PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Quinta Câmara Cível
| Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 8004027-53.2022.8.05.0049 |
| Órgão Julgador: Quinta Câmara Cível |
| APELANTE: REGIVALDO GOMES MATOS e outros (2) |
| Advogado(s): YASMIM RIOS VILAS BOAS MENDES, MILENA GILA FONTES |
| APELADO: COMPANHIA DE ELETRICIDADE DO ESTADO DA BAHIA COELBA e outros (2) |
| Advogado(s): MILENA GILA FONTES, YASMIM RIOS VILAS BOAS MENDES |
1. DO JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE RECURSAL
Compete ao relator, antes de adentrar ao mérito recursal, verificar a presença dos pressupostos de sua admissibilidade, haja vista serem matérias de ordem pública, quais sejam, cabimento, legitimidade e interesse recursais, tempestividade, preparo, regularidade formal e inexistência de fato impeditivo ou extintivo do poder de recorrer, sendo forçoso a análise de ofício, conforme previsão expressa do art. 932, III, do Código de Processo Civil.
Volvendo olhares ao caso dos autos, constatam-se os requisitos extrínsecos e intrínsecos de admissibilidade, pelo que imperioso é o conhecimento do Apelo manejado.
Da sua apreciação detida, tem-se que: a) o recurso é próprio, porquanto interposto contra sentença, nos termos do art. 1009, do CPC; b) tempestivo, pois protocolado dentro do prazo de 15 (quinze) dias úteis previsto no art. 1.003, § 5º; c) preparo devidamente recolhido; d) interposto por parte legítima e com interesse recursal, uma vez que sucumbente; apresentando, também, os demais requisitos formais.
Outrossim, o efeito suspensivo dos recursos de apelação dá-se ope legis, nos termos do art. 1.012 do CPC.
In casu, verificada a presença dos requisitos de admissibilidade exigidos para o manejo do recurso interposto, este deverá ser conhecido. Passa-se, portanto, a análise do mérito recursal.
2. DO MÉRITO
Versam os presentes autos sobre recursos de Apelação Cível, interpostos por REGIVALDO GOMES MATOS e COMPANHIA DE ELETRICIDADE DO ESTADO DA BAHIA COELBA contra sentença prolatada pela MM. Juíza da Vara dos Feitos Relativos Às Relações de Consumo, Cíveis e Comerciais de Capim Grosso/Ba que, nos autos da Ação de Obrigação de Fazer c/c Indenização por Danos Morais, julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados na peça introdutória.
No caso sub examine, narra a parte autora que é usuário do serviço de energia elétrica em sua empresa (Capim Frios EIRELI) com unidade consumidora sob nº 7056852357 (em anexo), afirmando que requisitou à COELBA a realização da obra para alteração de carga, para instalação das placas solares, através da nota de número 9101684567. Disse, também, que embora tenha efetuado corretamente o pagamento no dia 15/01/2021, tendo como prazo de conclusão do serviço em até 120 (cento e vinte) dias, a parte ré levou 02 (dois) anos para concluir a obra, tendo o autor que arcar com o financiamento para a aquisição do sistema de energia solar, além da própria energia fornecida pela COELBA, que buscava se beneficiar com a instalação do sistema, fato que ensejou em prejuízo materiais e morais, ante a extrapolação desarrazoável do prazo legal para sua concretização, motivo pelo qual ajuizou a presente demanda.
Por ocasião da peça defensiva, a parte ré arguiu apontou a ausência de arcabouço probatório da existência do crédito perseguido pela recorrida, bem como que o atraso na realização do serviço decorreu do enfrentamento pela empresa de diversas dificuldades decorrentes da pandemia do Covid-19, o que ensejou em reajustes de todas as demandas da concessionária, atendente as urgências e se adequando a situação excepcional.
O juízo primevo, por ocasião da sentença, acolheu parcialmente os pedidos formulados em exordial, reconhecendo o ato ilícito perpetrada pela concessionária ré, porquanto não negue os fatos narrados na exordial, tentando justificar sua desídia pelo fato de se tratar de serviço complexo e técnico, bem como que a pandemia da covid-19 contribuiu para o resultado intempestivo. Inobstante tal entendimento, não reconheceu o direito aos danos materiais pleiteados pelo requerente ante ausência de arcabouço probatório da existência do crédito. Para tanto, válida a transcrição:
O processo encontra-se maduro para julgamento, na medida em que todas as provas necessárias para a ciência dos fatos em debate estão colacionadas nos autos.
Registro que a demanda se trata de questão eminentemente de direito, sendo a extensa prova documental carreada aos autos suficiente para a apreciação da causa. Dessa maneira, sendo a produção de outras provas inútil ao julgamento do mérito, forçoso é realizar o julgamento antecipado do pedido, na forma do art. 355, I, do CPC.
