PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Quinta Câmara Cível 

EMENTA

Apelações Cíveis. Reclamação Trabalhista. Sentença que julgou improcedentes os pedidos iniciais. Preliminar de inovação recursal rejeitada. Mérito. As apelantes, foram contratadas temporariamente no regime REDA pelo IPS, de forma irregular, em não observância ao princípio do concurso público, do artigo 37, II, da CF/1988. Imperioso, assim, reconhecer a nulidade do contrato de trabalho, o que não exime o ente público do pagamento das verbas remuneratórias pactuadas no momento da contratação, como forma de vedação ao enriquecimento sem causa. Certo que ao servidor contratado irregularmente assiste direito ao recebimento de férias vencidas, acrescidas de 1/3 e 13º salário, uma vez que tais parcelas integram as verbas remuneratórias dos demais funcionários públicos. Aceitar o inadimplemento do apelado diante do trabalho efetivamente prestado pelas apelantes seria, além de consagração do locupletamento ilícito, violação aos princípios da legalidade e moralidade, que devem nortear a conduta da Administração Pública (art. 37, caput, da CF/88). Portanto, quanto ao pagamento do FGTS, este é devido, pois ainda que tal verba, não seja percebida por servidores públicos civis, que têm regime próprio, o art. 19-A, da Lei n. 8.036/90, acrescentado pela Medida Provisória n. 2.164/2001, autoriza o pagamento de FGTS em caso de nulidade do contrato com o ente público. Quanto aos juros e correção monetária, a sentença merece ser reformada, fixando-se a partir de 09/12/2021, data de publicação da Emenda Constitucional 113/2021, o índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia - SELIC, acumulado mensalmente, nos termos do art. 3º da referida Emenda Constitucional. Quanto aos honorários advocatícios, necessária sua reforma, haja vista que sendo a sentença ilíquida, a definição do percentual de honorário advocatícios se dará na fase de liquidação, conforme disposto na sentença, a teor do art. 85, § 4, III, CPC/15, invertendo-se os ônus. Apelos providos.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

 QUINTA CÂMARA CÍVEL

Provido. Unãnime.

Salvador, 6 de Agosto de 2024.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Quinta Câmara Cível 

As presentes Apelações Cíveis foram interpostas pelo ESPOLIO DE CLEIDE CONCEIÇÃO MENDES DE ASSIS, NELMA TELLES FREITAS, contra decisão do MM. Juiz da Direito da 6ª Vara da  Fazenda Pública da Comarca de Salvador que, nos autos da RECLAMAÇÃO TRABALHISTA N° 004 93 0600 -01, julgou improcedentes os pedidos iniciais, nos seguintes termos: “(...)De início cabe ressaltar que as Requerentes forma contratadas por meio de Regime Especial de Direito Administrativo (REDA), que é um contrato de trabalho temporário utilizado no âmbito da Administração Pública, cujo objetivo é atender a necessidades específicas e temporárias de excepcional interesse público, não estando sujeitos ao regime jurídico estabelecido pela Consolidação das Leis do Trabalho (CLT). Em que pese apareciam de estarem sendo contratados pelo regime celetista, os servidores contratados sob o regime REDA possuem alguns direitos e garantias estabelecidos em lei, porém, não possuem direito ao seguro-desemprego, multa do FGTS, dentre outros (...) Da minuciosa análise dos autos, verifica-se a ausência de provas para condenação do Município do Salvador em horas extras, férias, 13º salários, e adicional de insalubridade. (...) Com relação aos pleitos de trabalho aos sábados e domingos, estes também não prosperam, uma vez que o REDA possui regulamentação própria e as Autoras laboravam em escala de trabalho, cumprindo jornada semanal fixada previamente. Quanto ao FGTS, este não possui previsão de pagamento da legislação que regulamenta o Regime Especial de Direito Administrativo. (...) Por todo o exposto e mais do que nos autos constam, julgo improcedentes os pleitos exordiais, ante a ausência do direito alegado, extinguindo o feito com resolução do mérito, nos moldes estabelecidos pelo art. 487, inc. I do Código de Processo Civil. Condeno as Autoras em custas e honorários advocatícios, estes em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa, suspensos em caso de gratuidade judiciária.”.

Em suas razões de recurso de ID. 58092061, a apelante NELMA TELLES FREITAS, fez uma breve síntese da lide, alegando consoante se observa ao compulsar os autos, em 1991, foi publicada a Lei Complementar nº 01 que instituiu o Regime Jurídico Único no Município, e a partir da edição da citada Lei, passou a vigorar o regime estatutário para todos os servidores e servidoras do Município Recorrido.

Alega que, “era enfermeira vinculada ao IPS (Autarquia Municipal) desde 1989 e, quando da edição da Lei Complementar, ainda estava trabalhando para o Instituto na já citada função, de modo que à Recorrente se aplicam integralmente as inovações trazidas pela legislação.”

Ressalta que não há nos autos o contrato/termo firmado entre recorrente e recorrido, de modo que fica evidente a impossibilidade de analisar qual o regime contratual celebrado entre as partes antes de ser instituído o regime único estatutário.

Sustenta que, “indene de dúvidas o fato de a ora Recorrente/Apelante ser enquadrada como servidora estatutária – com a edição da Lei Complementar – quando se desligou da Autarquia Municipal (Instituto de Previdência do Salvador), o que já rechaça o entendimento contido na sentença de que a Recorrente foi contratada na modalidade REDA.”

Aduz que “Em se tratando de servidora estatutária, é cediço que a Recorrente faz jus ao pagamento das férias, assim como do 13º salário. A própria Lei Complementar nº 01/1991 prevê, em seu art. 78, o direito a tais parcelas.”

Argui que, na qualidade de servidora pública municipal sob o regime estatutário, a Recorrente deveria ter recebido as parcelas das férias e do 13º salário durante o período trabalhado (26/12/1989 à 04/05/1991), assim como quando do seu desligamento.

Assevera que, deve ser feita a reforma da sentença para que seja o Município Recorrido condenado ao pagamento das férias vencidas relativas ao período de 1989/1990 e das férias proporcionais relativas ao período aquisitivo de 1990/1991 na proporção 05/12, todas acrescidas do 1/3 constitucional, devidamente corrigindo monetariamente.

Pontua que “Em caráter subsidiário, caso Vossas Excelências não entendam que a Recorrente possuía vínculo estatuário com o Município Réu e comunguem do entendimento posto na sentença no sentido de que a contratação foi por REDA, explicar-se-á abaixo a razões que indicam que, mesmo sob o vínculo de REDA, a Recorrente deveria receber as verbas pleiteadas.”

