PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Segunda Câmara Criminal 1ª Turma 

DIREITO PROCESSUAL CIVIL. DEVOLUÇÃO DOS AUTOS PELA EXMA. VICE-PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DA BAHIA. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. ART. 1.030, II, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. ADEQUAÇÃO DO ACÓRDÃO À JURISPRUDÊNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. GARANTIA DO PLENO EXERCÍCIO DE DEFESA AO ACUSADO EM PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR NO ÂMBITO DA EXECUÇÃO PENAL. JUÍZO DE RETRATAÇÃO EXERCIDO.

Trata-se de juízo de retratação, com fulcro no art. 1030, inciso II, do Código de Processo Civil, em razão de divergência entre o entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça e o acórdão proferido por esta Primeira Turma da Segunda Câmara Criminal, de ID 24639798 dos autos digitais nº. 8012001-31.2021.8.05.0000, que conheceu e negou provimento ao Agravo em Execução interposto por Luan Batista Santos, por intermédio da Defensoria Pública do Estado da Bahia.

Com esteio na referida fundamentação e amparado no parecer ministerial, o acórdão obliterado afastou a preliminar de nulidade do processo administrativo disciplinar suscitada pelo Recorrente. Ao assim decidir, a Primeira Turma da Segunda Câmara Criminal manteve a decisão proferida pelo MM. Juízo da Vara de Execuções Penais da Comarca de Feira de Santana/BA, que reconheceu à prática de falta grave em desfavor ao Recorrente e, por consequência, determinou a perda de 1/3 dos seus dias remidos por trabalho e/ou estudo, bem como a alteração da data base para o dia do fato.

Do referido acórdão, houve interposição de Recurso Especial pela defesa, com esteio no artigo 105, III, “a”, da Constituição Federal de 1988.

 Alega o Recorrente, em síntese, a caracterização de ofensa aos artigos 48, parágrafo único, 59, 111 e 118, da Lei 7.210/1984, e ao artigo 112, § 5°, da Lei 13.964/2019, para que seja reconhecida a nulidade do procedimento administrativo disciplinar n° 66/2020, por ausência de defesa técnica em todos os atos processuais, notadamente quando da oitiva da vítima que ocorreu no dia 03/07/2020 (ID 25278613).

Em vista da tese assentada pelo Superior Tribunal de Justiça (Tema 652) e considerando que na ocasião do julgamento por este órgão colegiado foi decidido em desacordo com o referido entendimento jurisprudencial, a Eminente 2ª Vice-Presidente deste Tribunal encaminhou os autos para realização de juízo de retratação.

A questão devolvida à esta Corte versa sobre possível divergência entre o acórdão proferido por esta Primeira Turma da Segunda Câmara Criminal, em sede de Agravo em Execução Penal, e o entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça no que tange à necessidade de instauração do procedimento administrativo disciplinar (PAD) e a amplitude do direito de defesa para o reconhecimento de falta grave. Consoante consignado em decisão que remeteu os autos à esta Turma para fins de juízo de retratação, o Superior Tribunal de Justiça, constatando a multiplicidade de Recursos Especiais com fundamento em idêntica controvérsia, qual seja, a “questão referente à necessidade de instauração do procedimento administrativo disciplinar (PAD) para o reconhecimento de falta grave”, admitiu o Recurso Especial 1378557/RS, como representativo da controvérsia, sujeitando-o ao procedimento do art. 1.036, do CPC/15, dando ensejo ao Tema 652. No julgamento do supracitado paradigma qualificado, o Egrégio Superior Tribunal de Justiça fixou a seguinte tese: “Para o reconhecimento da prática de falta disciplinar, no âmbito da execução penal, é imprescindível a instauração de procedimento administrativo pelo diretor do estabelecimento prisional, assegurado o direito de defesa, a ser realizado por advogado constituído ou defensor público nomeado”. No caso vertente, é evidente que esta Turma do TJBA, ao decidir no acórdão hostilizado pela inexistência de ilegalidade no processo administrativo disciplinar, mesmo o patrono do Recorrente não estando presente em todos os atos processuais, especialmente durante a colheita do depoimento da vítima, divergiu do entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça, em precedente obrigatório, que assegura ao acusado o pleito direito de defesa. Logo, é imperioso reformar a decisão combatida para adequá-la ao entendimento da Corte Superior.

