PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Órgão Especial
| Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 8139659-35.2021.8.05.0001 |
| Órgão Julgador: Órgão Especial |
| APELANTE: ESTADO DA BAHIA |
| Advogado(s): |
| APELADO: SANTOS COMERCIO DE ROUPAS E ACESSORIOS LTDA |
| Advogado(s): MARCUS VINICIUS FREITAS COSTA LOUREIRO, GUSTAVO BISMARCHI MOTTA |
Presentes os pressupostos de admissibilidade, conhece-se do agravo interno.
De início, saliente-se que o agravo interno não possui natureza jurídica de recurso apto para impugnar e corrigir diretamente eventuais vícios constantes nas decisões judiciais proferidas pelo órgão fracionário julgador, mas, tão somente, para verificar o acerto ou não da aplicação de leading cases nas decisões que obstam seguimento a recurso excepcional com base nos artigos 1030, inciso I, alíneas “a” e “b”, do CPC e, consequentemente, em caso de desacerto, possibilitar ao colegiado o exercício de juízo de retratação (artigo 1030, inciso II, do CPC), a fim de amoldar-se ou não ao entendimento estabelecido pelo STJ ou STF, se outro óbice não advier.
No mérito, cumpre aferir se a decisão agravada, ao negar seguimento ao Recurso Extraordinário, aplicou corretamente os precedentes vinculantes invocados, notadamente os Temas 1.099 e 1.367 da Repercussão Geral do Supremo Tribunal Federal.
O Tema 1.099 (ARE 1.255.885/MS) fixou a seguinte tese:
“Não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia.”
Tal entendimento definiu, em caráter vinculante, que a incidência do ICMS pressupõe circulação jurídica da mercadoria, isto é, transferência de titularidade decorrente de operação mercantil, o que não ocorre nas meras transferências físicas entre estabelecimentos do mesmo titular.
No que concerne ao Tema 1.367 (RE 1.490.708/SP), cumpre destacar que sua tese foi alterada no julgamento dos embargos de declaração, conforme anotação do NUGEP, passando a vigorar a seguinte redação definitiva:
“A modulação dos efeitos estabelecida no julgamento da ADC nº 49/RN-ED não autoriza a cobrança do ICMS lá debatido quanto a fatos geradores ocorridos antes de 2024 em relação aos quais não tenha havido o pagamento do tributo.”
A redação anteriormente divulgada indicava que a não incidência teria efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvados os processos pendentes até 29/04/2021. Todavia, ao apreciar os embargos declaratórios, o Supremo Tribunal Federal explicitou o real alcance da modulação, afastando interpretação que pudesse sugerir autorização temporária de cobrança do tributo até 2024.
A tese atualmente vigente deixa claro que a modulação não possui caráter convalidante. Em outras palavras, não transforma em exigível, até 2024, o ICMS cuja incidência foi declarada incompatível com a Constituição.
Impõe-se, nesse ponto, distinguir dois planos distintos: (i) o da validade da norma tributária; e (ii) o da eficácia temporal da decisão de inconstitucionalidade.
No plano da validade, a Suprema Corte reconheceu que não há fato gerador do ICMS nas transferências entre estabelecimentos do mesmo titular, por ausência de circulação jurídica.
No plano da eficácia, modulou-se a produção de efeitos da decisão para fins de segurança jurídica, mas sem autorizar a cobrança de fatos pretéritos não pagos.
Assim, a modulação limita os efeitos retroativos da decisão — especialmente quanto à repetição de indébito —, mas não legitima a exigência de tributo cuja materialidade foi afastada.
No caso concreto, o acórdão recorrido (ID 83235838) reconheceu a inexistência de relação jurídico-tributária relativamente à incidência de ICMS nas transferências interestaduais entre estabelecimentos da mesma empresa, inclusive na modalidade de ICMS antecipado (“imposto de barreira”), bem como vedou a adoção de medidas coercitivas. Veja-se a respectiva Ementa:
“Ementa: DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. ICMS. TRANSFERÊNCIA INTERESTADUAL ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO CONTRIBUINTE. INEXISTÊNCIA DE FATO GERADOR. COBRANÇA INDEVIDA DE ICMS ANTECIPADO. IMPOSSIBILIDADE DE MEDIDAS COERCITIVAS. APELAÇÃO CONHECIDA E NÃO PROVIDA.
