PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Primeira Câmara Cível
| Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 8001060-64.2024.8.05.0146 |
| Órgão Julgador: Primeira Câmara Cível |
| APELANTE: MUNICIPIO DE JUAZEIRO |
| Advogado(s): |
| APELADO: JEOVA DAMASCENO DOS SANTOS |
| Advogado(s): WARLEY SANTOS GONCALVES, RAFAEL VITORIA DO NASCIMENTO |
Preenchidos os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso de apelação.
Trata-se de Mandado de Segurança na origem, na qual o Impetrante informou que foi classificado no cadastro de reserva em primeiro lugar, para o cargo de professor de robótica, 40 h, da rede pública municipal - 40h, no Município de Juazeiro, concurso público regido pelo Edital Nº 001/2021, De 16 De Setembro De 2021, e sustentou que a preterição convolou a mera expectativa em efetivo direito subjetivo à nomeação.
O Recorrido ainda afirmou que a Administração Pública contratou servidores temporários para ocupar cargos públicos efetivos.
Como é cediço, o Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do RE 83731/PI, firmou entendimento de que, via de regra, os candidatos aprovados fora do número das vagas previstas no edital não possuem direito subjetivo à nomeação. Analisemos:
RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. TEMA 784 DO PLENÁRIO VIRTUAL. CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. IN CASU, A ABERTURA DE NOVO CONCURSO PÚBLICO FOI ACOMPANHADA DA DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE PREMENTE E INADIÁVEL DE PROVIMENTO DOS CARGOS. INTERPRETAÇÃO DO ART. 37, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988. ARBÍTRIO. PRETERIÇÃO. CONVOLAÇÃO EXCEPCIONAL DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA, BOA-FÉ, MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA. FORÇA NORMATIVA DO CONCURSO PÚBLICO. INTERESSE DA SOCIEDADE. RESPEITO À ORDEM DE APROVAÇÃO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A TESE ORA DELIMITADA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.
(...).
7. A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.
8. In casu, reconhece-se, excepcionalmente, o direito subjetivo à (...)
(RE 837311, Relator: Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 09/12/2015, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-072 DIVULG 15-04-2016 PUBLIC 18-04-2016).
Seguindo o mesmo entendimento, o STJ posicionou-se da seguinte forma:
AGRAVO INTERNO NO MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. POSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO DE SURGIMENTO DE VAGAS NO QUADRO EFETIVO. NECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO DE ILEGALIDADE OU ABUSO DE PODER.
1. Trata-se de mandado de segurança impetrado por candidata civil aprovada fora do número de vagas em concurso público para o cargo de Processos de Educação Física do Colégio Militar de Curitiba, ao argumento de que a contratação de professor militar temporário para o exercício das funções importou sua preterição indevida, o que lhe conferiria direito subjetivo à nomeação.
2. Candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital do concurso têm apenas expectativa de direito à nomeação, apenas exsurgindo direito subjetivo à nomeação no caso de preterição arbitrária e imotivada. Precedentes.
3. A contratação de servidor temporário para o exercício das funções correspondentes ao cargo para o qual aprovado o candidato não importa, por si só, preterição arbitrária e imotivada, uma vez que a contratação por tempo determinado tem por finalidade atender a necessidade temporária (art. 37, inc. IX, da Constituição da República) e onera o orçamento público apenas no período determinado.
4. Agravo interno não provido.
(STJ - AgInt no MS: 22126 DF 2015/0251848-7, Relator: Ministro BENEDITO GONÇALVES, Julgamento: 13/06/2018, S1 - PRIMEIRA SEÇÃO, Publicação: DJe 19/06/2018).
Como visto, a regra geral é no sentido de que o candidato aprovado em concurso público fora do número de vagas possui mera expectativa, mas não direito líquido e certo à nomeação, ainda que novas vagas surjam durante a validade do concurso, seja por criação em lei ou por força de vacância, ficando tal convocação sujeita ao juízo de conveniência e oportunidade da Administração Pública.
Todavia, esta expectativa de direito transmuta-se em direito líquido e certo à nomeação quando, no curso do prazo de validade do certame, ocorrer a preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração, desde que esse agir implique em inequívoca necessidade de nomeação do candidato aprovado durante o período de validade do certame, com o surgimento de novas vagas ou com a abertura de novo concurso público, a ser evidenciado de forma induvidosa pelo suposto preterido.