Destaca que “Considerando o fato de ambos ocuparem o mesmo cargo e exercerem a mesma função e realizarem as mesmas atividades, fere frontalmente o princípio constitucional da igualdade o fato de a parte Recorrente, por ser SUPOSTAMENTE contratada por meio do REDA, instituto que, frise-se, sequer existia à época dos fatos, não receber as férias e o 13º salário e o servidor público efetivo da área de saúde receber tais parcelas.”

Assinala que, a contratação não se enquadra em nenhuma destas hipóteses, pois, por exemplo, o Recorrido não comprovou a necessidade temporária de excepcional interesse público, não justificando a destinação ao suprimento de necessidade administrativa e nem comprova as circunstâncias para o caráter emergencial da contratação da Recorrente. Isto sem considerar a ausência de qualquer instrumento contratual.

Afirma que. conclui-se que, em caso de manutenção do entendimento por este Egrégio Tribunal de que a contratação se deu forma temporária, salienta a Recorrente que ocorreu flagrante violação ao art. 37, IX, assim como à Lei nº 8.745/93, o que, consequentemente desvirtua a contratação nesta modalidade pelo Ente Público.

Suscita que “de forma subsidiária, acaso este Egrégio Tribunal entenda que, in casu, a contratação foi temporária e entenda por não serem devidos os valores a título de férias e 13º salário em favor da Apelante, faz-se necessário o reconhecimento da nulidade da contratação da Recorrente, considerando que está em desconformidade com a legislação, conforme Tema 916 do STF.”

Ao fim, requer que: “seja dado total provimento à Apelação interposta, reformando a sentença nos termos da fundamentação supra e conforme abaixo discriminado;  Na qualidade de servidora pública municipal sob o regime estatutário, requer seja reformada a sentença para que seja o Município Recorrido condenado ao pagamento das férias vencidas relativas ao período de 1989/1990 e das férias proporcionais relativas ao período aquisitivo de 1990/1991 na proporção 05/12, TODAS ACRESCIDAS DO 1/3 CONSTITUCIONAL. Do mesmo modo, pugna pela condenação da Apelada ao pagamento dos valores atinentes ao 13º salário integral de 1990 e ao 13º salário proporcional de 1991, também corrigido monetariamente; • SUBSIDIARIAMENTE, caso Vossas Excelências não entendam que a Recorrente possuía vínculo estatuário com o Município Réu e comunguem do entendimento posto na sentença no sentido de que a contratação foi por REDA/Temporária, requer a condenação da Apelada ao pagamento das férias vencidas relativas ao período de 1989/1990 e das férias proporcionais relativas ao período aquisitivo de 1990/1991 na proporção 05/12 e ao pagamento do 13º salário integral de 1990 e do 13º salário proporcional de 1991, pelo fato de que a contratação temporária ter tido a sua finalidade desvirtuada, assim como pelo fato de tais verbas terem índole constitucional e por haver previsão legal para o pagamento destas parcelas para os servidores estatutários, salientando a impossibilidade de tratamento diferenciado acima fundamentada; • AINDA EM CARÁTER SUBSIDIÁRIO, acaso este Egrégio Tribunal entenda que, in casu, a contratação foi temporária e entenda por não serem devidos os valores a título de férias e 13º salário em favor da Apelante, faz-se necessário o reconhecimento da nulidade da contratação da Recorrente, considerando que está em desconformidade com a legislação, conforme Tema 916 do STF, devendo ser a Apelada condenada ao pagamento do FGTS de todo o período trabalhado.. ”

Por sua vez, em suas razões de ID. 58092066, o ESPÓLIO DE CLEIDE CONCEIÇÃO MENDES DE ASSIS, alegando em síntese que, era enfermeira vinculada ao IPS (Autarquia Municipal) desde 1990, e, quando da edição da Lei Complementar, ainda estava trabalhando para o Instituto na já citada função, de modo que se aplicam integralmente as inovações trazidas pela legislação.

Assinala que, o pedido se faz tendo em vista o direito que em 1991, e a apelante já havia sido contratada, foi publicada a Lei Complementar nº 01 que instituiu o Regime Jurídico Único no Município de Salvador/BA. Por tanto, requer o pagamento das Horas Extras trabalhadas, do Fundo de Garantia-FGTS, e da Ferias adquiridas.

Firme nestas razões, requer: “seja dado total PROVIMENTO à Apelação interposta, no sentido de acolher o pedido inicial que seja, reformando a Sentença guerreada, nos termos da fundamentação supra do TEMA 916 do STF, e conforme abaixo discriminado; - Na qualidade de servidora pública municipal sob o regime estatutário, requer seja reformada a sentença para que seja o Município de Salvador, substituto do extinto IPS, ora recorrido condenado ao pagamento das férias vencidas relativas ao período de 1990/1991 e das férias proporcionais relativas ao período aquisitivo de 1990/1991 na proporção 05/04, TODAS ACRESCIDAS DO 1/3 CONSTITUCIONAL. Do mesmo modo, pugna pela condenação do Apelado ao pagamento dos valores atinentes ao 13º salário integral de 1990 e ao 13º salário proporcional de 1991, também corrigido monetariamente; Subsidiariamente, caso Vossas Excelências não entendam que a Recorrente possuía vínculo estatuário com o Município Réu e comunguem do entendimento posto na sentença no sentido de que a contratação foi por REDA/Temporária, requer a condenação do Apelado ao pagamento das férias vencidas relativas ao período de 1990/1991 e das férias proporcionais, relativas ao período aquisitivo de 1990/1991 na proporção 05/12 e ao pagamento do 13º salário integral de 1990 e do 13º salário proporcional de 1991, pelo fato de que a contratação temporária ter tido a sua finalidade desvirtuada, assim como pelo fato de tais verbas terem índole constitucional e por haver previsão legal para o pagamento destas parcelas para os servidores estatutários, salientando a impossibilidade de tratamento diferenciado acima fundamentada; Ainda em caráter subsidiário, acaso este Egrégio Tribunal entenda que, in casu, a contratação foi temporária e entenda por não serem devidos os valores a título de férias e 13º salário em favor da Apelante, faz-se necessário o reconhecimento da nulidade da contratação da Recorrente, considerando que está em desconformidade com a legislação, conforme Tema 916 do STF, devendo ser a Apelada condenada ao pagamento do FGTS de todo o período trabalhado.”