Prima facie, é de se reconhecer a relação consumerista entre as partes, bem como que há verossimilhança nas alegações autorais, razão pela qual inverto o ônus da prova, nos termos do art. 6º, VIII, CDC.
Conforme já salientado, aduz a parte autora ter sido lesada pela ré na medida que esta ultrapassou o prazo legal para a conclusão dos serviços de aumento de carga da rede elétrica em seu imóvel.
Compulsando os autos, nota-se que a parte requerida não nega os fatos narrados na inicial. A insurgência da acionada, portanto, limita-se à tentativa de justificar o atraso na conclusão das obras pelo fato de se tratar de serviço complexo e técnico, bem como que a pandemia da covid-19 contribuiu para o resultado intempestivo.
Analisando o caso, resta delimitada que a discussão em voga diz respeito à controvérsia sobre a incidência ou não de dano material e moral em face do atraso na conclusão do serviço.
Em sendo assim, delimitados os fatos e o direito, passa-se a confrontar os elementos essenciais do pleito com a prova coligida, pelo que se constata o seguinte:
Conforme salientado pela parte autora, as tratativas iniciais para a instalação tiveram início com a notificação de conformidade de comissionamento de obras, datada de 26 de novembro de 2020 (ID 332426409 – fl. 01).
Contudo, somente em 13 de janeiro de 2021 fora enviada a fatura para pagamento pela parte requerente (ID 332426409 – fl. 02). Assim sendo, 2 dias após a emissão da fatura, em 15/01/2021, o autor procedeu ao pagamento do montante de R$ 5.126,89 (cinco mil cento e vinte e seis reais e oitenta e nove centavos), autorizando o início do procedimento (ID 302329714). A sucessão dos fatos, portanto, corrobora que o requerente sempre foi diligente nas incumbências que lhe cabiam.
Nesse cenário, depreende-se que muito embora o atraso na prestação dos serviços/obra seja contabilizado pela ré apenas a partir de maio/2021, que é quando se dá o transcurso do prazo de 120 dias previsto para finalizar a obra, é de se concluir que muito antes deste termo as obras poderiam ter se iniciado caso a concessionária fosse diligente com suas obrigações administrativas.
Computa-se o atraso por ter extrapolado o prazo máximo dos 120 dias previsto, que se encerrou em maio de 2021. Contudo, se a ré fosse diligente como dito acima, teria realizado a obra muito antes, e não finalizado a referida ligação somente no dia 13/07/2022, cerca de um ano e seis meses após o pagamento da obra.
Atente-se ao fato de que a própria concessionária admite o atraso para com o requerimento dos autores.
Com efeito, as obras em evidência eram de inteira responsabilidade da ré, não havendo a menor dúvida de que tais serviços revestem-se como essenciais para a atividade comercial da parte autora.
Demais disso, a demora excessiva somente pode ser imputada a requerida, que não logrou êxito em comprovar qualquer excludente de responsabilidade. Deveras, a concessionária ré não apresentou qualquer indício de prova de que o atraso tivesse sido causado por “motivo alheio à sua vontade”. A pandemia da covid-19, muito embora tenha produzido efeitos nefastos nas atividades comerciais, não é capaz de constituir, por si só, excludente de responsabilidade.
A alegação de que o atraso na execução da obra ocorreu em razão da pandemia do COVID-19 e determinação das medidas de segurança e isolamento, não pode ser acatado, visto que o serviço de energia elétrico é essencial e não estava sujeito a qualquer tipo de contingenciamento.
Aliás, registra-se que a pandemia afetou as atividades corriqueiras a partir do fim do mês de março de 2020, que foi quando se decretou o estado de calamidade pública. Porém, com o tempo as atividades passaram-se a ser retomadas aos poucos, principalmente no tocante aos serviços essenciais, como é o caso das atividades exercidas pela ré.
Não conseguiu, pois, a ré se desincumbir do seu ônus de demonstrar a existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito dos autores.
(...)
No presente caso, como se viu, a concessionária de energia elétrica demorou excessivamente para atender à solicitação do autor, descumprindo o prazo estabelecido em norma reguladora, sem apresentar qualquer justificativa plausível para tanto.
(...)
A parte autora informa que objetivando reduzir seus custos com energia elétrica, financiou instalação de energia solar. Contudo, a rede oferecida pela concessionária ré, não atendia à necessidade técnica para a instalação do sistema fotovoltaico. Por tal razão, pleiteou o aumento de carga junto a requerida.
