PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Seção Criminal 

EMENTA

EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE NA APELAÇÃO CRIMINAL. ACÓRDÃO NÃO UNÂNIME. DIVERGÊNCIA QUANTO AO PEDIDO DE SUBSTITUIÇÃO DA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS À COMUNIDADE POR PENA DE MULTA. INSURGÊNCIA DO CONDENADO. DISCRICIONARIEDADE DO MAGISTRADO. AUSÊNCIA DE PROVA DA IMPOSSIBILIDADE DE CUMPRIMENTO. PRECEDENTES JURISPRUDENCIAIS. EMBARGOS CONHECIDOS E REJEITADOS.

1.Cuida-se de Embargos Infringentes opostos na Apelação Criminal de nº 8017921-37.2021.805.0080, julgada em 30/04/2024, em Sessão Extraordinária da Primeira Câmara Criminal da 1ª Turma, tendo com Embargante João Zito Borges da Silva, patrocinado pelo Bel. José Roberto Cajado de Menezes (OAB:BA 11.332) e Embargado o Ministério Público do Estado da Bahia, em face de acórdão que, por maioria, concedeu parcial provimento ao apelo para, tão somente, afastar a indenização fixada a título de reparação dos danos causados pela infração, mantendo-se nos demais termos a sentença.

2. A divergência inaugurada no curso do julgamento do apelo e que fundamenta os presentes embargos cinge-se à discussão acerca da possibilidade de acolhimento do pedido alternativo relativo a substituição da prestação de serviços à comunidade por pena de multa, notadamente porque, segundo o insurgente, a situação peculiar do embargante autoriza a aplicação da multa substitutiva, nos termos do art. 44, §2º, do CP.

3. No voto vencido, elaborado pela e. Desa. Aracy Lima Borges, o recurso foi provido em parte para “afastar a indenização fixada a título de reparação dos danos causados pela infração e substituir a pena de prestação de serviços à comunidade pelo pagamento de prestação pecuniária em valor equivalente a 2 (dois) salários-mínimos, a ser direcionado à entidade definida pelo Juízo da Execução Penal” (ID 61428961).

4. Em contrapartida, os Excelentíssimos Desembargadores Eserval Rocha e Aliomar Silva Britto, divergindo parcialmente na parte mínima, votaram no sentido de que “não é dado ao réu o direito de escolher a pena que melhor lhe convém", entendimento que prevaleceu.

5. Com efeito, na esteira do voto majoritário, compete ao magistrado sentenciante, por ato discricionário, eleger a pena alternativa que seja socialmente mais recomendável a cada caso concreto, não sendo permitido ao condenado optar por aquela que mais lhe convenha cumprir, sob pena de desnaturar as funções precípuas de prevenção e ressocialização da reprimenda. Precedente do STJ: AgRg no HC: 607331 SC 2020/0211912-0, Relator: Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Data de Julgamento: 16/03/2021, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 22/03/202.

6. De mais a mais, o apelante sequer demonstrou a impossibilidade de cumprir a pena estabelecida, sendo certo que eventual necessidade de adequação ou alteração da forma de cumprimento deve ser informada ao Juízo da execução que, após a devida comprovação, poderá realizar o ajuste necessário, de acordo com as condições pessoais do apenado.

7. Parecer Ministerial pela rejeição do recurso.

EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE CONHECIDOS E REJEITADOS.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos esses autos de Embargos Infringentes e de Nulidade na Apelação Criminal de nº 8017921-37.2021.805.0080, da Vara Criminal da Comarca de Feira de Santana/BA, sendo Embargante João Zito Borges da Silva e Embargado o Ministério Público do Estado da Bahia.