Devidamente intimado, o Município apelado apresentou contrarrazões aos recursos de apelação, em ID. 58092068, alegando preliminarmente que a apelação da autora NELMA TELLES FREITAS apresenta-se como flagrante tentativa de inovação em fase recursal, pois a petição inicial é de clareza meridiana ao defender a natureza celetista do vínculo então existente até o ano de 1991, e contrariamente, a apelação deduz pretensão diversa e pede que seja reconhecida a natureza estatutária do mesmo vínculo.

Sustenta que “A alteração da causa de pedir ou pedido, em sede recursal, não é permitida pelo ordenamento jurídico, conforme previsão expressa do art. 329 do CPC e em respeito às garantias constitucionais do contraditório e da ampla defesa.”

Afirma preliminarmente que a apelação do ESPOLIO DE CLEIDE CONCEIÇÃO MENDES DE ASSIS também está eivada de inovação recursal.

Ao fim, pugna pelo improvimento dos recursos de apelação, sendo a sentença recorrida mantida em sua integralidade.

Desta feita, com fulcro no artigo 931 do CPC/2015, restituo os autos, com o presente relatório, à Secretaria, para inclusão em pauta de julgamento, advertindo, ad cautelam, que neste feito comporta sustentação oral com fundamento no artigo 937, caput e inciso I, do CPC/2015.

Salvador, 05 de junho de 2024.

DES. JOSÉ CÍCERO LANDIN NETO

                    RELATOR

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Quinta Câmara Cível 

Inicialmente, declara-se o trânsito em julgado da sentença em relação a MARIA VALDELICE LIMA DE OLIVEIRA, haja vista não ter interposto recurso de apelação, e por tratar-se de direito individual, não cabendo as disposições aqui expostas em relação a esta.

Rejeita-se a preliminar de inovação recursal, tendo em vista que a sentença recorrida fundamentou-se e considerou o Regime de Direito Administrativo, como o motivador para julgar improcedentes os pleitos autorais, havendo correspondência entre a sentença, a petição inicial, e o recurso.

A controvérsia dos autos cinge-se em ser devido ou não as verbas relativas ao Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS), férias acrescidas do 1/3 e 13º salário, pleiteadas pelas autoras – ora apelantes, em razão do contrato de trabalho firmado pelas partes, supostamente em REDA.

Neste aspecto, em menção a atividade laborativa desempenhada pelas autoras, por meio de contrato precário, convém consignar que o art. 37, IX, da Constituição da República, assim preconiza:

"Art. 37- A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

(...) IX - a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público".

A respeito das características dos servidores públicos, doutrina José dos Santos Carvalho Filho: “Outra característica é a definitividade. O sentido aqui é o da permanência no desempenho da função. Isso não quer dizer que não haja funções de caráter temporário, mas todas estas vão representar sempre situações excepcionais, que, por serem assim, refogem à regra geral da definitividade. A regra geral é a de que o servidor desenvolverá seus misteres com cunho de permanência.”(Carvalho Filho, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 25.ed. rev. e ampl. e atual. até a Lei n. 12.587, de 3-1-2012. - São Paulo: Atlas, 2012, p. 589).

Neste contexto, a realização de concurso público para o ingresso nas carreiras públicas – exigência do próprio texto constitucional – consubstancia-se, em verdade, na concretização do Princípio da Impessoalidade, exatamente com vistas a proporcionar uma igualdade de oportunidade para ingressar nos quadros da Administração.

Assim, a investidura em cargo ou emprego público depende de prévia aprovação em concurso, mitigado, excepcionalmente, nos casos de livre nomeação e exoneração para exercício das funções de confiança e cargos em comissão, destinados às funções de direção, chefia e assessoramento, e na contratação por tempo determinado, no intuito de atender necessidade temporária de especial interesse público.

Nessa linha intelectiva, é importante ressaltar que, in casu, de acordo com os documentos carreados aos autos de ID. 58091903 (escala de serviço), comprovadamente, se está diante de prestação de serviços, de enfermeiras de CLEIDE CONCEIÇÃO MENDES DE ASSIS (admitida  em 01/04/1990,  cujo vinculo perdurou até 30/04/91), e NELMA TELLES FREITAS (admitida em 26/12/89 cujo vinculo perdurou até 04/05/91) lotadas no Departamento Médico Odontológico do IPS.

Destarte, o IPS e o Município em seus contestações apontaram que trata-se de contrato temporário por interesse excepcional da administração pública (REDA), e em não sendo comprovada este interesse excepcional, entende-se que o contrato fora celebrado de forma irregular, entre o município e a autoras - apelantes, desobedecendo o mandamento decorrente do artigo 37, II, da CF/1988.

Imperioso, assim, reconhecer a nulidade do pacto contratual, uma vez que, conforme tem decidido esta Corte, "a contratação de servidor público, após a Constituição Federal de 1988, sem aprovação prévia em concurso público, encontra óbice no art. 37, II e §2o, da CF, devendo ser declarado nulo, subsistindo, contudo, dentre outros, o direito do trabalhador ao depósito do FGTS." (AC 0500623-18.2013.8.05.0137, Rel.: Edmilson Jatahy Fonseca Junior, publicado em 29/01/2019; AC 0002297-92.2010.8.05.0105, Rel.: Raimundo Sergio Sales Cafezeiro, publicado em 18/12/2018).

Ocorre que, a declaração de nulidade do contrato de trabalho não exime o ente público do pagamento das verbas remuneratórias pactuadas no momento da contratação, como forma de vedação ao enriquecimento sem causa.

Destarte, pelos demonstrativos de pagamento carreados aos autos, restou comprovada a prestação de serviços das apelantes ao apelado na qualidade de servidor público não-estável, admitido sem concurso público.

Nesta toada, impende salientar que a regra da distribuição estática do ônus processual, na forma em que sedimentada no art. 373, incs. I e II, do CPC/2015, determina que ao autor incumbe a prova do fato constitutivo do seu direito, enquanto ao réu competirá a prova dos fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito do autor.

Diante disso, num cenário em que se persegue verbas salariais de servidor público, a este incumbe, tão somente, a comprovação do vínculo funcional com a Administração Pública e a prestação dos serviços, o que foi feito no caso presente, ao passo que ao ente empregador, reputado devedor, cabe a produção da prova de qualquer fato que obste o direito postulado, a exemplo do efetivo pagamento do valor devido.