Em razão da demora do atendimento do serviço de obra requerido perante a ré, os autores informam ter padecido de dano material em decorrência do período que teve que arcar com os valores altos referentes às contas de energia elétrica, os quais não precisaria arcar já que estava com o sistema de energia solar pronto para funcionar, se não fosse o atraso da obra da acionada.
Entretanto, no tocante ao pedido de indenização pelos danos materiais, entendo que não é razoável presumir que a parte autora teria sua conta de consumo totalmente compensada pela produção de energia por meio da matriz solar, de modo a viabilizar a condenação da ré à ressarcir a integralidade dos valores despendidos para o pagamento das faturas apresentadas, posto que, inexiste demonstração de que a matriz solar produziria energia suficiente a compensar o consumo do autor.
Em que pese tal ausência de demonstração, tem-se que a demora injustificada da ré em promover o aumento da carga elétrica pleiteada se mostra como causa apta a ensejar o dever de adequação das faturas de consumo das faturas de ID 302329739, ID 302329741, ID 302329742, ID 302329743, ID 302329745, ID 302332055, ID 302332058, ID 302333609, ID 302333611,ID 302333613, ID 302333616, ID 302333617 e ID 302333619 ao consumo médio verificado nas faturas emitidas após o aumento da carga elétrica, considerando os percentuais produzidos por meio da matriz solar.
Por conseguinte, quanto à existência de dano moral, verifica-se que este existiu, em média gravidade. Com efeito, a agência reguladora estabeleceu um prazo adequado para a realização de obras necessárias ao fornecimento de eletricidade, qual seja, 120 dias como parâmetro, na forma do art. 88, II, da atual Resolução Normativa ANEEL Nº 1000 DE 7/12/2021. Ocorre que além do referido prazo, é patente o não atendimento à agilidade no procedimento prévio ao início da conclusão das obras.
Para tanto, muito embora está-se diante também de pessoa jurídica no polo ativo, não se pode negar que houve, de fato, evidente falha na prestação dos serviços, repercutindo negativamente na atividade comercial da parte autora, inclusive na seara patrimonial, razão pela qual é devido o dano moral in re ipsa (presumido), em sua esfera objetiva.
(...)
A respeito do “quantum”, deve-se observar os critérios de fixação, que levam em conta características do ofendido e do ofensor.
Em relação ao ofendido, seu patrimônio indiciário deve ser avaliado. Para isso, observo que a parte Autora é empresa de médio porte. De outro lado, a capacidade econômica do Réu o torna razoavelmente capaz de suportar valores para que seja desestimulado a adotar condutas idênticas, sem as cautelas inerentes aos riscos esperados. Porém, quanto ao aspecto punitivo, não deve representar enriquecimento ilícito, devendo ser fixado o valor de modo razoável. Por fim, é de se reconhecer que não houve maiores prejuízos aos autores, não merecendo acolhida o valor estipulado pela parte requerente.
Dessa forma, procedente o pedido, mas em montante inferior ao requerido, face a fundamentação supra.
Ante o exposto, resolvo o mérito, nos termos do art. 487, I, do CPC, e julgo a ação PARCIALMENTE PROCEDENTE para reconhecer indevida a demora no aumento da carga pleiteada pela parte autora e determinar a ré que promova a adequação de consumo das faturas de ID 302329739, ID 302329741, ID 302329742, ID 302329743, ID 302329745, ID 302332055, ID 302332058, ID 302333609, ID 302333611,ID 302333613, ID 302333616, ID 302333617, ID 302333619, ao consumo médio verificado nas faturas emitidas após o aumento da carga elétrica, considerando os percentuais produzidos por meio da matriz solar, autorizando a compensação dos valores em faturas de consumo futuras. Condeno, ainda, a parte ré a indenizar a parte requerente, em danos morais, no valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais), corrigidos monetariamente pelo INPC a partir da publicação desta decisão (Súmula 362 do STJ) e com incidência de juros moratórios de 1% ao mês (art. 406 do CC), a partir da citação.
Tendo em vista que apenas parte dos pedidos formulados pela parte autora foi acolhido, de sorte que também restou sucumbente, imponho-lhe o pagamento de 20% (vinte por cento) das custas processuais, bem como honorários advocatícios em favor da parte adversa, que, com lastro no Art. 85, § 2º, e § 8º do CPC, fixo em 20% do valor da condenação. Por outro lado, imponho à acionada o pagamento de 80% (oitenta por cento) das custas processuais e dos honorários advocatícios fixados.
Publique-se. Registre-se. Intimem-se.
Arquivem-se, oportunamente.
Feita essa digressão, passa-se a apreciação do mérito recursal.
O cerne da controvérsia recursal, portanto, consiste em saber a existência de arcabouço probatório da existência do crédito da parte autora frente à concessionária ré, decorrente do ato ilícito consubstanciado no atraso na conclusão do serviço essencial, a justificar a condenação da requerida em danos materiais, oriundo da economia que o autor deixou de ter em sua fatura durante o período, e danos morais.