ACORDAM os Desembargadores integrantes da Seção Criminal, em conhecer e rejeitar os embargos infringentes e de nulidade, para manter o Acórdão firmado, por maioria de votos, em sua integralidade.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

 SEÇÃO CRIMINAL

Embargos Infringentes Rejeitados - Unânime Suspeitos/Impedidos: Desa. Aracy Lima Borges

Salvador, 4 de Dezembro de 2024.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Seção Criminal 

Cuida-se de Embargos Infringentes opostos na Apelação Criminal de nº 8017921-37.2021.805.0080, julgada em 30/04/2024, em Sessão Extraordinária da Primeira Câmara Criminal da 1ª Turma, tendo com Embargante João Zito Borges da Silva, patrocinado pelo Bel. José Roberto Cajado de Menezes (OAB:BA 11.332) e Embargado o Ministério Público do Estado da Bahia, em face de acórdão que, por maioria, concedeu parcial provimento ao apelo, para tão somente, afastar a indenização fixada a título de reparação dos danos causados pela infração, mantendo-se nos demais termos a sentença.

Sustenta a defesa, em síntese, que o entendimento esboçado pela Eminente Desa. Aracy Lima Borges, no sentido de acolher o pedido alternativo de substituição da prestação de serviços à comunidade por pena de multa deve prevalecer, levando em considerando a situação peculiar do Embargante – primário e de bons antecedentes -, de modo a tornar possível a aplicação substitutiva da pena de prestação de serviços á comunidade por multa, na forma do art. 44, §2º do CP. Aduz, ainda, que a substituição pela multa, na hipótese, atenderá ao caráter ressocializador da reprimenda penal.

Admitidos os Embargos pela Relatora Designada para lavratura do Acórdão, Eminente Desembargadora Aracy Lima Borges (ID. 67800194), os autos foram a mim distribuídos, por sorteio, oportunidade em que determinei o encaminhamento do caderno processual à Procuradoria de Justiça, para exarar o seu parecer.

O Parquet, nesta instância, opinou pela rejeição dos embargos infringentes, para manter inalterado o acórdão vergastado (ID. 71527942).

Voltando-me conclusos, lancei o relatório, encaminhando os autos a apreciação da Eminente Revisora.

É o relatório.

Salvador/BA, 31 de outubro de 2024.

 Desembargador - Nilson Soares Castelo Branco Seção Criminal 

Relator

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Seção Criminal 

Os presentes embargos infringentes têm por escopo a reforma do acórdão proferido no bojo da Apelação de nº 8017921-37.2021.805.0080, que, por maioria de votos, deu parcial provimento ao recurso, para tão somente afastar a indenização fixada a título de reparação dos danos, mantendo-se os demais termos da sentença que condenou o réu como incurso no art. 168, caput, do Código Penal.

Ao sentenciar, o MM. Juiz substituiu a pena privativa de liberdade por uma restritiva de direitos, consistente em prestação de serviço à comunidade, em condições a serem definidas pelo Juízo das Execuções. Confira-se:

Verifico o cabimento da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, diferentemente do que pretendeu fazer crer o assistente de acusação, tendo em vista ter sido fixada pena em quantitativo compatível com o limite máximo de conversão (quatro anos) – art. 44, inciso I, estando presentes os requisitos objetivos e subjetivos autorizadores à concessão do benefício, aliado ao fato de que o sentenciado é tecnicamente primário, portanto, cabível a substituição da pena privativa de liberdade, anteriormente aplicada por pena(s) restritiva(s) de direitos, pelo mesmo tempo da pena restritiva de liberdade, ou seja, 01 (um) ano de pena de reclusão, com fundamento no art. 44, do Código Penal.

Portanto, SUBSTITUO a pena de reclusão do réu JOAO ZITO BORGES DA SILVA, anteriormente cominada, por uma pena restritiva de direitos, consistente na PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS À COMUNIDADE, pelo lapso temporal da pena de reclusão indicada neste julgado, em condições e entidade a serem definidas posteriormente, em audiência admonitória a ser designada pelo juízo Execução Penal, nos termos do art. 43, inciso IV, do CP, observando o disposto no art. 46, § 4º, do mesmo diploma legal.

A divergência inaugurada no curso do julgamento do apelo e que fundamenta os presentes embargos cinge-se à discussão acerca da possibilidade de acolhimento do pedido alternativo relativo a substituição da prestação de serviços à comunidade por pena de multa, notadamente porque, segundo o insurgente, a situação peculiar do embargante autoriza a aplicação da multa substitutiva, nos termos do art. 44, §2º, do CP.