Observa-se dos autos que o Impetrante foi aprovado em primeiro lugar para o cargo de Professor de Robótica, 40h, destinado à localidade do Junco, conforme o resultado final do concurso público regulamentado pelo Edital nº 001/2021. Não foram foram disponibilizadas vagas para preenchimento imediato na localidade pretendida, apenas uma vaga para cadastro de reserva. ( Edital ID 65076121, Quadro de Vagas ID 65076122)
A teor do documento anexado ao ID. 65076123, o Impetrante, ora Apelado, obteve a 1ª colocação no cadastro de reserva, pleiteando sua imediata convocação ao argumento que foram identificados servidores temporários e que, portanto, estaria configurada a preterição, apta a convolar a expectativa à nomeação em direito líquido e certo.
O demandante utilizou como supedâneo de sua tese de preterição, a nomeação de três pessoas para cargos temporários de professor de robótica. No entanto, tal argumento não se sustenta, pelas seguintes razões.
Para comprovar a citada alegação, anexou aos autos do Mandado de Segurança, Edital de Processo Simplificado realizado dentro do prazo de validade do concurso, publicado em 24/02/2023 (IDs. 65076127)
Foram contratados temporariamente dois professores de robótica, 20h, para a localidade Sede, e um professor de robótica, 20h, para a localidade de Itamotinga.( ID 65076128)
Significa dizer que para a Sede havia somente uma vaga para cadastro de reserva e surgiram duas no decorrer do certame. Quanto para Itamotinga havia um cadastro de reserva, conforme Edital do Concurso.
A análise dos autos revela que, apesar da sua aprovação, a Administração Pública municipal, além de não efetivar sua nomeação para a vaga originariamente prevista, promoveu diversas contratações temporárias de professores de robótica para localidades abrangidas pelo edital do concurso, como Sede e Itamotinga.
Tal fato demonstra a continuidade da necessidade de pessoal para o desempenho da função, a qual deveria ter sido suprida prioritariamente com o chamamento dos candidatos aprovados em concurso público, como determina a Constituição da República, em seu art. 37, II.
Importante destacar que o próprio Edital nº 001/2021, em seu item 1.5.1, previu expressamente que, havendo surgimento de vagas, a Administração poderia alocar o candidato em localidade diversa daquela para a qual originariamente concorreu, respeitando-se a ordem de classificação.
Assim, ainda que a vaga específica para o Junco não tenha sido aberta de imediato, a Administração, diante da constatação de necessidade em outras localidades — como efetivamente ocorreu —, deveria ter oportunizado a nomeação do Impetrante, respeitando os critérios estabelecidos no edital.
O desrespeito a essa cláusula editalícia, somado à contratação de servidores temporários para as funções correlatas, evidencia não apenas a preterição do aprovado, mas também o descumprimento do próprio regramento que norteou o concurso público, além da violação direta dos princípios constitucionais da legalidade, impessoalidade e da moralidade administrativa.
A preterição de candidato aprovado em concurso público mediante contratação temporária para o exercício de funções idênticas, reiteradamente repudiada pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça, configura burla ao dever de nomeação e fere o direito subjetivo do aprovado.
Assim, comprovada a existência de vagas e a preterição do Impetrante, mediante a manutenção de contratações precárias em detrimento do concurso público vigente, impõe-se a manutenção da sentença que concedeu a segurança, garantindo-lhe a imediata nomeação.
É certo que as contratações realizadas referem-se a carga horária distinta da prevista para o cargo efetivo do Impetrante. Contudo, tal distinção quantitativa não descaracteriza a preterição, pois o que se exige para configurar o desvio de finalidade é a equivalência funcional entre os postos ocupados — isto é, se os contratados estão desempenhando as mesmas atribuições essenciais do cargo objeto do concurso público.
Neste caso, resta claro que os contratados estão exercendo a função de professor de robótica, ainda que em regime parcial de jornada, o que evidencia a continuidade da necessidade da Administração.
É de dizer que a contratação precária, mesmo que sob regime de tempo parcial, para desempenhar funções idênticas ou correlatas àquelas previstas no edital de concurso, configura burla à exigência constitucional do art. 37, II, da Constituição Federal, e enseja o direito subjetivo à nomeação do aprovado.
