PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Primeira Câmara Cível
| Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 8030536-68.2022.8.05.0001 |
| Órgão Julgador: Primeira Câmara Cível |
| APELANTE: 4 BIO MEDICAMENTOS S.A. |
| Advogado(s): JULIO CESAR GOULART LANES |
| APELADO: SUPERINTENDENTE DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA e outros (4) |
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Advogado(s):
Relator: Des. Edson Ruy Bahiense Guimarães
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Trata-se de Apelações Simultâneas interpostas pelo ESTADO DA BAHIA e pela 4 BIO MEDICAMENTOS S.A com o objetivo de reformar a decisão proferida pelo Juízo da 4ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Salvador, nos autos do Mandado de Segurança, que concedeu parcialmente a segurança vindicada, nos seguintes termos:
Diante do exposto, CONCEDO PARCIALMENTE A SEGURANÇA para afastar a cobrança do DIFAL e, por consequência, da respectiva contribuição para o Fundo de Combate à Pobreza (FCP), nas operações de vendas de mercadorias efetuadas pela IMPETRANTE a consumidores finais não contribuintes do ICMS situados no Estado da Bahia, no período de 90 dias contados da publicação da Lei Complementar Federal nº 190/2022, ocorrida em 05/01/2022 (compreendendo, pois, ao período de 1º/01/22 a 05/04/22), bem como para determinar que se abstenha a autoridade impetrada, quanto ao referido lapso temporal, de promover qualquer ato de sanção, penalidade, restrição ou limitação de direitos, especialmente impedimento do trânsito de mercadorias destinadas aos “consumidores finais” situados neste Estado e/ou apreensão destas.
Os embargos declaratórios (ID. 202708075) resta prejudicado em razão da concessão parcial da segurança.
Condeno o Estado da Bahia a ressarcir ao impetrante as custas processuais já recolhidas, nos termos do art. 82, §2º CPC.
Sem honorários.
Sentença sujeita à remessa necessária, na forma do § 1º do art. 14 da Lei 12.016/2009.
P. I.
Confiro a esta sentença força de mandado e ofício.
Presentes os pressupostos de admissibilidade recursal, conheço dos Apelos.
Da análise dos autos, verifico que a sentença recorrida afastou a cobrança do DIFAL sob o argumento de que "ao fazer remissão à anterioridade nonagesimal, necessariamente qualquer cobrança do DIFAL só poderá ser realizada a partir de 05/04/2022".
Inicialmente, nego o pedido de suspensão requerido pelo Estado da Bahia, tendo em vista que as ADI’s mencionadas já foram julgadas. Nesse sentido, não há que se falar em sobrestamento do feito.
O cerne da demanda reside na suspensão da cobrança do crédito tributário relativo ao DIFAL efetivada pelo Estado da Bahia, no ano de 2022, levando em consideração a edição da Lei Complementar 190/2022.
Sabe-se que o Diferencial de Alíquota do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (Difal/ICMS), configura-se na diferença entre a alíquota interna do estado de origem do produto e a alíquota do estado remetente, quando ocorre venda para cliente de outra unidade da Federação.
Não existindo regramento na LC nº 87/1996 – norma geral sobre o ICMS, o DIFAL foi instituído por meio da Emenda Constitucional nº 87/2015, razão pela qual a cobrança da DIFAL deve ser precedida de regulamentação, através de lei complementar, em observância ao princípio da legalidade.
Reitere-se que a exigência de regulamentação através de lei complementar afasta a incidência de ato administrativo, ainda que de caráter normativo, pois mesmo após a edição da referida emenda, o STF entendeu que a cobrança do DIFAL está condicionada à edição de lei que veicule normas gerais. Assim, a EC nº 87/2015 alterou o artigo 155, § 2º, VII da CF/88, que passou a ter a seguinte redação:
Art. 155 Omissis.
(...)
§ 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte:
(...)
VII - nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual;
Com o objetivo de conferir efetividade à norma acima, o Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz) firmou um Convênio (ICMS 93/2015) que vincularia todos os Estados e o Distrito Federal, com o objetivo de disciplinar a cobrança do DIFAL do ICMS. Contudo, a constitucionalidade desse expediente foi analisada pelo STF através do RE 1.287.019/DF, que teve repercussão geral reconhecida e no qual foi fixada a tese do Tema 1093.
Por ocasião do julgamento do Tema 1093, o STF entendeu que "a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe necessidade da edição de lei complementar veiculando normas gerais”.