Tratando-se de relação de natureza jurídico-administrativa, devido é o pagamento das verbas remuneratórias e rescisórias previstas no regime estatutário, a teor do disposto no art. 39, §3º da CF/88, verbis: Art. 39. Omissis. § 3°. Aplica-se aos servidores ocupantes de cargo público o disposto no art. 7°, IV, VII, VIII, IX, XII, XIII, XV, XVI XVII, XVIII, XIX, XX, XXII e XXX, podendo a lei estabelecer requisitos diferenciados de admissão quando a natureza do cargo o exigir.

A despeito da alegação do Município, o entendimento sedimentado na jurisprudência é pela nulidade do contrato de trabalho do apelado, uma vez que ele não prestou concurso público, nem tão pouco se enquadra na previsão do inciso IX, art. 37 da CF que prevê a contratação para atender a necessidade temporária. Tal nulidade, no entanto, não desobriga o Ente Público de observar os direitos trabalhistas, nos moldes firmados com o apelante, pois o serviço foi efetivamente prestado e sua contraprestação é devida,

Da análise dos fólios, verifica-se que os requerentes cumpriram o ônus previsto no art. 373, inc. I, do CPC, porquanto comprovaram, através dos documentos juntados à inicial (escalas de serviço, requerimento de comprovação tempo de serviço), o exercício dos cargos de enfermeiras.

O Município apresentou contestação e documentos como publicação do diário oficial de 17 de março de 1991, da Lei que colocou em vigor o Regime Jurídico Único, bem como, folha de pagamento de fevereiro, março, abril/1991, em que não se evidencia prova de quitação das verbas pretendidas, modo que não juntou comprovante de pagamento das verbas reclamadas nos termos legais e devidos.

Ora, é cediço que" a prova do pagamento é ônus do devedor, seja porque consubstancia fato extintivo do direito do autor (art. 333, inc. II, do CPC), seja em razão de comezinha regra de direito das obrigações, segundo a qual cabe ao devedor provar o pagamento, podendo até mesmo haver recusa ao adimplemento da obrigação à falta de quitação oferecida pelo credor (arts. 319 e 320 do Código Civil de 2002). "( REsp n.º 1.084.745, 4.ª Turma, rel. Min. Luis Felipe Salomão, DJe 30/11/2012).

Neste sentido, o entendimento jurisprudencial consolidado é de que cabe ao Poder Público conservar em seus arquivos a documentação relativa ao pagamento dos vencimentos e vantagens de seus servidores, conforme jurisprudência deste Tribunal:

ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. AÇÃO DE COBRANÇA. SERVIDOR PÚBLICO. VERBA REMUNERATÓRIA. DIFERENÇA DE 13º SALÁRIO. PRESCRIÇÃO. INOCORRÊNCIA. MUNICÍPIO DE JEQUIÉ. PAGAMENTO. PROVA. AUSÊNCIA. VERBA DEVIDA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. ARBITRAMENTO. REGRAS PROCESSUAIS. OBSERVÂNCIA. SENTENÇA. MANUTENÇÃO., Proposta a ação dentro do prazo de cinco anos previsto no Decreto 20.910/1932, afasta-se a alegação de prescrição. PRELIMINAR REJEITADA. É direito constitucional do trabalhador a percepção do 13º salário com base na sua remuneração integral ( CF/88). Cabe ao Réu fazer prova de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do Autor. Inexistente prova do pagamento integral da verba remuneratória reivindicada pelo servidor, deve ser mantida a sentença que condena o Ente Público ao pagamento da diferença da parcela salarial indicada na inicial da ação. Não se reduz a condenação em honorários advocatícios se fixada em observância aos critérios estabelecidos no Código de Ritos. RECURSO IMPROVIDO. (Classe: Apelação,Número do Processo: 0004891-10.2006.8.05.0141, Relator (a): Joanice Maria Guimarães de Jesus, Terceira Câmara Cível, Publicado em: 05/05/2016)

Comprovado o vínculo obrigacional e não havendo o Município se desonerado da prova do adimplemento das parcelas reclamadas, correto está o capítulo da sentença que determinou o pagamento da remuneração à servidora, eis que, nos lindes do art. 333, II, do Código de Processo Civil, o "onus probandi" incumbe ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.

Com efeito, se era ônus do Município provar que pagou os valores exigidos pelas partes autoras, mediante a juntada dos documentos pertinentes, e ele não o fez, de rigor a reforma da sentença de improcedência. Outrossim, a responsabilidade pelas dívidas da administração municipal, dentre as quais, o pagamento de seus servidores, é do Município, e não da pessoa física do agente político, uma vez que a Administração Pública rege-se pelo princípio da impessoalidade.

Assim, assiste direito ao recebimento de saldo de salário, férias acrescidas de 1/3 e 13º salário, uma vez que tais parcelas integram as verbas remuneratórias dos demais funcionários públicos.

Nesse sentido: APELAÇÕES SIMULTÂNEAS. AÇÃO DE COBRANÇA. EX SERVIDOR PÚBLICO DO MUNICÍPIO DE IAÇU. ADMISSÃO SEM CONCURSO PÚBLICO. CONTRATO TEMPORÁRIO NULO . COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA COMUM. PRETENSÃO AO RECEBIMENTO DE VERBAS RESCISÓRIAS. TEMA 551 DO STF. APLICAÇÃO DA TESE FIXADA. DANO MORAL NÃO CONFIGURADO. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. RECURSO DO RÉU IMPROVIDO. RECURSO DO AUTOR PARCIALMENTE PROVIDO. 1. É o entendimento do Superior Tribunal de Justiça ao decidir que não descaracteriza a competência da Justiça comum, o fato de se requerer verbas rescisórias, FGTS e outros encargos de natureza similar, dada a prevalência da própria natureza da relação jurídico-administrativa da questão de fundo. 2. Na causa em tela o autor laborou para o Município demandado sem submeter-se a concurso público, tendo sido admitido por meio de contrato temporário, sem demonstração do cumprimento de exigências legais e constitucionais pertinentes. 3. Reconhecida a nulidade da contratação, faz a Autora jus ao recebimento de décimo terceiro salário e férias remuneradas acrescidas do terço constitucional, nos termos do Tema 551 do STF, que trata da possibilidade de extensão dos direitos previstos no parágrafo 3.º do art. 39 da Constituição Federal aos servidores contratados temporariamente para atender necessidade de excepcional interesse público, conforme disposto no art. 37, inc. IX, da Carta Magna 4. O Superior Tribunal de Justiça, em acórdão lavrado sob o rito do art. 543-C do Código de Processo Civil ( REsp 1.110848/RN), firmou entendimento segundo o qual a declaração de nulidade do contrato de trabalho em razão da ocupação de cargo público sem a necessária aprovação em prévio concurso público equipara-se à ocorrência de culpa recíproca, gerando para o trabalhador o direito ao levantamento das quantias depositadas na sua conta vinculada ao FGTS. 5. Embora o Réu afirme já ter efetuado o depósito do FGTS, não apresentou qualquer comprovação do fato alegado, ensejando reconhecimento da dívida, inobservado o disposto no art. 373, do Código de Processo Civil. RECURSO DO RÉU IMPROVIDO. RECURSO DO AUTOR PARCIALMENTE PROVIDO. Vistos, relatados e discutidos estes autos de apelações simultâneas n.º 8000108-06.2017.8.05.0090, em que figuram concomitantemente como apelante/apelado, Renerio do Carmo Santana e Município de Iaçu, Acordam os Desembargadores integrantes desta Terceira Câmara Cível do Tribunal de Justiça, em rejeitar a preliminar e dar provimento parcial ao recurso do Autor e negar provimento ao recurso do Réu, e o fazem nos termos do voto da Relatora. Sala das sessões, de de 2021. Presidente Desª Joanice Maria Guimarães de Jesus Relatora Procurador (a) de Justiça JG18 (TJ-BA - APL: 80001080620178050090, Relator: JOANICE MARIA GUIMARAES DE JESUS, 2ª VICE-PRESIDÊNCIA, Data de Publicação: 05/05/2021) G.N.