Exercício do juízo de retratação para acolher a preliminar suscitada no Agravo em Execução Penal interposto por LUAN BATISTA SANTOS e, assim, declarar a nulidade do processo administrativo instaurado em seu desfavor.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de Recurso de Agravo em Execução Penal de nº 8012001-31.2021.8.05.0000, que tem como Agravante, LUAN BATISTA SANTOS, e como Agravado, o MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DA BAHIA.

Acordam os Desembargadores integrantes da Primeira Turma da Segunda Câmara Criminal do Tribunal de Justiça da Bahia, em exercer o juízo de retratação e, assim, acolher a preliminar suscitada no Agravo em Execução Penal interposto por LUAN BATISTA SANTOS, para declarar a nulidade do processo administrativo instaurado em seu desfavor, nos termos do voto do Relator.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

 SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL 1ª TURMA

Conhecido e provido Por Unanimidade

Salvador, 2 de Março de 2023.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Segunda Câmara Criminal 1ª Turma 

Trata-se de juízo de retratação, com fulcro no art. 1030, inciso II, do Código de Processo Civil, em razão de divergência entre o entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça e o acórdão proferido por esta Primeira Turma da Segunda Câmara Criminal, de ID 24639798 dos autos digitais nº. 8012001-31.2021.8.05.0000, que conheceu e negou provimento ao Agravo em Execução interposto por Luan Batista Santos, por intermédio da Defensoria Pública do Estado da Bahia.

Sobre a matéria, assentou-se o acórdão impugnado nos seguintes termos:

De início, cumpre rejeitar a preliminar de nulidade do Processo Administrativo Disciplinar, porquanto, consoante bem asseverado pelo magistrado singular, não obstante a vítima tenha sido ouvida sem que o causídico do Agravante estivesse presente, tal ato foi revalidado mediante a apresentação daquela à autoridade policial, que novamente a ouviu e a submeteu ao exame de lesões corporais.

No tocante à oitiva das testemunhas, é salutar ressaltar que inexiste determinação legal acerca da obrigatoriedade da presença do defensor neste ato, motivo pelo qual os Tribunais vêm entendendo pela não configuração da nulidade, consoante se infere a seguir:

AGRAVO EM EXECUÇÃO – APURAÇÃO DE FALTA GRAVE – DESOBEDIÊNCIA – PARTICIPAÇÃO EM MOVIMENTO PARA SUBVERTER A ORDEM – RECURSO DEFENSIVO ARGUINDO PRELIMINAR E REQUERENDO A ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. PLEITO SUBSIDIÁRIO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA FALTA 'MÉDIA'. NULIDADE PELA AUSÊNCIA DE DEFENSOR NA OITIVA DAS TESTEMUNHAS – NÃO OBSERVÂNCIA – INEXISTÊNCIA DE DETERMINAÇÃO LEGAL OU PROCEDIMENTAL NESSE SENTIDO – NÃO DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO AO EXERCÍCIO DA AMPLA DEFESA E DO CONTRADITÓRIO, ASSIM, NÃO HÁ FALAR EM NULIDADE – PRECEDENTES. Mérito – Procedimento disciplinar suficiente a constatar a ocorrência de falta grave – Desobediência/Desrespeito – Sentenciado que negou a acusação – Versão que restou isolada nos autos – Agentes de segurança penitenciária que comprovaram a prática da falta disciplinar – Subsunção dos fatos à falta de natureza grave, nos termos do art. 50, incisos I e VI c.c. art. 39, incisos II e V, ambos da Lei de Execução Penal. Dias remidos e/ou a remir – A fração aplicada restou compatível com a conduta praticada pelo agravante. Preliminar rejeitada – Recurso Defensivo desprovido. (TJ-SP - EP: 00054289020208260509 SP 0005428-90.2020.8.26.0509, Relator: Ely Amioka, Data de Julgamento: 08/03/2021, 8ª Câmara de Direito Criminal, Data de Publicação: 08/03/2021)

Ademais, o Agravante não demonstrou o concreto prejuízo que o mencionado ato teria provocado ao exercício da ampla defesa e do contraditório, em que pese o art. 563 do Código de Processo Penal seja claro ao preconizar que “nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa”.

