PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Primeira Câmara Cível 

APELAÇÃO. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS DO EDITAL. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA EFETIVADA DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. EXPECTATIVA DE DIREITO QUE SE CONVERTE EM DIREITO LÍQUIDO E CERTO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento nº 0506378-21.2016.8.05.0039, sendo Apelante o MUNICÍPIO DE CAMAÇARI e Apelado ANTÔNIO RODRIGUES BEZERRA JÚNIOR.

Acordam os Desembargadores integrantes da Primeira Câmara Cível deste Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, à unanimidade, em NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

 PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL

Conhecido e não provido Por Unanimidade

Salvador, 24 de Outubro de 2023.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Primeira Câmara Cível 

Trata-se de Apelo interposto pelo MUNICÍPIO DE CAMAÇARI, contra a sentença do MM. Juiz de Direito da 1ª Vara de Fazenda Pública da Comarca de Camaçari, que, nos autos da Ação Mandamental com Pedido de Liminar nº 0506378-21.2016.805.0039, ajuizada por ANTÔNIO RODRIGUES BEZERRA JÚNIOR, dispôs:

“Em razão do exposto, presentes os requisitos de lei, bem como com amparo na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, que dispõe sobre a matéria em discussão nos autos, CONCEDO A SEGURANÇA requerida por ANTÔNIO RODRIGUES BEZERRA JÚNIOR, tornando definitivos os efeitos da decisão liminar, ID 100303315, para a produção de seus efeitos legais, e desta forma DETERMINO que a autoridade coatora proceda, de forma definitiva, a nomeação e posse do impetrante no Cargo de Professor de Língua Portuguesa - Monte Gordo, no prazo máximo de 30 (trinta dias), ao passo que declaro a extinção da presente Ação, com resolução de mérito, nos termos do art. 487, I, do Código de Processo Civil.

Notifique-se o representante legal do Município de Camaçari para conhecimento e cumprimento dos termos da presente sentença, e demais intimações na forma da lei.”

Em seu arrazoado, aduziu que, ao conceder a segurança, o Julgador quedou-se em equívoco, argumentando que, ao determinar que a Municipalidade nomeie a candidata aprovada no cargo público de professora de língua Portuguesa - Monte Gordo, do concurso nº 01/2013, não se atentou ao fato de que a aprovação do Apelado ocorreu fora do número de vagas, não havendo comprovação de preterição na ordem de nomeação.

Destacou que, além de não haver comprovação de equivalência entre as atribuições do cargo e as hipóteses de preterição, os cargos em comissão apontados na inicial, bem como na decisão terminativa, se revestem de natureza transitória e de caráter de confiança conferido ao gestor público, configurando clara exceção constitucional ao princípio do concurso público e dispondo de Lei prévia que assegura a livre nomeação e exoneração dos referidos profissionais, dentro dos percentuais estabelecidos na Lei de Responsabilidade Fiscal.

Afirmou que os profissionais apontados pela parte autora como contratações temporárias, extraídas do site do Tribunal de Contas, referem-se a diversos cargos da Administração Pública, não havendo prova nos autos de que os servidores temporários ali elencados exercem a função de Professor língua Portuguesa - Monte Gordo, cargo para o qual o Apelado foi aprovado.

Concluiu, pugnando pela não concessão da segurança.

Contrarrazões acostadas ao id. 41974651.

Parecer da Douta Procuradoria de Justiça, opinando pelo improvimento da irresignação (id.46595651).

É o relatório. Inclua-se em pauta.

Salvador, 06 de outubro de 2023.

Raimundo Nonato Borges Braga

Juiz Substituto

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Primeira Câmara Cível 

O recurso é tempestivo e atende aos requisitos de admissibilidade, merecendo, pois, ser conhecido.

Na hipótese, examinando-se os fólios, observa-se que o Impetrante logrou êxito em demonstrar a liquidez e certeza do direito alegado, porquanto acostou a prova pré-constituída exigida para tanto.

O art. 5º, LXIX, da CF/88, ao dispor sobre o mandamus, afirma que:

Art. 5º (...)