Com efeito, no julgamento do RE 1.287.019/DF (Tema 1.093), na data de 24/02/2021, o STF modulou os efeitos da decisão para o exercício financeiro de 2022, ressalvando da modulação apenas as ações em curso. Na oportunidade, validou as leis estaduais e procedeu a modulação para que operassem apenas a partir de janeiro de 2022, ressalvadas as ações em curso, como se vê:
Ação direta de inconstitucionalidade. Legitimidade ativa da associação autora. Emenda Constitucional nº 87/15. ICMS. Operações e prestações em que haja destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente. Inovação constitucional. Matéria reservada a lei complementar. (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2º, XII, a, b, c, d e i, da CF/88). Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/2015. Inconstitucionalidade. Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte. Simples Nacional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, inciso III, d, e parágrafo único CF/88). Cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/2015. Inconstitucionalidade. Cautelar deferida na ADI nº 5.464/DF, ad referendum do Plenário.
1. A associação autora é formada por pessoas jurídicas ligadas ao varejo que atuam no comércio eletrônico e têm interesse comum identificável Dispõe, por isso, de legitimidade ativa ad causam para ajuizamento da ação direta de inconstitucionalidade ( CF/88, art. 103, IX).
2. Cabe a lei complementar dispor sobre conflitos de competência em matéria tributária e estabelecer normas gerais sobre os fatos geradores, as bases de cálculo, os contribuintes dos impostos discriminados na Constituição e a obrigação tributária (art. 146, I, e III, a e b). Também cabe a ela estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária sobre definição de tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e as empresas de pequeno porte, podendo instituir regime único de arrecadação de impostos e contribuições.
3. Especificamente no que diz respeito ao ICMS, o texto constitucional consigna caber a lei complementar, entre outras competências, definir os contribuintes do imposto, dispor sobre substituição tributária, disciplinar o regime de compensação do imposto, fixar o local das operações, para fins de cobrança do imposto e de definição do estabelecimento responsável e fixar a base de cálculo do imposto (art. 155, § 2º, XII, a, b, c, d e i).
4. A EC nº 87/15 criou uma nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS. Houve, portanto, substancial alteração na sujeição ativa da obrigação tributária. O ICMS incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna.
5. Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/2015.
6. A Constituição também dispõe caber a lei complementar – e não a convênio interestadual – estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre definição de tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e as empresas de pequeno porte, o que inclui regimes especiais ou simplificados de certos tributos, como o ICMS (art. 146, III, d, da CF/88, incluído pela EC nº 42/03).
7. A LC nº 123/06, que instituiu o Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e pelas Empresas de Pequeno Porte – Simples Nacional –, trata de maneira distinta as empresas optantes desse regime em relação ao tratamento constitucional geral atinente ao denominado diferencial de alíquotas de ICMS referente às operações de saída interestadual de bens ou de serviços a consumidor final não contribuinte. Esse imposto, nessa situação, integra o próprio regime especial e unificado de arrecadação instituído pelo citado diploma.
8. A cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da Emenda Constitucional nº 87/15 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC nº 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento tributário diferenciado e favorecido a ser dispensado a microempresas e empresas de pequeno porte.
9. Existência de medida cautelar deferida na ADI nº 5.464/DF, ad referendum do Plenário, para suspender a eficácia da cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, editado pelo Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), até o julgamento final daquela ação.
10. Ação direta julgada procedente, declarando-se a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS nº 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), por invasão de campo próprio de lei complementar federal.
11. Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste presente julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF. Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso.(STF - ADI: 5469 DF, Relator: DIAS TOFFOLI, Data de Julgamento: 24/02/2021, Tribunal Pleno, Data de Publicação: 25/05/2021) (grifos nossos)
Nesse contexto, para evitar insegurança jurídica, o STF modulou os efeitos do julgado, para que a decisão produza efeitos somente a partir de 2022, exercício financeiro seguinte à data do julgamento, o que significa que as cláusulas do convênio ICMS nº 93/2015 continuariam válidas até dezembro de 2021, exceto a cláusula 9ª, que já estava suspensa por decisão liminar desde fevereiro de 2016. Inclusive, com possibilidade de aprovação de lei complementar sobre a matéria pelo Congresso Nacional.
Com isso, em janeiro de 2022, foi promulgada a Lei Complementar Federal 190/2022, regulamentando as regras gerais sobre a cobrança do DIFAL, sem as vedações de cobrança previstas no artigo 150 da CF, em razão da não instituição ou majoração do tributo.
No tocante ao pedido de suspensão das cobranças, é relevante a leitura do art. 3º da Lei Complementar 190/2022, a seguir:
Art. 3º Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea "c" do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal.
Assim, por opção do próprio legislador federal, há previsão expressa de produção de efeitos da referida lei de acordo com a regra prevista na alínea "c" do inciso III do art. 150 da CF, in verbis:
Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:
(...)