Pois bem.
Sobre o tema de prova, a doutrina contemporânea esclarece que a legislação brasileira encontra-se no paradigma neoprocessualista, no qual o processo é um método estatal de resolução de conflitos, conforme esclarece Elpídio Donizetti: "A evolução desse entendimento, principalmente em face da atual e saudável constitucionalização dos ramos do direito, defende o estudo do direito processual a partir de uma nova premissa metodológica, qual seja, a metodologia do neoconstitucionalismo. Embora seja apenas uma visão evoluída do período instrumentalista do processo, alguns processualistas acreditam tratar-se de uma nova fase processual, denominando-a neoprocessualismo. Esse fenômeno da constitucionalização dos direitos e garantias processuais, além de retirar do Código de Processo a centralidade do ordenamento processual (descodificação), ressalta o caráter publicístico do processo; isto é, o processo distancia-se de uma conotação eminentemente privada, deixa de ser um mecanismo de exclusiva utilização individual para se tornar um meio à disposição do Estado para realizar justiça."
Nesse sentido, acrescenta o processualista Fredie Didier que o processo não pode existir como disciplina completamente autônoma do direito material, vez que possui uma função instrumental de possibilitar que a jurisdição estatal exerça sua prerrogativa de tutelar os conflitos sobre bens da vida que lhe são trazidos por meio da provocação. O autor ainda ressalta a importância do direito material no estudo do processo: "O processo é um método de exercício da jurisdição. A jurisdição caracteriza-se por tutelar situações jurídicas concretamente afirmadas em um processo. Essas situações jurídicas são situações substanciais (ativas e passivas, os direitos e deveres, p. ex.) e correspondem, grosso modo, ao mérito do processo. Não há processo oco: todo processo traz a afirmação de ao menos uma situação jurídica carecendo de tutela jurisdicional. Essa situação jurídica afirmada pode ser chamada de direito material processualizado ou simplesmente direito material. Se em todo processo há uma situação jurídica substancial afirmada (" direito material "na linguagem mais frequente), a relação entre eles é bastante íntima, como se supõe. A separação que se faz entre" direito "e" processo ", importante do ponto de vista didático e científico, não pode implicar um processo neutro em relação ao direito material que corresponde ao seu objeto. O processo dever ser compreendido, estudado e estruturado tendo em vista a situação jurídica material para a qual serve de instrumento de tutela."
Conclui-se, portanto, que as provas apresentam especial relevância no bojo do processo, vez que elas têm a função de lastrear veracidade às alegações contraditórias das partes, destarte possibilitam ao julgador que apure a solução mais justa ao caso.
Também neste sentido, obtém-se que a construção das provas se dá por via de colaboração das partes, em contraditório, sendo que o que não é impugnado na oportunidade adequada é aceito como arcabouço probatório para instrução do Juízo em sua eventual decisão.
É o que ressalta o doutrinador Humberto Theodoro Júnior: "Nessa perspectiva epistemológica, a prova demonstra a veracidade ou não das alegações dos litigantes, mas, para tanto, é endereçada e concluída pela apuração da verdade dos fatos. Não conduz a resultados significativos ou relevantes, no domínio do direito processual, a distinção entre ser objetivo da prova a apuração da verdade das alegações ou da verdade dos fatos. No fundo, tudo se resume a verificar se o suporte fático das afirmações das partes corresponde ou não à realidade ou à verdade."
Pelo exposto, depreende-se que as provas ostentam um caráter central no processo e no direito material que ele visa tutelar. Assim, o legislador se assegurou de estabelecer normas para a produção do acervo probatório, a fim de garantir um rigor formal para que as partes estejam em condições equânimes de participação.
Dessa forma, consoante regra de distribuição do ônus da prova, incumbe ao autor comprovar os fatos constitutivos de seu direito e ao réu, quando houver, a existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo de sua pretensão (art. 333, I e II do CPC/1973; art. 373, I e II do CPC/2015).
Inobstante tal premissa, denota-se dos autos que, apenas após o proferimento da sentença objurgada, a empresa apelante colacionou faturas de energias atuais, com o desiderato de comprovar o quanto o sistema de energia solar produziria mensalmente e a quantidade de energia que lhe geraria crédito com a concessionária de energia elétrica.
Em regra, a prova documental deve ser apresentada ao tempo da petição inicial ou da contestação, conforme disposição expressa do art. 434, do Código de Processo Civil.