No voto vencido, elaborado pela e. Desa. Aracy Lima Borges, o recurso foi provido em parte para “afastar a indenização fixada a título de reparação dos danos causados pela infração e substituir a pena de prestação de serviços à comunidade pelo pagamento de prestação pecuniária em valor equivalente a 2 (dois) salários-mínimos, a ser direcionado à entidade definida pelo Juízo da Execução Penal” (ID 61428961).

Em contrapartida, os Excelentíssimos Desembargadores Eserval Rocha e Aliomar Silva Britto, divergindo parcialmente na parte mínima, votaram no sentido de que “não é dado ao réu o direito de escolher a pena que melhor lhe convém", entendimento que prevaleceu.

Como se sabe, as penas restritivas de direitos possuem caráter sancionatório e substituem a pena privativa de liberdade. O art. 44 do Código Penal, assim dispõe:

Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando:

I - aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo;

II - o réu não for reincidente em crime doloso;

III - a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente.

§ 2o Na condenação igual ou inferior a um ano, a substituição pode ser feita por multa ou por uma pena restritiva de direitos; se superior a um ano, a pena privativa de liberdade pode ser substituída por uma pena restritiva de direitos e multa ou por duas restritivas de direitos.[…]

Com efeito, na esteira do voto majoritário, compete ao magistrado sentenciante, por ato discricionário, eleger a pena alternativa que seja socialmente mais recomendável a cada caso concreto, não sendo permitido ao condenado optar por aquela que mais lhe convenha cumprir, sob pena de desnaturar as funções precípuas de prevenção e ressocialização da reprimenda.

Acerca do tema, Rogério Grecco cita a lição do Professor Francisco Dirceu Barros:

"o réu não tem direito de escolher qual o tipo de pena alternativa ele deve cumprir, pois no Direito brasileiro, a fixação da espécie de pena alternativa é tarefa do Juiz”¹

Nesse viés, precedentes dos Tribunais Pátrios:

RECURSO DE AGRAVO. DECISÃO QUE DENEGOU O PEDIDO DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS À COMUNIDADE POR OUTRA RESTRITIVA DE DIREITO. INSURGÊNCIA DO CONDENADO. IMPOSSIBILIDADE DE OPÇÃO, POR PARTE DO RÉU, PELA PENA QUE LHE É MAIS CONVENIENTE. DISCRICIONARIEDADE DO MAGISTRADO PARA A COMINAÇÃO DA SANÇÃO. INEXISTÊNCIA DE PROVA DE ABSOLUTA IMPOSSIBILIDADE DE CUMPRIMENTO DA PENA. INCABÍVEL A FIXAÇÃO DE DUAS PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS DA MESMA MODALIDADE EM SUBSTITUIÇÃO À PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE SUPERIOR A 01 (UM) ANO – INTELIGÊNCIA DO § 2º DO ART. 44 DO CÓDIGO PENAL. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. (TJ-PR 4000061-15.2023.8.16.0113 * Não definida, Relator: cristiane tereza willy ferrari, Data de Julgamento: 23/10/2023, 3ª Câmara Criminal, Data de Publicação: 23/10/2023)

PENAL. PROCESSO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. (ART. 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/2006). SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DA DEFESA. INCONFORMISMO COM O CÁLCULO DOSIMÉTRICO LEVADO A EFEITO. […] 2) REQUERIMENTO DE AFASTAMENTO OU SUBSTITUIÇÃO DA PENA ALTERNATIVA DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS À COMUNIDADE POR PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA. [...] RECHAÇADO. PENA DE RECLUSÃO COMINADA EM PATAMAR SUPERIOR A UM ANO. NECESSIDADE DE CUMPRIMENTO DE DUAS PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS. INTELIGÊNCIA DA REGRA DO ART. 44, §2º, DO CÓDIGO PENAL. ADEMAIS, IMPOSSIBILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO DA MODALIDADE DE REPRIMENDA ALTERNATIVA. DISCRICIONARIEDADE DO MAGISTRADO PARA A COMINAÇÃO DA SANÇÃO. CARÁTER PUNITIVO DA REPRIMENDA QUE IMPEDE SEU CONDICIONAMENTO À VONTADE E CONVENIÊNCIA DA CONDENADA. […] (TJPR - 5ª Câmara Criminal - 0000997- 92.2019.8.16.0196 - Curitiba – Rel.: JUÍZA DE DIREITO SUBSTITUTO EM SEGUNDO GRAU SIMONE CHEREM FABRICIO DE MELO - J. 23.01.2023 – grifo nosso)