A despeito disso, o que se observa dos autos do Processo Administrativo Disciplinar é que o mesmo foi instaurado de acordo com as regras previstas no art. 59 da Lei de Execução Penal e, no decorrer da apuração, foi assegurado o pleno exercício de defesa ao Agravante, nos termos do art. 118, parágrafo segundo daquele Diploma Normativo.

Sendo assim, não há como declarar a nulidade pretendida.

Com esteio na referida fundamentação e amparado no parecer ministerial, o acórdão obliterado afastou a preliminar de nulidade do processo administrativo disciplinar suscitada pelo Recorrente.

Ao assim decidir, a Primeira Turma da Segunda Câmara Criminal manteve a decisão proferida pelo MM. Juízo da Vara de Execuções Penais da Comarca de Feira de Santana/BA, que reconheceu à prática de falta grave em desfavor ao Recorrente e, por consequência, determinou a perda de 1/3 dos seus dias remidos por trabalho e/ou estudo, bem como a alteração da data base para o dia do fato.

Do referido acórdão, houve interposição de Recurso Especial pela defesa, com esteio no artigo 105, III, “a”, da Constituição Federal de 1988.

Alega o Recorrente, em síntese, a caracterização de ofensa aos artigos 48, parágrafo único, 59, 111 e 118, da Lei 7.210/1984, e ao artigo 112, § 5°, da Lei 13.964/2019, para que seja reconhecida a nulidade do procedimento administrativo disciplinar n° 66/2020, por ausência de defesa técnica em todos os atos processuais, notadamente quando da oitiva da vítima que ocorreu no dia 03/07/2020 (ID 25278613).

O Parquet apresentou contrarrazões pugnando pelo conhecimento e improvimento do Recurso Especial (ID 27665800).

Em vista da tese assentada pelo Superior Tribunal de Justiça (Tema 652) e considerando que na ocasião do julgamento por este órgão colegiado foi decidido em desacordo com o referido entendimento jurisprudencial, a Eminente 2ª Vice-Presidente deste Tribunal encaminhou os autos para realização de juízo de retratação.

É o breve relatório.

Salvador/BA,   de                  de 2023.

 Des. Jefferson Alves de Assis - 2ª Câmara Crime 1ª Turma 

Relator

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Segunda Câmara Criminal 1ª Turma 

A questão devolvida à esta Corte versa sobre possível divergência entre o acórdão proferido por esta Primeira Turma da Segunda Câmara Criminal, em sede de Agravo em Execução Penal, e o entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça no que tange à necessidade de instauração do procedimento administrativo disciplinar (PAD) e a amplitude do direito de defesa para o reconhecimento de falta grave.

Consoante consignado em decisão que remeteu os autos à esta Turma para fins de juízo de retratação, o Superior Tribunal de Justiça, constatando a multiplicidade de Recursos Especiais com fundamento em idêntica controvérsia, qual seja, a “questão referente à necessidade de instauração do procedimento administrativo disciplinar (PAD) para o reconhecimento de falta grave”, admitiu o Recurso Especial 1378557/RS, como representativo da controvérsia, sujeitando-o ao procedimento do art. 1.036, do CPC/15, dando ensejo ao Tema 652.

No julgamento do supracitado paradigma qualificado, o Egrégio Superior Tribunal de Justiça fixou a seguinte tese:

RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. EXECUÇÃO PENAL. 1. RECONHECIMENTO DE FALTA GRAVE. IMPRESCINDIBILIDADE DE INSTAURAÇÃO DE PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR (PAD). DETERMINAÇÃO EXPRESSA DO ART. 59 DA LEI DE EXECUÇÃO PENAL. PODER DISCIPLINAR. ATRIBUIÇÃO DO DIRETOR DO PRESÍDIO (LEP, ARTS. 47 E 48). DIREITO DE DEFESA A SER EXERCIDO POR ADVOGADO CONSTITUÍDO OU DEFENSOR PÚBLICO NOMEADO. OBSERVÂNCIA DA GARANTIA DO DEVIDO PROCESSO LEGAL, DA AMPLA DEFESA E DO CONTRADITÓRIO. 2. RECURSO NÃO PROVIDO.