Com relação à produção da prova documental, Freddie Didier Jr., Paula S. Braga e Rafael A. de Oliveira afirmam que: “incumbe à parte instruir a petição inicial ou a contestação com os documentos destinados a provar-lhe as alegações”. Asseveram os processualistas que a exordial e a resposta do réu, considerando as peculiaridades de cada peça, “deve estar acompanhada, sob pena de invalidade, dos chamados documentos indispensáveis (art. 320, CPC), que podem ser classificados em substanciais e fundamentais”. E esclarecem que são substanciais os documentos exigidos expressamente por lei e, fundamentais aqueles que se tornam indispensáveis em razão de menção expressa pelo autor na petição inicial, ou pelo réu, na contestação, como fundamento, respectivamente, do seu pedido e da sua defesa.
Sobre o tema, Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery asseveram que “[a] prova documental preexiste à lide e deve vir acompanhando a inicial (CPC 321), ou a contestação (CPC 335), se for indispensável à propositura da ação ou à defesa do réu (CPC 434). Depois, pode a parte fazer a juntada de documentos novos (CPC 435) e o autor contrapor com prova documental as preliminares opostas pelo réu (CPC 351)”. Neste sentido, José Rogério Cruz e Tucci acrescentam que “a regra sob exame disse menos do que realmente ocorre na teoria e na prática, uma vez que toda postulação, além da petição inicial e da contestação, deve ser instruída com documentação suficiente a fazer prova de eventual fato alegado”.
Neste diapasão, considerando que eventual fatura de energia após o redimensionamento da energia é prova substancial do negócio jurídico, a empresa apelante deveria, ao tempo da peça introdutória, apresentá-lo em juízo, por contrariar o dever de boa-fé, informação e transparência, que norteiam o próprio processo civil.
Neste particular, valiosas as lições de Claudia Lima Marques, Antônio Herman V. Benjamin e Bruno Miragem: “[o] princípio da transparência rege o momento pré-contratual e rege a eventual conclusão do contrato. É mais do que um simples elemento formal, afeta a essência do negócio, pois a informação repassada ou requerida integra o conteúdo do contrato (arts. 30, 31, 33, 35, 46 e 54), ou se falha representa a falha na qualidade do produto ou serviço oferecido (arts. 18, 20 e 35) ou um defeito (arts. 12, 13 e 14). Resumindo, como reflexo do princípio da transparência, temos o novo dever de informar o consumidor”.
Ainda sobre a temática, o Superior Tribunal de Justiça tem entendimento consolidado: “[o] direito à informação, abrigado expressamente pelo art. 5.º, XIV, da Constituição Federal, é uma das formas de expressão concreta do Princípio da Transparência, sendo também corolário do Princípio da Boa-fé Objetiva e do Princípio da Confiança, todos abraçados pelo CDC”.
Um exame percuciente do caderno processual permite afirmar que, apesar do esforço, a argumentação trazida pela empresa apelante em prol da reforma da sentença, com fundamento na possibilidade de reconhecer documento juntado após a sentença de primeiro grau, não merece acolhimento
Com efeito, o art. 435, do Código de Processo Civil, prevê a possibilidade de acostar provas a qualquer tempo, in verbis:
Art. 435. É lícito às partes, em qualquer tempo, juntar aos autos documentos novos, quando destinados a fazer prova de fatos ocorridos depois dos articulados ou para contrapô-los aos que foram produzidos nos autos.
Parágrafo único. Admite-se também a juntada posterior de documentos formados após a petição inicial ou a contestação, bem como dos que se tornaram conhecidos, acessíveis ou disponíveis após esses atos, cabendo à parte que os produzir comprovar o motivo que a impediu de juntá-los anteriormente e incumbindo ao juiz, em qualquer caso, avaliar a conduta da parte de acordo com o art. 5º.
O Superior Tribunal de Justiça tem entendimento consolidado sobre a inovação probatória, em sede recursal, antes mesmo do novo código . Ao derredor da temática, insta trazer a trecho do voto da Min. Eliana Calmon: “A juntada de documentos, em fase de apelação, que não se enquadram naqueles indispensáveis à propositura da ação e apresentam cunho exclusivamente probatório, com o nítido caráter de esclarecer os eventos narrados, é admitido, desde que garantido o contraditório e ausente qualquer indício de má-fé, sob pena de se sacrificar a apuração dos fatos sem uma razão ponderável. 2. É pacífica no Superior Tribunal de Justiça a orientação de que a medida constritiva deve recair sobre o patrimônio dos réus em ação de improbidade administrativa, de modo suficiente a garantir o integral ressarcimento de eventual prejuízo ao erário, levando-se em consideração, ainda, o valor de possível multa civil como sanção autônoma.”