A corroborar:
APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. CONCURSO PÚBLICO DA PREFEITURA MUNICIPAL DE LAURO DE FREITAS. EDITAL Nº 001/2012. CARGO DE PROFISSIONAL DE NÍVEL SUPERIOR - NS 20 - BIÓLOGO. APROVAÇÃO EM NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS EM LEI. EXISTÊNCIA DE SERVIDORA EFETIVA EM DESVIO DE FUNÇÃO EXERCENDO AS ATIVIDADES INERENTES AO CARGO PARA O QUAL A APELANTE FOI APROVADA. PRETERIÇÃO. RECONHECIDA. PRINCÍPIOS DA IMPESSOALIDADE, LEGALIDADE E DO CONCURSO PÚBLICO. DIREITO LÍQUIDO E CERTO À NOMEAÇÃO EVIDENCIADO. PRECEDENTES. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. SENTENÇA REFORMADA.
(TJ-BA - APL: 05045590720168050150, Relator: BALTAZAR MIRANDA SARAIVA, QUINTA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 16/02/2021) grifei
PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA Quarta Câmara Cível Processo: REMESSA NECESSÁRIA n. 8000058-16.2017.8.05.0175 Órgão Julgador: Quarta Câmara Cível JUÍZO RECORRENTE: Juiz de Direito de Mutuípe, Vara Cível Advogado (s): RECORRIDO: PREFEITO DE MUTUÍPE e outros (2) Advogado (s):LIVIA KATIA SOUSA DOS SANTOS ROCHA, MARINA SANTA INES DE OLIVEIRA, CICERO ANTONIO LEITE NOVAIS ACORDÃO REEXAME NECESSÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. PRETERIÇÃO. DESVIO DE FUNÇÃO. Comprovada a preterição da impetrante por outra servidora em desvio de função, resta caracterizado o direito líquido e certo à nomeação. SENTENÇA CONFIRMADA EM REMESSA NECESSÁRIA. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos de REMESSA NECESSÁRIA Nº 8000058-16.2017.8.05.0175, de Mutuípe, que tem como interessados PREFEITO DE MUTUÍPE e CARLA DA CRUZ SANTOS. ACORDAM os Desembargadores integrantes de uma das Turmas Julgadoras da Quarta Câmara Cível do Tribunal de Justiça da Bahia, à unanimidade de votos, em CONFIRMAR A SENTENÇA EM REEXAME NECESSÁRIO, pelos seus próprios fundamentos e pelas razões explicitadas abaixo.
(TJ-BA - REEX: 80000581620178050175, Relator: JOSE OLEGARIO MONCAO CALDAS, QUARTA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 05/02/2019) grifei
PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA Primeira Câmara Cível Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 0502593-17.2017.8.05.0039 Órgão Julgador: Primeira Câmara Cível APELANTE: MUNICIPIO DE CAMACARI Advogado (s): APELADO: JAQUELINE PEREIRA DE SANTANA Advogado (s):MARIO CESAR RIBEIRO REIS registrado (a) civilmente como MARIO CESAR RIBEIRO REIS ACORDÃO APELAÇÃO CÍVEL EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. MUNICÍPIO DE CAMAÇARI. EDITAL N.º 01/2013. CANDIDATA APROVADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS. CONVOLAÇÃO DE EXPECTATIVA DE DIREITO EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRECEDENTES STF E STJ. MANUTENÇÃO DE SERVIDORES COM VÍNCULO PRECÁRIO PARA O EXERCÍCIO DAS MESMAS FUNÇÕES. PRETERIÇÃO CONFIGURADA. PRECEDENTES TJBA. DIREITO LÍQUIDO E CERTO À NOMEAÇÃO. SENTENÇA MANTIDA. APELO IMPROVIDO. Vistos, relatados e discutidos estes autos de n. 0502593-17.2017.8.05.0039, em que figuram como apelante MUNICIPIO DE CAMACARI e como apelada JAQUELINE PEREIRA DE SANTANA. ACORDAM os Desembargadores integrantes da Primeira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, à unanimidade, conhecer e negar provimento ao apelo, mantendo incólume a sentença vergastada, nos termos do voto do Relator. Salvador, .
(TJ-BA - APL: 05025931720178050039 1ª Vara da Fazenda Pública - Camaçari, Relator: ROSALVO AUGUSTO VIEIRA DA SILVA, PRIME ( grifei)
Diante do exposto, voto no sentido de CONHECER E NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO, para manter a sentença recorrida.
Salvador/BA, data registrada no sistema.
DES. JOSEVANDO ANDRADE
RELATOR