APELAÇÕES CÍVEIS SIMULTÂNEAS. DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE COBRANÇA. SERVIDORA PÚBLICA MUNICIPAL. RECURSO DO MUNICÍPIO DE CÍCERO DANTAS. CONTRATO ADMINISTRATIVO NULO. FGTS. PAGAMENTO. POSSIBILIDADE. ENTENDIMENTO CONSOLIDADO. PRECEDENTE DO STF. RECURSO NÃO PROVIDO. RECURSO DA AUTORA. VERBAS SALARIAIS. INADIMPLÊNCIA. FÉRIAS ATRASADAS ACRESCIDAS DE 1/3. 13º SALÁRIO. CABIMENTO. DANO MORAL. INADMISSIBILIDADE. MULTA DO FGTS E AVISO PRÉVIO. INOVAÇÃO RECURSAL. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. SENTENÇA ILÍQUIDA. APLICAÇÃO DO ART. 85, 4º, II, DO CPC. RECURSO PROVIDO EM PARTE. SENTENÇA REFORMADA EM PARTE. (...) Configurando-se a prestação dos serviço pela autora e deixando o ente público de carrear aos autos documentos comprobatórios da quitação das parcelas referentes as férias acrescidas de 1/3 e o 13º salário, conforme previsão do art. 373, II, do CPC, é devido à requerente o pagamento das mesmas, sob pena de acarretar o enriquecimento sem causa da municipalidade, fato que reclama vedação. Quanto ao pedido de indenização por dano moral, como bem fundamentou o douto sentenciante, não merece prosperar porquanto não há indícios de que a autora tivesse desconhecimento da irregularidade da contratação e do seu vínculo precário com o ente municipal. (...) (TJ-BA - APL: 00034498620148050057, Relator: Ilona Márcia Reis, Quinta Câmara Cível, Data de Publicação: 07/03/2019) G.N.

APELAÇÃO CIVEL. AÇÃO DE COBRANÇA. SERVIDORA MUNICIPAL. CARGO EM COMISSÃO. PAGAMENTO DO 13º SALÁRIO E DAS FÉRIAS VENCIDAS MAIS 1/3. PERÍODO DE 1996. RATIFICA AGRAVO RETIDO CONTRA DECISÃO QUE REJEITOU A PRELIMINAR DE INÉPCIA DA INICIAL. REJEIÇÃO. PAGAMENTO NÃO COMPROVADO PELO MUNICÍPIO. AUSÊNCIA DE FATO EXTINTIVO, MODIFICATIVO OU IMPEDITIVO DO DIREITO DA APELADA. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO IMPROVIDO”. (TJBA, Apelação Cível nº 0000344-05.1998.805.0141-0, Segunda Câmara Cível. Relatora: Desª. MARIA DA GRAÇA OSÓRIO PIMENTEL LEAL). G.N.

REEXAME NECESSÁRIO E APELAÇÃO CÍVEL. RECURSO ADESIVO. CONTRATAÇÃO NULA. AUSÊNCIA DE CONCURSO PÚBLICO. VEDAÇÃO DE ENRIQUECIMENTO ILÍCITO POR PARTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. DEPÓSITO DE FGTS. PRECEDENTE DO STJ. ENTENDIMENTO PACIFICADO PELO STF. PRESCRIÇÃO TRINTENÁRIA. POSSIBILIDADE DE PERCEPÇÃO APENAS DE VENCIMENTOS ATRASADOS, 13º SALÁRIO E FÉRIAS, ACRESCIDAS DE 1/3. APELAÇÃO CÍVEL DO MUNICÍPIO DE CAMACAN IMPROVIDA. RECURSO ADESIVO PROVIDO. O Superior Tribunal de Justiça tem-se manifestado no sentido de admitir o recolhimento do FGTS em favor do contratado que teve seu contrato declarado nulo por ausência de aprovação em concurso público. É devido o depósito do FGTS na conta vinculada do trabalhador cujo contrato de trabalho seja declarado nulo nas hipóteses previstas no art. 37, § 2º, da Constituição Federal (Dicção do art. 19-A da Lei Federal nº 8.036/90). (...) A declaração da nulidade do contrato de trabalho não exime o agente público do pagamento das verbas remuneratórias pactuadas quando da contratação, em virtude da vedação de enriquecimento sem causa do agente público, uma vez que o município beneficiou-se dos serviços prestados, fazendo jus, o empregado, à percepção apenas dos vencimentos atrasados, férias, acrescidas de 1/3, e 13º salário. (TJ-BA - APL: 00006997620118050038 BA 0000699-76.2011.8.05.0038, Relator: Augusto de Lima Bispo, Data de Julgamento: 16/12/2013, Primeira Câmara Cível, Data de Publicação: 17/12/2013) G.N.