Com relação às questões novas suscitadas no juízo de apelação, a doutrina de Barbosa Moreira ainda se mantem atual: “em regra não se permite suscitar na apelação questões novas de fato (exclusão do ius novorum, ou do beneficium nodum deducta deducendi, nodum probata probandi). A título de exceção, ser-lhe-à lícito suscitá-las, contanto que prove que deixou de fazê-lo, no primeiro grau de jurisdição ‘por motivo de força maior’. Abrange a cláusula: a) a superveniência do fato (agora invocado) ao último momento em que a parte poderia tê-lo eficazmente alegado perante o órgão a quo; b) a ignorância do fato pela parte, até o aludido momento; c) impossibilidade objetiva em que, por circunstancia alheia à sua vontade, se encontrava a parte de comunicar o fato (já conhecido) ao advogado, ou este de leva-lo, a tempo, à consideração do juiz”.
Porém, da leitura atenta do precitado dispositivo legal, bem como de uma visão holística da norma adjetiva civil, combinada com a jurisprudência pátria, verifica-se que a produção de prova na fase recursal é medida excepcional e não absoluta. Para a inovação probatória os documentos a) devem ter sido formados após a exordial ou da resposta do réu; ou b) se já formados, a sua aceitação está condicionada a uma motivação adequada.
O Código de Processo Civil dispõe que o momento oportuno para a apresentação das provas é na fase de saneamento e organização do processo. É neste momento processual, o locus adequado para a resolução das questões pendentes, fixação das questões controvertidas, promoção da distribuição dinâmica do ônus da prova e designação da audiência de instrução e julgamento, se necessário.
A empresa apelante nada justifica acerca da juntada extemporânea do referido documento essencial ao seu pedido. Em todo o momento de saneamento e organização do processo, a empresa apelante quedou-se inerte em expor as razões pela qual não foram juntados eventuais documentos naquela oportunidade, aduzindo genericamente que não estavam em seu controle.
Em reforço, preleciona José Américo Zampar Júnior “[o] princípio da inércia vincula-se ao limite e disponibilidade do direito material que será exercido, não englobando os atos processuais necessários à formação da decisão de mérito do processo sob pena de restar afetada a própria integridade da decisão judicial. Se não alegado pela parte, na primeira oportunidade que possui em juízo – como regra na inicial pelo autor e na contestação pelo réu –, restará preclusa a possibilidade de ser deduzido um determinado fato, restando compreendido que aquele aspecto se encontra albergado pela esfera de disponibilidade das partes”.
Isto posto, repise-se, que ao adunar os referidos documentos, reassevere-se, intempestivamente, a empresa apelante, sem a motivação razoável, tornou a sua apreciação inadequada por contrariar o instituto da preclusão consumativa.
Confira-se como decide o Superior Tribunal de Justiça em casos tais:
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO N. 2/STJ. MULTA ADMINISTRATIVA. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC/1973. NÃO OCORRÊNCIA. REVISÃO. DOCUMENTO NOVO. FATO ANTIGO. INDISPENSABILIDADE. EFEITO SURPRESA. APRECIAÇÃO JUDICIAL. IMPOSSIBILIDADE. PRECLUSÃO CONSUMATIVA. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO CONHECIDO PARA CONHECER PARCIALMENTE O RECURSO ESPECIAL E, NESTA EXTENSÃO, NEGAR-LHE PROVIMENTO. (STJ - AREsp: 935122 SP 2016/0156056-3, Relator: Ministro BENEDITO GONÇALVES, Data de Publicação: DJ 18/03/2020)
AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. JUNTADA DE DOCUMENTO EM OUTRAS FASES DO PROCESSO. POSSIBILIDADE, DESDE QUE OBSERVADO O CONTRADITÓRIO E INEXISTÊNCIA DE MÁ-FÉ. INOVAÇÃO RECURSAL. DISPOSITIVOS TIDOS POR VIOLADOS. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA N. 211/STJ. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO. 1. É firme a jurisprudência desta Corte Superior no sentido de admitir a juntada de documentos após o momento processual oportuno, desde que observado o contraditório e inexistente a má-fé da parte que a requereu. 2. As questões levantadas apenas no âmbito do agravo interno são insuscetíveis de conhecimento, por caracterizarem indevida inovação recursal e, com isso, preclusão consumativa. 3. Se a despeito da oposição de embargos de declaração, o conteúdo normativo contido nos dispositivos apresentados como violados não foi objeto de debate pelo Tribunal de origem, evidencia-se a ausência do prequestionamento, pressuposto específico do recurso especial. Incide, na espécie, o rigor da Súmula n. 211/STJ. 4. A divergência jurisprudencial exige comprovação, por meio da transcrição dos trechos dos arestos que configurem o dissídio, mencionando-se as circunstâncias que identifiquem ou assemelhem os casos confrontados, não sendo bastante a simples transcrição de ementas, sem o necessário cotejo analítico, a evidenciar a similitude fática entre os casos apontados e a divergência de interpretações. 5. Agravo interno improvido. (STJ - AgInt no REsp: 1811525 DF 2018/0326140-9, Relator: Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, Data de Julgamento: 24/08/2020, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 01/09/2020)