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - ADULTERAÇÃO DE SINAL IDENTIFICADOR DE VEÍCULO AUTOMOTOR - MOTOCICLETA - TROCA DE PLACA E RASPAGEM DE CHASSI - BEM APREENDIDO NA POSSE DO ACUSADO - INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA - AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS - PENA CORPORAL SUBSTITUÍDA POR DUAS RESTRITIVAS DE DIREITO - ESCOLHA - DISCRICIONARIEDADE DO MAGISTRADO - PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA - REDUÇÃO - INCABÍVEL- QUANTUM FIXADO QUE NÃO SE REVELA DESARRAZOADO OU DESPROPORCIONAL AO CASO CONCRETO – PROIBIÇÃO DE FREQUENTAR DETERMINADOS LUGARES - EXCLUSÃO - IMPOSSIBILIDADE - PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE SUPERIOR A 01 ANO - INÍCIO DO CUMPRIMENTO DA PENA - TRÂNSITO EM JULGADO DA CONDENAÇÃO - DESNECESSIDADE - PRECEDENTE FIRMADO PELO STF NO JULGAMENTO DO ARE 964.246/SP.- A simples apreensão do veículo na posse do acusado com o chassi picotado e a placa com lacre rompido e relativo a outro veí-culo inverte o ônus da prova, cabendo ao agente o dever de apresentar explicação convincente que justifique o fato, sob pena depresunção da autoria delitiva.- Comprovadas a autoria e a materialidade delitivas, mantém-se a condenação, afastando-se o pleito absolutório.- Na condenação superior a um ano, a pena privativa de liberdade pode ser substituída por uma pena restritiva de direitos cumu-lada com multa ou por duas restritivas de direitos, nunca por apenas uma pena substitutiva isolada.- Ao fixar o valor da prestação pecuniária, deve o magistrado observar as finalidades da reprimenda, quais sejam, a punição doinfrator e a reparação das consequências advindas de sua conduta, devendo ser proporcional à gravidade do delito e à condiçãofinanceira do réu.- A escolha da pena restritiva de direitos a ser fixada como substitutiva à sanção corporal não é facultada ao acusado, mas é ine-rente à discricionariedade do magistrado, sendo, portanto, incabível a exclusão da pena restritiva de proibição de frequentar de-terminados lugares.- De acordo com a orientação do Supremo Tribunal Federal, estabelecida no ARE 964.246/SP, julgado em regime de repercussão geral, é possível a execução provisória do acórdão condenatório proferido em segundo grau. (TJMG - Apelação Criminal1.0287.15.008438-5/001, Relator (a): Des.(a) Maurício Pinto Ferreira , 8ª CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 29/08/2019,publicação da sumula em 04/09/2019)

Impende, ainda, destacar que o Superior Tribunal de Justiça comunga desse entendimento, senão veja-se:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECEPTAÇÃO E PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. TESE ABSOLUTORIA. RAZÕES CONCRETAS. REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE. PENA RESTRITIVA DE DIREITOS. OPÇÃO PELO RÉU. DESCABIMENTO. ESCOLHA DO JULGADOR. DISCRICIONARIEDADE. AGRAVO DESPROVIDO. 1. Se o acórdão recorrido tratou das teses absolutórias, no entanto, as afastou justificando concretamente suas razões diante dos elementos fáticos-probatórios contidos na demanda, tornam-se estas inviáveis de reexame por esta Corte Especial. 2. Não cabe ao réu escolher qual a pena mais benéfica. O julgador é que é o competente para optar pela sanção cabível, diante da discricionariedade a ele conferida. 3. Agravo regimental desprovido.