AGRAVO DE INSTRUMENTO RECLAMAÇÃO TRABALHISTAS CUMPRIMENTO DE SENTENÇA CONTRATO TEMPORÁRIO NULO FGTS BASE DE CÁLCULO SALÁRIO, 13º SALÁRIO E FÉRIAS PROPORCIONAIS RECURSO DESPROVIDO. 1. O STF, na sessão de julgamento de 15/09/2016, julgou o RE nº 765.320 com repercussão geral reconhecida, fixando a seguinte tese jurídica: "A contratação por tempo determinado para atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público realizada em desconformidade com os preceitos do art. 37, IX, da Constituição Federal não gera quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos servidores contratados, com exceção do direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/1990, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço FGTS" (RE 765320 RG, Relator (a): Min. TEORI ZAVASCKI, julgado em 15/09/2016, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-203 DIVULG 22-09-2016 PUBLIC 23-09-2016). Nesse contexto, acertada a decisão agravada que fixou que a base de cálculo do FGTS é composta tão somente pelo SALÁRIO BASE, 13º SALÁRIO e GR 1/3 FÉRIAS. 4. Recurso desprovido. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, ACORDA a Colenda Segunda Câmara Cível, na conformidade da ata da sessão, à unanimidade, NEGAR PROVIMENTO ao recurso, nos termos do voto do relator. Vitória (ES), 04 de fevereiro de 2020. DES. PRESIDENTE DES. RELATOR (TJ-ES - AI: 00305755620198080024, Relator: CARLOS SIMÕES FONSECA, Data de Julgamento: 04/02/2020, SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 12/02/2020) G.N.

Assim, em se tratando do referido cargo, as verbas devidas deveriam ter sido quitadas, o que não restou comprovado pelo apelante, ausente, assim, fato extintivo, impeditivo ou modificativo do direito autoral. Portanto, mesmo o ato de admissão sendo considerado nulo, não será desonerada a municipalidade de pagar o décimo terceiro salário e as férias devidas aos servidores, uma vez que o ente político não pode obter proveito da atividade do particular sem o correspondente pagamento.

 A jurisprudência do STF já decidiu que, mesmo nos casos em que a administração contrate determinada pessoa sem que tal seja precedido de concurso público, são devidas as verbas relativas a FGTS, de modo que não se pode simplesmente negar tal direito ao trabalhador, posto que isso configuraria enriquecimento ilícito da administração pública, algo incabível diante da concepção republicana que a CF/88 inspira.

A partir do julgamento realizado pelo egrégio Supremo Tribunal Federal, no RE 596.478-RR, o plenário da Corte Suprema, além de reconhecer a constitucionalidade do art. 19-A da Lei n. 8.036/19901, assegurou ser devido o depósito do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço na conta de trabalhador cujo contrato com a Administração Pública seja declarado nulo por ausência de prévia aprovação em concurso público, desde que mantido o seu direito ao salário, mesmo quando reconhecida a nulidade da contratação do empregado público.

A seguir, transcreve-se a ementa do julgado acima citado:

Recurso extraordinário. Direito Administrativo. Contrato nulo. Efeitos. Recolhimento do FGTS. Artigo 19-A da Lei no 8.036/90. Constitucionalidade. 1. É constitucional o art. 19-A da Lei no 8.036/90, o qual dispõe ser devido o depósito do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço na conta de trabalhador cujo contrato com a Administração Pública seja declarado nulo por ausência de prévia aprovação em concurso público, desde que mantido o seu direito ao salário. 2. Mesmo quando reconhecida a nulidade da contratação do empregado público, nos termos do art. 37, § 2o, da Constituição Federal, subsiste o direito do trabalhador ao depósito do FGTS quando reconhecido ser devido o salário pelos serviços prestados. 3. Recurso extraordinário ao qual se nega provimento. (RE 596478, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Relator(a) p/ Acórdão: Min. DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 13/06/2012, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-040 DIVULG 28- 02-2013 PUBLIC 01-03-2013 EMENT VOL-02679-01 PP-00068).G.N.

O colendo Supremo Tribunal Federal, também sob a sistemática da repercussão geral, definiu no RE 765.320-MG, que “a contratação por tempo determinado para atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público realizada em desconformidade com os preceitos do art. 37, IX, da Constituição Federal não gera quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos servidores contratados, com exceção do direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/1990, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS”,(RE 765320 MG, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, julgado em 15/09/2016, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-203 DIVULG 22-09-2016 PUBLIC 23-09-2016 ).G.N.

Neste sentido:

ADMINISTRATIVO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. SERVIDOR PÚBLICO CONTRATADO POR TEMPO DETERMINADO PARA ATENDIMENTO DE NECESSIDADE TEMPORÁRIA DE EXCEPCIONAL INTERESSE PÚBLICO. REQUISITOS DE VALIDADE (RE 658.026, REL. MIN. DIAS TOFFOLI, DJE DE 31/10/2014, TEMA 612). DESCUMPRIMENTO. EFEITOS JURÍDICOS. DIREITO À PERCEPÇÃO DOS SALÁRIOS REFERENTES AO PERÍODO TRABALHADO E, NOS TERMOS DO ART. 19-A DA LEI 8.036/1990, AO LEVANTAMENTO DOS DEPÓSITOS EFETUADOS NO FUNDO DE GARANTIA DO TEMPO DE SERVIÇO FGTS. 1. Reafirma-se, para fins de repercussão geral, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido de que a contratação por tempo determinado para atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público realizada em desconformidade com os preceitos do art. 37, IX, da Constituição Federal não gera quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos servidores contratados, com exceção do direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/1990, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço FGTS. 2. Recurso extraordinário a que se dá parcial provimento, com o reconhecimento da repercussão geral do tema e a reafirmação da jurisprudência sobre a matéria. (RE 765320 RG, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, julgado em 15/09/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-203 DIVULG 22-09- 2016 PUBLIC 23-09-2016). G.N.

Portanto, quanto ao pagamento do FGTS, este é devido, pois ainda que tal verba, não seja percebida por servidores públicos civis, que têm regime próprio, o art. 19-A, da Lei n. 8.036/90, acrescentado pela Medida Provisória n. 2.164/2001, autoriza o pagamento de FGTS em caso de nulidade do contrato com o ente público. Assim, a própria lei que disciplina a verba em questão, nos exatos termos trazidos na sentença, senão vejamos:

“Art. 19-A da: É devido o depósito do FGTS na conta vinculada ao trabalhador cujo contrato de trabalho seja declarado nulo nas hipóteses previstas no art. 37, •2º, da Constituição Federal, quando mantido o direito ao salário.”