DIREITO PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. PROVA DOCUMENTAL. PRODUÇÃO EXTEMPORÂNEA. EXCEÇÕES LEGAIS. INAPLICABILIDADE. REEXAME DO CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA 7/STJ. 1. A regra prevista no art. 396 do Código de Processo Civil, segundo a qual incumbe à parte instruir a inicial ou a contestação com os documentos necessários para provar o direito alegado, somente pode ser excepcionada se, após o ajuizamento da ação, surgirem documentos novos, ou seja, decorrentes de fatos supervenientes ou que somente tenham sido conhecidos pela parte em momento posterior (CPC, art. 397), o que não ocorreu, conforme relatado pelo Tribunal a quo. Precedentes do STJ. 2. A Corte Local afirmou "ser fato incontroverso nestes autos que tais elementos sempre estiveram na posse dos prepostos do apelante, de sorte que o pedido de juntada documental apenas quando da apresentação de alegações finais orais momento em que já configurada a preclusão consumativa da fase processual instrutória - não se deu em razão de força maior, mas sim de óbvia deficiência da defesa por aquele apresentada." (fl. 199, e-STJ). 3. Assim, é inviável analisar a tese defendida no Recurso Especial, a qual busca afastar as premissas fáticas estabelecidas pelo acórdão recorrido, pois inarredável a revisão do conjunto probatório dos autos. Aplica-se o óbice da Súmula 7/STJ. 4. Recurso Especial não conhecido. (STJ - REsp: 1618161 AC 2016/0204864-5, Relator: Ministro HERMAN BENJAMIN, Data de Julgamento: 13/12/2016, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 06/03/2017)
De mais a mais, assim como consignado pelo magistrado primevo, o documento acostado no corpo da exordial do apelante, por si só, não é hábil para comprovar que a parte autora teria sua conta de consumo totalmente compensada pela produção de energia por meio da matriz solar, de modo a viabilizar a condenação da ré à ressarcir a integralidade dos valores despendidos.
Ressalte-se, por oportuno, que não se olvida, neste voto, que “o formalismo não pode prevalecer sobre a busca pela verdade dos fatos”. Porém, mesmo dentro da perspectiva do processo como meio para a busca da solução justa dos litígios, e não o processo como um fim em si mesmo, as regras formais não podem ser manipuladas para benefício próprio da parte, por violar o princípio da boa-fé processual.
A boa-fé processual tem fundamento na Constituição Federal, decorre do dever de cooperação ativa dos litigantes, especialmente no que concerne o contraditório, participando, pois, na construção da decisão, e, consequentemente com a prestação jurisdicional. Deste modo, não é possível haver um processo justo e equitativo se as partes atuarem de forma abusiva, violando as garantias constitucionais do due process of law.
Na visão de José Américo Zampar Júnior “dentro do modelo constitucional de processo, no qual é vedada a surpresa e se proclama a colaboração e a boa-fé processual, devendo as partes participarem do processo com suas armas aparentes, a propositura da prova logo no primeiro instante em que a parte pode se manifestar no processo busca evitar embaraços ao direito de defesa, possibilitando o pleno conhecimento da demanda e propositura dos meios de defesa adequados – seja por meio de contestação, reconvenção ou mesmo réplica”.
Há que se ressaltar, contudo, que apesar de não ser acolhido o pedido de indenização material nos moldes elencados pela parte autora neste recurso, o magistrado primevo acertadamente reconheceu indevida a demora no aumento da carga pleiteada – ato ilícito perpetrado pela concessionária – e determinou que a ré que promovesse a adequação de consumo das faturas apresentadas ao consumo médio verificado nas faturas emitidas após o aumento da carga elétrica, atendendo parcialmente sua pretensão.
Por outro lado, condenou-se, na oportunidade, o ressarcimento do pagamento da autora e arbitrou os danos morais no valor de R$10.000,00 (dez mil reais).
O art. 186 do Código Civil é cristalino ao dispor que aquele que violar direito e gerar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito. Em complemento, o art. 927 do mesmo diploma preconiza que quem cometer ato ilícito está obrigado a repará-lo, ainda que o dano decorra do exercício de suas atividades rotineiras.
Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.
Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.
Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.
Conceitua o Enunciado nº 159 do Conselho da Justiça Federal: “o dano moral, assim compreendido todo o dano extrapatrimonial, não se caracteriza quando há mero aborrecimento inerente a prejuízo material”.