III - cobrar tributos:
a) em relação a fatos geradores ocorridos antes do início da vigência da lei que os houver instituído ou aumentado;
b) no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou;
c) antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou, observado o disposto na alínea b; (grifos nossos)
Dessa maneira, diante das questões firmadas, notadamente a modulação dos efeitos utilizada pelo STF, tem-se a edição da Lei Complementar Federal nº 190/2022, que instituiu e regulamentou o ICMS-DIFAL, sancionada no dia 04.01.2022 e publicada no dia 05.01.2022.
Ademais, o próprio legislador disciplinou sobre a eficácia da norma, que a mesma entraria em vigor na data de sua publicação com produção de efeitos dentro dos próximos 90 (noventa) dias, não sendo permitido se distanciar desse princípio por manifesta imposição normativa, rememorando que o postulado tem igualmente caráter constitucional.
Observa-se que a Lei Complementar nº 190/2022 não instituiu ou majorou o imposto, mas dispôs sobre normas gerais, conforme determinado pela Corte Suprema no Tema 1093 oriundo da ADIN nº 5469, pois a autorização para a criação do tributo se deu através da EC nº 87/2015.
Dessa maneira, não prospera a pretensão de buscar fundamento no princípio da anterioridade de exercício, pois não se está a falar em criação ou majoração de tributo. Ademais, ainda que se falasse em necessidade de observância àquele princípio, a Lei Estadual que trata da matéria em exame é do ano de 2021, qual seja, Lei nº 14.415/2021, anterior, portanto, ao exercício em que se iniciou a cobrança.
Por fim, cumpre ressaltar que, nos termos da ata de julgamento publicada no Diário de Justiça Eletrônico no dia 05/12/2023, o STF decidiu, por maioria, ao julgar as ADI (s) n. 7.066, 7.070 e 7.078, que o DIFAL-ICMS exigido nas vendas para consumidor final não contribuinte do imposto, deve respeitar somente a anterioridade nonagesimal (e não a anual) e, portanto, ser exigido a partir de 05/04/2022. A propósito, colaciona-se a parte dispositiva:
O Tribunal, por maioria, julgou improcedente a ação direta, reconhecendo a constitucionalidade da cláusula de vigência prevista no art. 3º da Lei Complementar 190, no que estabeleceu que a lei complementar passasse a produzir efeitos noventa dias da data de sua publicação, nos termos do voto do Relator, vencidos os Ministros Edson Fachin, André Mendonça, Cármen Lúcia e os Ministros Ricardo Lewandowski e Rosa Weber, que votaram em assentada anterior ao pedido de destaque. Não votou o Ministro Cristiano Zanin, sucessor do Ministro Ricardo Lewandowski. Presidência do Ministro Luís Roberto Barroso. Plenário, 29.11.2023. (Ata de julgamento publicada no Diário de Justiça Eletrônico em 05/12/2023).
Com efeito, prevaleceu o entendimento do Ministro Relator Alexandre de Morais, no sentido da possibilidade da exigibilidade do ICMS-Difal no exercício financeiro de 2022, uma vez que a LC n.º 190/2022, repita-se porque oportuno, não promoveu a criação de um novo tributo, mas apenas a ampliação de uma técnica fiscal consistente no diferencial da alíquota, alterando o sujeito ativo, o que afasta a incidência do princípio da anterioridade anual.
Naquela oportunidade, o Ministro Alexandre de Moraes reformulou o seu voto anteriormente proferido em ambiente virtual para reconhecer a cláusula de vigência estipulada na Lei Complementar quanto à anterioridade nonagesimal, no que foi acompanhando pelos Ministros Dias Toffoli, Gilmar Mendes, Nunes Marques, Roberto Barroso e Luiz Fux, restando vencidos os Ministros (as) Edson Fachin, Cármen Lúcia, André Mendonça, Ricardo Lewandowski e Rosa Weber, que entendiam pela aplicação das anterioridades anual e nonagesimal.
Evidente a desnecessidade de submissão da Lei Complementar Federal nº 190/2022 ao postulado constitucional da anterioridade tributária anual, e sendo plenamente viável a exigência da exação atinente ao ICMS-DIFAL a partir de 05 de abril de 2022, é de ser mantida a sentença primeva, tendo em vista que alinhada à jurisprudência da Suprema Corte.
Consoante entendimento firmado no STF, o precedente qualificado produz efeito vinculante e eficácia erga omnes, desde a publicação da ata de julgamento, sendo de aplicabilidade obrigatória, no caso dos autos.
Ante o exposto, voto no sentido de CONHECER E NEGAR PROVIMENTO AOS APELOS, mantendo a sentença de primeiro grau em todos os seus termos.
É como voto.
Des. Edson Ruy Bahiense Guimarães
Relator