(STJ - AgRg no HC: 607331 SC 2020/0211912-0, Relator: Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Data de Julgamento: 16/03/2021, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 22/03/2021)

Como se percebe, o Magistrado, utilizando-se da discricionariedade que lhe é outorgada no tocante à escolha da pena substitutiva, fixou a pena restritiva de direito em atenção à proporcionalidade da reprovação da conduta praticada, inexistindo ilegalidade a ser sanada neste aspecto.

De mais a mais, o apelante sequer demonstrou a impossibilidade de cumprir a pena estabelecida, sendo certo que eventual necessidade de adequação ou alteração da forma de cumprimento deve ser informada ao Juízo da execução que, após a devida comprovação, poderá realizar o ajuste necessário, de acordo com as condições pessoais do apenado.

Sobre o tema:

“APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES – AUTORIA E MATERIALIDADE DEVIDAMENTE COMPROVADAS – MODIFICAÇÃO DAS PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS FIXADAS EM PRIMEIRO GRAU – INVIABILIDADE – RECURSO NÃO PROVIDO. – Restando devidamente comprovadas a autoria e a materialidade delitivas, a manutenção da condenação do recorrente é medida de rigor. – Lado outro, como cediço, não é facultado ao sentenciado escolher ou rejeitar a sanção que lhe foi imposta de acordo com a sua própria consciência, devendo a impossibilidade ou a dificuldade de cumprimento da medida ser discutida perante o Juízo da Execução, o competente para compatibilizar as medidas restritivas fixadas com as condições pessoais do condenado. - Recurso não provido” (TJMG, Apelação Criminal 1.0105.18.002568- 3/001, Relator: Des. Corrêa Camargo, 4.ª Câmara Criminal, julgamento em 22/01/2020, publicação da súmula em 29/01/2020).

Diante do panorama ora delineado, imperioso atestar a impropriedade do pleito veiculado nas razões recursais sob análise, evidenciando-se salutar a ratificação do improvimento da Apelação no ponto relativo ao pedido alternativo de substituição da prestação de serviço à comunidade por pena de multa, na esteira do entendimento firmado no voto vencedor.

A Procuradoria de Justiça não destoa desse posicionamento:

De fato, concessa máxima vênia, a despeito do respeitável entendimento firmado pela ínclita Senhora Desembargadora Relatora, a pretensão recursal para fazer prevalecer o voto vencido não deve prosperar. Mostra-se, pois, incabível a pretensão do réu de “escolher” a pena que deseja cumprir, sobretudo quando já existe decisão impondo a prestação de serviço comunitário – ID 52187180 - Pág. 17. A substituição determinada na sentença, da pena privativa de liberdade pela pena restritiva de direitos mediante prestação de serviço à comunidade, é uma faculdade do julgador. O §2º, do art. 44 do CP dispõe que as penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade. Nas condenações iguais ou inferiores a um ano, como é a hipótese dos autos, a substituição da pena privativa de liberdade pode ser feita por multa ou por uma pena restritiva de direitos.

De mais a mais, eventual modificação quanto à forma de cumprimento da reprimenda é encargo de atribuição do juízo de Execuções Penais, nos termos do art. 66, V, ‘b’, da LEP.. (…) Ante o exposto, esta Procuradoria de Justiça se manifesta pelo CONHECIMENTO dos embargos infringentes e, no mérito, pela REJEIÇÃO, mantendo-se o r. acórdão inalterado. - ID. 71527942.

CONCLUSÃO

Ante o exposto, voto no sentido de conhecer e rejeitar os Embargos Infringentes, a fim de manter o Acórdão firmado, por maioria de votos, em sua integralidade.

É como voto.

Salvador/BA, 31 de outubro de 2024.

             Desembargador - Nilson Soares Castelo Branco Seção Criminal 

                                    Relator

1 GRECCO, Rogério. Código Penal Comentado. 8 ed. rev. Atual. ampl. Rio de Janeiro: Impetus, 2014, p. 154