LXIX - conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por "habeas-corpus" ou "habeas-data", quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público;

Verifica-se, do dispositivo supracitado, que o mandado de segurança exige, além das condições da ação previstas no art. 485, VI, do CPC, a presença de outras duas: existência de direito líquido e certo, assim como a lesão ou a ameaça de lesão ao referido direito, praticada por autoridade pública ou agente de pessoa jurídica, no exercício de atribuições do Poder Público.

Sobre o direito líquido e certo, valiosa é a lição de Pedro Roberto Decomain:

“Nas palavras de Hely Lopes Meirelles, “quando a lei alude a direito líquido e certo, está exigindo que esse direito se apresente com todos os requisitos para seu reconhecimento e exercício no momento da impetração. Em última análise, direito líquido e certo é direito comprovado de plano”.

Como o direito nasce de fatos e, para que seja considerado líquido e certo, necessita ser comprovável de plano, a conclusão que se extrai é que os fatos, a partir dos quais pretende o impetrante ver nascidos esse seu direito, necessitam ser passíveis de comprovação mediante simples exibição de documentos.

Mais uma vez, como dito por Hely Lopes Meirelles, por se exigir direito líquido e certo é que não se permite dilação probatória em mandado de segurança. Em decorrência disso, apenas prova documental se admite seja nele produzida. No mandado de segurança efetivamente não é possível a produção de prova pericial ou de prova oral (depoimento pessoal do impetrante, da autoridade coatora ou inquirição de testemunhas). Se, para comprovação dos fatos a partir dos quais pretende ver reconhecida a existência do seu direito, o impetrante do writ necessitar de provas desta índole, o mandado de segurança não será o procedimento cabível para que submeta à solução do Judiciário a lide na qual está envolvido com a Administração Pública”.

(...)

“Mais do exclusivamente documental, a prova dos fatos, para que o direito invocado pelo impetrante do mandado de segurança possa mesmo merecer o qualificativo de líquido e certo, há de ser pré-constituída. Significa isso que os documentos com os quais pretende demonstrar os fatos que afirma darem origem ao direito cuja proteção jurisdicional invoca, devem ser apresentados pelo impetrante juntamente com a própria petição inicial. (grifo nossos) (DECOMAIN, Pedro Roberto – Mandado de Segurança: o tradicional, o novo e o polêmico na Lei 12.016/09. São Paulo: Dialética, 2009, p. 30/33)”.

Vê-se, pois, que, no tocante à apresentação de documentos, os aludidos dispositivos vieram consagrar o princípio da concentração.

Atenta a essas circunstâncias, sinaliza a jurisprudência do STJ:

PROCESSUAL CIVIL. PROVA DOCUMENTAL. MOMENTO DE PRODUÇÃO. JUNTADA POSTERIOR A INICIAL E A RESPOSTA. HIPOTESES. CPC, ARTS. 396/397.

- NA SISTEMATICA DO CODIGO DE PROCESSO CIVIL, A PROVA DOCUMENTAL É PRODUZIDA NO MOMENTO PRÓPRIO, SEJA, COM A INICIAL E COM A CONTESTAÇÃO, ADMITINDO-SE A JUNTADA DE DOCUMENTO EM FASE POSTERIOR NA HIPOTESE DA NECESSIDADE DE SE DEMONSTRAR FATOS NOVOS, OCORRIDOS DEPOIS DOS ARTICULADOS, OU AINDA PARA CONTRAPOR A DOCUMENTOS JÁ ACOSTADOS AO PROCESSO.

- INTELIGENCIA DOS ARTS. 396 E 397, DO CPC.

- RECURSO ESPECIAL NÃO CONHECIDO.

(Processo REsp 44521 / MG. Rel. Ministro VICENTE LEAL (1103) Órgão Julgador T6 - SEXTA TURMA. J. 08/04/1996 P. DJ 20/05/1996) (grifou-se).

Frise-se que o requisito da prova pré-constituída no mandado de segurança impõe contornos muito mais estritos à atividade instrutória, exigindo-se, juntamente com a impetração do writ, a apresentação de toda a documentação necessária à revelação de seu direito líquido e certo.