I. CASO EM EXAME
1. Apelação cível interposta pelo Estado da Bahia contra sentença proferida pelo Juízo da 11ª Vara da Fazenda Pública de Salvador, que reconheceu a inexistência de fato gerador do ICMS nas operações de remessa interestadual de mercadorias entre estabelecimentos da mesma empresa, declarando a ilegalidade da exigência de ICMS, inclusive em sua forma antecipada, bem como vedando a adoção de medidas coercitivas, como apreensão de mercadorias.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
2. Há três questões em discussão: (i) definir se incide ICMS sobre transferências interestaduais entre estabelecimentos do mesmo contribuinte; (ii) estabelecer se a modulação de efeitos fixada na ADC nº 49 autoriza a cobrança do tributo nas referidas operações; (iii) determinar se são legítimas a cobrança antecipada de ICMS e a adoção de medidas coercitivas pelo Fisco.
III. RAZÕES DE DECIDIR
3. A jurisprudência consolidada do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema 1.099 da repercussão geral (ARE 1.244.885), reconhece que não incide ICMS sobre o deslocamento de bens entre estabelecimentos do mesmo contribuinte situados em estados distintos, ante a ausência de transferência de titularidade ou ato de mercancia.
4. A Súmula 166 do Superior Tribunal de Justiça reforça tal entendimento ao dispor que o simples deslocamento de mercadoria entre estabelecimentos do mesmo contribuinte não configura fato gerador do ICMS.
5. A decisão do STF na ADC nº 49 declarou, com eficácia erga omnes e efeito vinculante, a inconstitucionalidade dos dispositivos da LC nº 87/1996 que previam a cobrança de ICMS nessas operações, restringindo a modulação de efeitos apenas à transferência de créditos tributários, sem afetar a tese da não incidência do imposto.
6. A antecipação do ICMS, sem substituição tributária e antes da ocorrência do fato gerador, é inconstitucional, conforme o Tema 456 do STF, por não estar amparada em lei complementar nacional.
7. Medidas coercitivas como a apreensão de mercadorias para forçar o pagamento de tributos violam a Súmula 323 do STF, os princípios da legalidade, do devido processo legal e da proibição de sanções políticas.
IV. DISPOSITIVO E TESE
8. Recurso de apelação conhecido e não provido.
Tese de julgamento:
1. A transferência de mercadorias entre estabelecimentos da mesma empresa, ainda que localizados em estados distintos, não configura fato gerador do ICMS por ausência de circulação jurídica.
2. A modulação dos efeitos fixada na ADC nº 49 não legitima a cobrança de ICMS sobre operações sem transferência de titularidade.
3. A exigência de ICMS antecipado antes do fato gerador e a apreensão de mercadorias como meio coercitivo são inconstitucionais.
Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 155, §2º, II; CPC, art. 927, III; LC nº 87/1996.
Jurisprudência relevante citada: STF, ARE 1.244.885 (Tema 1.099), rel. Min. Edson Fachin, Plenário, j. 24.04.2021; STF, ADC nº 49, rel. Min. Edson Fachin, Plenário, j. 24.04.2021; STF, Tema 456, rel. Min. Ricardo Lewandowski; STJ, Súmula 166; STJ, REsp 1.125.133/SP, rel. Min. Luiz Fux, j. 10.11.2010.”
Desse modo, observa-se que não se trata de restituição de valores já recolhidos. Ao contrário, a controvérsia diz respeito à própria exigibilidade do tributo em operações anteriores a 2024 nas quais não houve pagamento.
Portanto, a situação dos autos enquadra-se exatamente na hipótese contemplada na tese definitiva do Tema 1.367: fatos geradores ocorridos antes de 2024 sem pagamento do tributo, hipótese em que a modulação não autoriza a cobrança.
A interpretação sustentada pelo agravante — no sentido de que a ação ajuizada após 29/04/2021 estaria sujeita à exigibilidade do ICMS até 2024 — não encontra amparo na redação final do precedente vinculante, que afastou expressamente essa leitura ampliativa da modulação.
Diante desse cenário, verifica-se que o acórdão recorrido está em plena consonância com as teses firmadas nos Temas 1.099 e 1.367, razão pela qual se mostra correta a aplicação do art. 1.030, inciso I, alínea “a”, do CPC, com a negativa de seguimento ao Recurso Extraordinário.
Ante o exposto, voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO AO AGRAVO INTERNO, mantendo-se inalterada a decisão agravada.
Salvador/BA, (data registrada eletronicamente).
Desembargador Mário Augusto Albiani Alves Júnior
2º Vice-Presidente