Nesse sentido julgados deste E. Tribunal de Justiça, que evidenciam o direito ao recebimento do FGTS, nos casos de contratação por REDA, fora considerada nula:

DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. APELAÇÕES CÍVEIS SIMULTÂNEAS. AÇÃO DE COBRANÇA. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA PARCIAL. PRIMEIRO APELO INTERPOSTO POR JABSON CARDOSO DOS SANTOS. CONTRATO SOB O REGIME ESPECIAL DE DIREITO ADMINISTRATIVO (REDA) PARA EXERCER A FUNÇÃO DE REGENTE DE CLASSE. NULIDADE DO CONTRATO. DIREITO AO DEPÓSITO DO FGTS. AUSÊNCIA DE PROVA DO PAGAMENTO DA REMUNERAÇÃO DURANTE O PERÍODO EM QUE VIGOROU O CONTRATO. DEVER DE PAGAR. DANO MORAL NÃO CONFIGURADO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO PARCIALMENTE. SENTENÇA REFORMADA. SEGUNDO APELO INTERPOSTO PELO ESTADO DA BAHIA ALEGANDO QUE HOUVE CONTRATAÇÃO PARA O EXERCÍCIO DE CARGO PÚBLICO DE LIVRE NOMEAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE PROVA DE PAGAMENTO DA REMUNERAÇÃO DEVIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. Trata-se de Apelações Cíveis Sucessivas interpostas por JABSON CARDOSO DOS SANTOS e ESTADO DA BAHIA em face da sentença proferida pelo M .M. Juiz de Direito da 1ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Itabuna/BA, nos autos da Ação de Cobrança, tombada sob nº 0963022-22.2015.8.05.0113, que julgou parcialmente procedente o feito tão somente para condenar o Estado da Bahia ao pagamento do FGTS referente ao período laborado pelo autor (20/03/2014 a 31/12/2014). O mérito recursal versa sobre o contrato em regime especial de direito administrativo (REDA) firmado entre o autor e o Estado da Bahia, contratado para exercer a função de professor da disciplina de História no Colégio Estadual Lomanto Júnior, com carga horária de 20h (vinte horas) semanais, no Município de Barro Preto/BA (ID 22129990/22129991). A contratação em tela ocorreu sob a égide do Direito Administrativo para o atendimento de necessidade temporária e excepcional da Administração Pública (REDA). Não obstante a irregularidade da contratação sem a prévia aprovação em concurso público, não se pode privar o funcionário contratado de perceber as verbas remuneratórias que lhes são asseguradas constitucionalmente, eis que houve a prestação do serviço, sob pena de caracterização de enriquecimento sem causa para a Administração. De outro modo, ressalte-se que o Estado da Bahia em nenhum momento negou o fato do autor ter efetivamente trabalhado, discordando quanto ao pagamento da remuneração do período, aduzindo que o autor exerceu cargo público de livre nomeação e exoneração. Entretanto não fez prova da sua quitação dos salários, tampouco de que o autor não era contratado pelo REDA. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos das Apelações Cíveis Sucessivas nº 0963022-22.2015.8.05.0113, da Comarca de Itabuna – BA, apelantes e apelados JABSON CARDOSO DOS SANTOS e ESTADO DA BAHIA. ACORDAM os Desembargadores integrantes da Segunda Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, em CONHECER e DAR PROVIMENTO PARCIAL AO APELO INTERPOSTO POR JABSON CARDOSO DOS SANTOS e CONHECER E NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO DO ESTADO DA BAHIA, nos termos do voto desta Relatora. II 

(TJ-BA - APL: 09630222220158050113 1ª Vara da Fazenda Pública - Itabuna, Relator: MARIA DE FATIMA SILVA CARVALHO, SEGUNDA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 26/04/2022) 

DIREITO ADMINISTRATIVO. APELO. CONTRATAÇÃO MEDIANTE REDA. PACTO NULO. FGTS. DEVIDO. PRECEDENTES DO STF E DO STJ. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. Seguindo o entendimento dos Tribunais Superiores, esta Corte tem decidido que a contratação de servidor público, após a Constituição Federal de 1988, sem aprovação prévia em concurso, encontra óbice no art. 37, II e § 2º, da CF, devendo o ajuste ser declarado nulo, subsistindo, contudo, o direito do trabalhador ao depósito do FGTS. Na espécie, a análise dos autos revela que a Administração contratou, por meio de REDA, a fim de, na prática, criar subterfúgios para desobedecer o mandamento decorrente do artigo 37, II, da CF/1988. Mostra-se necessária a reforma da sentença, de modo a declarar a nulidade do contrato por tempo determinado e, além disso, condenar o Município recorrido a adimplir os valores do FGTS relativos aos anos 2007 e 2008. (Classe: Apelação,Número do Processo: 0003777-42.2009.8.05.0105, Relator (a): José Edivaldo Rocha Rotondano, Quinta Câmara Cível, Publicado em: 19/03/2019 ) 

(TJ-BA - APL: 00037774220098050105, Relator: José Edivaldo Rocha Rotondano, Quinta Câmara Cível, Data de Publicação: 19/03/2019) 

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. RECLAMAÇÃO TRABALHISTA. SERVIDOR PÚBLICO CIVIL. AGÊNCIA ESTADUAL DE DEFESA AGROPECUÁRIA DO ESTADO DA BAHIA. PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO POR VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE. REJEITADA. PAGAMENTO DE SALDO FGTS. CONTRATO DE TRABALHO FIRMADO IRREGULARMENTE SOB O REGIME ESPECIAL DE DIREITO ADMINISTRATIVO - REDA. NULIDADE. ENQUADRAMENTO DO TRABALHADOR NO REGIME DE NATUREZA CELETISTA. DIREITO AO SALDO DO DEPÓSITO FUNDIÁRIO. ADICIONAL NOTURNO E AUXILIO-ALIMENTAÇÃO. VERBAS SALARIAIS DE NATUREZA HABITUAL E PERMANENTE REPERCUSSÃO NO CÁLCULO E PAGAMENTO DO FGTS. RECURSO PROVIDO. Tendo sido instruída a exordial com os documentos necessários à propositura da ação e tendo o autor rebatido os fundamentos da sentença nos termos do artigo 283 do CPC, rejeita-se a preliminar de não conhecimento do recurso, por violação ao princípio da dialeticidade. O contrato de trabalho firmado irregularmente sob o regime especial de direito administrativo/REDA é considerado nulo e, como tal, impõe o enquadramento do servidor às regras estabelecidas no regime privado de natureza celetista, sendo garantido ao trabalhador o direito à percepção dos depósitos fundiários decorrentes do saldo de FGTS, integrando-se ao cálculo do saldo os valores referentes ao adicional noturno e auxilio-alimentação. Precedentes Jurisprudenciais. 