In casu, o Demandante classificou-se em 7º lugar (ID. 41974388) para o concurso, estando, portanto, no cadastro de reserva, haja vista que o Edital de Concurso Público n. 001/2013 (ID. 41974388) previu, apenas, 01 (uma) vaga para o cargo de Professor de Língua Portuguesa.

Ao contrário do alegado pelo Recorrente, existe prova de contratações precárias para o cargo de Professor de Língua Portuguesa, durante a realização do concurso vinculado ao Edital 001/2013.

Como bem destacado pelo Parquet (id. 41974642), “(…) às fls. 492/501 fora juntado aos autos o edital nº 002/2013 do Processo Seletivo Simplificado - PSS, publicado pouco tempo antes do concurso público aqui discutido, com vistas à contratação de inúmeros professores e, notadamente, 30 professores de Língua Portuguesa. Desta forma, pode-se entender que o município deu preferência às contratações precárias ao invés de efetivar os professores aprovados no concurso público. Ressalte-se ainda que a realização do PSS pouco tempo antes da data em que ocorreu o concurso público, bem como as suspensões das convocações/nomeações do concurso através dos decretos nº 6143/2015 e nº 6324/2016 (usurpando-se mais de 01 ano de validade do certame), são elementos que inegavelmente evidenciam tanto o desvio de finalidade, quanto a manobra ao art. 37, II da Constituição Federal”.

Compulsando-se o caderno processual, restaram revelados Editais de Convocação, objetivando contratações provisórias (fls. 536, 570, 574 e 579 – Sistema SAJ Primeiro grau), onde a Municipalidade listou um total de 12 (doze) selecionados, objetivando ocupar o mesmo cargo para o qual se inscreveu o Agravado no supracitado certame (Professor de Língua Portuguesa).

Saliente-se que 04 (quatro) desses 12 (doze) convocados encontram-se indicados na lista obtida através do Portal do Tribunal de Contas dos Municípios do Estado da Bahia, onde constam número de matrícula, tipo de servidor, cargo, salário base, vantagens e gratificações. São eles:

1 - Francismara Araújo dos Santos (fl. 513)

2 – Ana Kátia dos Santos Oliveira (fl. 505)

3 – Marileide Santos de Melo Araújo (fl. 524)

4 – Creonilza Conceição dos Santos (fl. fl. 509)

Destarte, demonstrou-se a contratação temporária de Professores em número suficiente para alcançar a classificação do Apelado, o que revela arbítrio e preterição por parte da Administração.

Nesse sentido, a lição de José dos Santos Carvalho Filho:

"… se o candidato é aprovado no concurso e há omissão ou recusa para a nomeação, ainda que comprovado que a Administração, por incompetência ou improbidade, providenciou recrutamento por meio de contratação precária para exercer as mesmas funções do cargo para o qual o candidato foi aprovado, passa este a ter direito subjetivo à nomeação. Tal direito derivaria da constatação de que o Poder Público tem a necessidade da mão de obra, que não pode ser suprida por contratação precária se existem aprovados em concurso para esse mister." (CARVALHO FILHO, José dos Santos. “Manual de Direito Administrativo”, 25ª edição, Editora Atlas, São Paulo, ano 2012. p. 631). (Grifei).

Na mesma esteira, o recente aresto do Superior Tribunal de Justiça:

ADMINISTRATIVO. RECURSO ORDINÁRIO. CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS DO EDITAL. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. EXPECTATIVA DE DIREITO QUE SE CONVOLA EM DIREITO LÍQUIDO E CERTO. PRETERIÇÃO CONFIGURADA.

1. Cuida-se, na origem, de Mandado de Segurança impetrado contra o Governador do Estado de Minas Gerais com o objetivo de assegurar à impetrante o direito à nomeação para o cargo de Especialista em Educação Básica - EEB - Nível I Grau A - Supervisão Pedagógica, no Município de Lavras-MG, para o qual foi aprovada em 16º lugar.