1. Para o reconhecimento da prática de falta disciplinar, no âmbito da execução penal, é imprescindível a instauração de procedimento administrativo pelo diretor do estabelecimento prisional, assegurado o direito de defesa, a ser realizado por advogado constituído ou defensor público nomeado.

2. Recurso especial não provido.

(REsp n. 1.378.557/RS, relator Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Seção, julgado em 23/10/2013, DJe de 21/3/2014)

E mais, na fundamentação explicitada no aludido acórdão, da lavra do Exmo. Ministro Marco Aurélio Bellize, destacou-se:

Ademais, vale ressaltar que, não obstante a literalidade dos dispositivos da Lei de Execução Penal que asseguram a necessidade de assistência jurídica do preso por defensor técnico, dentro e fora do estabelecimento prisional, o direito de defesa garantido ao sentenciado tem assento constitucional, mormente porque o reconhecimento da prática de falta disciplinar de natureza grave acarreta consequências danosas que repercutem, em última análise, em sua liberdade.

Com efeito, os incisos LIV ("ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal") e LV ("aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes") do art. 5º da Constituição Federal de 1988 respaldam a obrigatoriedade da presença de defensor regularmente constituído na Ordem dos Advogados do Brasil, em procedimento administrativo disciplinar, no âmbito da execução da pena.

No particular, registre-se que a Súmula Vinculante nº 5, a qual dispõe que "A falta de defesa técnica por advogado no processo administrativo disciplinar não ofende a Constituição", não se aplica à execução penal.

Primeiro, porque todos os precedentes utilizados para elaboração do aludido verbete sumular são originários de questões não penais, onde estavam em discussão procedimentos administrativos de natureza previdenciária (RE nº 434.059); fiscal (AI nº 207.197); disciplinar-estatutário militar (RE nº 244.027); e tomada de contas especial (MS nº 24.961).

Segundo, porque, conforme mencionado, na execução da pena está em jogo a liberdade do sentenciado, o qual se encontra em situação de extrema vulnerabilidade, revelando-se incompreensível que ele possa exercer uma ampla defesa sem o conhecimento técnico do ordenamento jurídico, não se podendo, portanto, equipará-lo ao indivíduo que responde a processo disciplinar na esfera cível-administrativa.

Dessa forma, no âmbito da execução penal, deve ser garantido o pleno direito de defesa ao detento, com a presença de advogado constituído ou defensor público nomeado, por ocasião de instauração de PAD para apuração de falta disciplinar.

Desse modo, diante de tudo o que foi exposto, conclui-se ser clara a opção do legislador no sentido da imprescindibilidade de instauração do procedimento administrativo para reconhecimento da falta disciplinar no âmbito da execução da pena, assegurando ao preso o direito de defesa, neste compreendido tanto a autodefesa, quanto a defesa técnica exercida por advogado. (Trechos do Acórdão - REsp n. 1.378.557/RS, relator Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Seção, julgado em 23/10/2013, DJe de 21/3/2014.)

No caso vertente, resta evidente que esta Turma do TJBA, ao decidir no acórdão hostilizado pela inexistência de ilegalidade no processo administrativo disciplinar, mesmo o patrono do Recorrente não estando presente em todos os atos processuais, especialmente durante a colheita do depoimento da vítima, divergiu do entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça, em precedente obrigatório, que assegura ao acusado o pleito direito de defesa.

Logo, é imperioso reformar a decisão combatida para adequá-la ao entendimento da Corte Superior.

Ante o exposto, voto por exercer o juízo de retratação, para acolher a preliminar suscitada no Agravo em Execução Penal interposto por LUAN BATISTA SANTOS e, assim, declarar a nulidade do processo administrativo instaurado em seu desfavor.

Salvador/BA,  de        de 2023.

 Des. Jefferson Alves de Assis - 2ª Câmara Crime 1ª Turma 

Relator