(TJ-BA - APL: 00021319720118050146, Relator: EDMILSON JATAHY FONSECA JUNIOR, SEGUNDA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 23/07/2014) 

ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE COBRANÇA. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA – REDA. NÃO COMPROVAÇÃO DE EXCEPCIONAL INTERESSE PÚBLICO E DE CARÁTER TRANSITÓRIO. CONTRATO NULO. EFEITOS RECEBIMENTO DE SALÁRIO E FGTS. REPERCUSSÃO GERAL – STF. SÚMULA 466 DO STJ. APELO DO RÉU NÃO PROVIDO. 1. Dos autos, vê-se que o apelante se beneficiou dos serviços prestados pelo Recorrido, sendo que o labor deste destinava-se ao atendimento de necessidades de caráter permanente e não para atender necessidade temporária de excepcional interesse público. Entretanto, o Recorrente não se desincumbiu de provar a real transitoriedade da contratação, para justificar a contratação sem concurso público; 2. O que se pode perceber é utilização de métodos escusos para a contração de servidores, usando instrumentos de contratação de diversos, de forma a violar princípios da administração Pública, quais sejam: moralidade, legalidade, impessoalidade, previstos no texto constitucional, bem assim direitos dos servidores. Nenhuma dúvida, pois, da nulidade dos referidos contratos; 3. A contratação nula de servidor sem concurso público tem como efeitos possíveis o recebimento de salário pelo servidor, durante todo o período do vínculo, bem assim a percepção do saldo de FGTS; 4. Apelo do réu não provido. (Classe: Apelação,Número do Processo: 0300745-98.2012.8.05.0250, Relator (a): Sandra Inês Moraes Rusciolelli Azevedo, Terceira Câmara Cível, Publicado em: 12/03/2019 ) 

(TJ-BA - APL: 03007459820128050250, Relator: Sandra Inês Moraes Rusciolelli Azevedo, Terceira Câmara Cível, Data de Publicação: 12/03/2019) 

“APELAÇÃO. AÇÃO DE COBRANÇA. MUNICÍPIO DE CAMAÇARI. CONTRATAÇÃO DE SERVIDOR SEM CONCURSO PÚBLICO. REDA. NULIDADE DO CONTRATO. DIREITO AO DEPÓSITO DO FGTS. MULTA DE 40% IMPOSSIBILIDADE. PRESCRIÇÃO TRINTENÁRIA. SUCUMBÊNCIA DA FAZENDA PÚBLICA. CONDENAÇÃO EM HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS DE SUCUMBÊNCIA. CABIMENTO. MANUTENÇÃO DO PERCENTUAL ARBITRADO. APELO PARCIALMENTE PROVIDO. Embora reconhecida a nulidade da contratação, por violação à Constituição Federal (art. 37, II, CF/88), subsiste o direito do trabalhador ao depósito do FGTS, ex vi do art. 19-A, da Lei nº. 8.036/90, mas não à multa de 40% - PRECEDENTES DO STJ. O STF, no julgamento do ARE 709.212, em repercussão geral, estabeleceu que nas hipóteses em que o termo inicial da prescrição - ausência do depósito do FGTS -, ocorra após a data do referido julgamento, aplica-se o prazo de cinco anos; para os casos em que o prazo prescricional já esteja em curso, aplica-se o que ocorrer primeiro: 30 anos. ( ARE 709212, Relator: Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, julgado em 13/11/2014, Acórdão Eletrônico Repercussão Geral - mérito DJe-032 Divulg 18-02-2015 Public 19-02-2015). Considerando que o apelado foi admitido para exercer a função de motorista, pelo regime de contratação temporária em 01/05/2005, tendo sido demitido em agosto de 2011, e a ação ajuizada em 22/03/2012, é de se reconhecer a incidência da prescrição trintenária do FGTS. Nas ações submetidas ao procedimento comum, em trâmite na Justiça Comum Estadual, não há qualquer dúvida acerca do cabimento da condenação da parte sucumbente ao pagamento de honorários advocatícios, ainda que a condenação recaia sobre a Fazenda Pública. Mantida a verba honorária no percentual arbitrado. APELO PARCIALMENTE PROVIDO. Vistos, relatados e discutidos estes autos da Apelação Cível nº 0302864.44.2016.805.0039, em que figuram como apelante Município de Camaçari e apelado Roberto Carlos Ribeiro da Silva. Acordam os Desembargadores componentes da Terceira Câmara Cível do Tribunal de Justiça da Bahia, em CONHECER E PROVIMENTO PARCIAL À APELAÇÃO, e o fazem pelas razões a seguir expendidas. (Classe: Apelação,Número do Processo: 0302864-44.2016.8.05.0039,Relator (a): ROSITA FALCÃO DE ALMEIDA MAIA,Publicado em: 09/12/2020)”. 

Não obstante, não se pode privar o funcionário contratado de perceber as verbas remuneratórias que lhes são asseguradas constitucionalmente, eis que houve a prestação do serviço, sob pena de caracterização de enriquecimento sem causa para a Administração.

Por se tratar de condenação imposta à Fazenda Pública, até 08/12/2021 incidirá, quanto aos juros moratórios, o índice oficial atribuído aos juros aplicados à caderneta de poupança e, quanto à correção monetária, o IPCA-E, por conta da decisão proferida no Recurso Extraordinário 870.947/SE.  A partir de 09/12/2021, data de publicação da Emenda Constitucional 113/2021, para o cálculo dos juros de mora e da correção monetária incidirá, uma única vez, até o efetivo pagamento, o índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia - SELIC, acumulado mensalmente, nos termos do art. 3º da referida Emenda Constitucional.

Inverte-se os ônus sucumbenciais. No entanto, sendo a sentença ilíquida, a definição do percentual de honorário advocatícios se dará na fase de liquidação, mantendo-se o ônus para o ente municipal, conforme disposto na sentença, a teor do art. 85, § 4, III, CPC/15.

 Por tudo quanto exposto, dá-se provimento aos Recursos, para condenar o Município a pagar ao ESPOLIO DE CLEIDE CONCEIÇÃO MENDES DE ASSIS e, NELMA TELLES FREITA as verbas referentes ao décimo terceiro salário integral e férias com adicional de um terço, bem como o FGTS, e ainda, para inverter e afastar o percentual fixado à título de honorários advocatícios, que se dará na fase de liquidação mantendo-se o ônus para o ente municipal, a teor do art. 85, § 4, III, CPC/15.

Sala das Sessões da 5ª Câmara Cível,    de                      de  2024.

PRESIDENTE

DES. JOSÉ CÍCERO LANDIN NETO

                  Relator

PROCURADOR(A) DE JUSTIÇA