2. Sustenta a impetrante que, para aquele município, foram oferecidas 3 (três) vagas, mas, com a declaração de inconstitucionalidade da Lei Complementar 100/2007 pelo STF no julgamento da ADI 4876, vários funcionários deveriam ser demitidos, o que daria lugar para que ela assumisse o cargo pleiteado.

3. O Tribunal a quo denegou a segurança.

4. O parecer do Parquet Federal bem analisou a questão: "De acordo com o que consta nos autos, foram nomeados 15 candidatos para o referido concurso (fl. 102) e há comprovação de que, durante o prazo de validade do certame, foram realizadas várias contratações temporárias pela Administração para exercer o mesmo cargo pretendido pela Recorrente" (fl. 148, e-STJ).

5. O STJ possui entendimento sedimentado de que a contratação de servidor em caráter temporário em detrimento de candidato aprovado em concurso público para provimento definitivo gera o direito líquido e certo à nomeação deste. Nesse sentido: MS 18.685/DF, Rel. Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, DJe 09/08/2017.

6. No caso, a recorrente logrou êxito em comprovar que a contratação temporária de servidores se deu de forma ilegal, visto que ela própria exerce, em caráter precário, o cargo para o qual fora aprovada em concurso.

7. Além disso, à fl. 18, e-STJ, observa-se que a própria Administração Pública do Estado, ainda dentro do prazo de validade do concurso, reconhece a existência de cargo vago em resposta a consulta feita pela insurgente ao Portal da Transparência.

8. Enfim, nessa circunstância, a toda evidência, não restam dúvidas de que, dentro do prazo de validade do concurso, a manutenção de contratos temporários para suprir a demanda por profissionais da educação pela Administração Pública, na respectiva localidade, demonstra a necessidade premente de contratação de pessoal, de forma precária, para o desempenho da atividade, o que, diante da nova orientação da Suprema Corte, faz surgir o direito subjetivo do candidato aprovado no certame ainda válido à nomeação.

9. Portanto, há direito líquido e certo a ser amparado pelo Mandado de Segurança.

10. Recurso Ordinário provido. Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça: ""A Turma, por unanimidade, deu provimento ao recurso ordinário, nos termos do voto do(a) Sr(a). Ministro(a)-Relator(a)." Os Srs. Ministros Og Fernandes, Mauro Campbell Marques, Assusete Magalhães e Francisco Falcão (Presidente) votaram com o Sr. Ministro Relator." (STJ - RMS 55675 / MG 2017/0281845-8, Relator: Ministro HERMAN BENJAMIN (1132), Data do Julgamento: 17/04/2018, Data da Publicação: 23/05/2018, T2 - SEGUNDA TURMA).

O Supremo Tribunal Federal consolidou o posicionamento segundo o qual “(…) os candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital possuem mera expectativa de direito à nomeação. (...)”. (RMS 34725 AgR, Relator (a): Min. EDSON FACHIN, Segunda Turma, julgado em 25/10/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-242 DIVULG 05-11-2019 PUBLIC 06- 11-2019)”.

Para tais hipóteses, a Corte Constitucional (Tema nº 784 da repercussão geral) entende que há, excepcionalmente, direito subjetivo à nomeação: "III) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima." (RE 837311, Relator(a): Min. Luiz Fux, Tribunal Pleno, julgado em 09/12/2015, Processo Eletrônico Repercussão Geral - Mérito DJe-072 DIVULG 15-04-2016 PUBLIC 18-04-2016).

Destarte, a expectativa de direito se convola em direito subjetivo à nomeação se a Administração demonstra inequívoca intenção em prover a vaga, de modo que, havendo candidato classificado em certame ainda vigente, para o mesmo cargo, este tem direito à convocação, sob pena de afrontar-se o art. 37, IV, da Constituição Federal.

Isso porque a jurisprudência pátria tem evoluído no sentido de proteção de interesses legítimos (não apenas de direitos subjetivos), mediante controle, sob o prisma da razoabilidade, do exercício da discricionariedade administrativa (Cf. RE nº 192.568-0/PI).

Ex positis, NEGA-SE PROVIMENTO AO RECURSO.

Sala das Sessões,             de                                      de 2023.

Presidente

Raimundo Nonato Borges Braga

Juiz Substituto