Embora não se exija a comprovação efetiva do dano moral, sua configuração dependerá da consideração de peculiaridades do caso concreto, a serem alegadas e comprovadas nos autos.
Em regra, o descumprimento contratual não enseja condenação pelos referidos danos e meros dissabores, aborrecimentos, transtornos do dia a dia não são suficientes à caracterização do dever de indenizar.
A jurisprudência pátria vem se firmando no sentido de não reconhecer o direito a indenização por dano moral quando decorrente de mero aborrecimento, devendo cada situação ser detidamente analisada pelo julgador da causa, de maneira a não fomentar o enriquecimento sem causa nem, por outro lado, tornar inócua a reparação e prestigiar a prática lesiva ao consumidor.
Nos dizeres de Flávio Tartuce[13]: “Pelo bom senso, pela equidade e pelas máximas de experiência, deve estar evidenciada a lesão aos direitos da personalidade, para que se possa falar em dano imaterial reparável. Isso, para que o nobre instituto do dano moral não caia em desprestígio.”
No caso sub oculis, restou configurado que a concessionária ré não executou o serviço contratado pelo autor e, após ser repetidamente acionada quanto à execução do serviço, não obtivera sucesso, enquanto tinha que arcar com contas de energia bastante caras, a despeito do serviço que deveria ter sido efetuado e cuja execução teria o condão de lhes diminuir consideravelmente. Desta forma, o ocorrido extrapola o aborrecimento corriqueiro.
Verifica-se, assim, que os danos morais em debate foram demonstrados.
Situação como essa gera, indubitavelmente, abalos que significam uma agressão ao patrimônio subjetivo do indivíduo, causando-lhe angústia, desassossego, pânico, desonra e outros sentimentos de igual quilate, aptos a gerar um prejuízo no seu âmbito pessoal.
Consagrada a existência do dano moral, passa-se, agora, a analisar a quantificação do dano de acordo com o caso em concreto.
Conforme leciona Cristiano Chaves de Farias[14]: “Valorado o dano moral e comprovada a sua existência, abre-se a segunda fase, momento em que entra em cena a quantificação do dano moral e com ele a investigação de sua extensão. Neste momento não mais avulta considerar o fato lesivo, porém o seu impacto sobre as peculiaridades da pessoa da vítima, isto é, o antes e o depois do dano.
Nesse contexto, é necessário que o Julgador observe os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, bem como a natureza jurídica da indenização, que deve constituir uma pena ao causador do dano e, concomitantemente, compensação ao lesado, de acordo com as peculiaridades do caso em concreto.
Não existindo uma forma objetiva de calcular o quantum indenizatório, reputo R$10.000,00 (dez mil reais) como justo para reparar o abalo psicológico sofrido pelo que, em razão do defeito do serviço prestado pela concessionária ré, enfrentara dois anos de espera e anseio quanto a execução do serviço contratado de instalação de rede de captação de energia solar.
Dessarte, sem desconsiderar os relevantes argumentos constantes do arrazoado recursal, não os considero suficientes, no presente, para justificar a modificação a sentença.
4. DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS
A sentença vergastada condenou os recorrentes, reciprocamente, ao pagamento de honorários advocatícios.
Vencida em uma demanda, a parte deve sujeitar-se ao pagamento de honorários sucumbenciais para o advogado da parte contrária, de modo que, sendo a autora vencida no primeiro grau, acertado o decisum ao condená-la ao pagamento de honorários advocatícios.
O mesmo ocorre em instância superior. Havendo sucumbência recursal, aquele que teve seu recurso desprovido deve arcar com a majoração dos honorários, assim como quem obteve êxito recursal faz jus ao recebimento dos honorários recursais.
Trata-se de uma inovação introduzida no Código de Processo Civil, especificamente no § 11, do seu art. 85, homenageando o trabalho realizado pela parte após a sentença.
Segundo Humberto Dalla: “A majoração de ofício também é uma grande novidade. Até a entrada em vigor do novo Código de Processo Civil, os honorários só podiam ser modificados mediante provocação das partes. No novo cenário, e nos termos da redação dada ao § 11 do art. 85 do novo Código, a majoração dos honorários pelo Tribunal não será mera faculdade, mas um dever legal dos julgadores.”
Em seus comentários ao Código de Processo Civil/2015, lecionam Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery sobre o tema: “O CPC faculta a estipulação de verba honorária também para a fase recursal, de ofício ou a requerimento da parte. A nova verba, de acordo com o CPC 85 § 11 (aplicável aos julgamentos de recursos interpostos contra decisões publicadas a partir de 18.3.2016), deve respeitar os limites estabelecidos para a fase de conhecimento. A ideia contida na disposição é remunerar adequadamente o trabalho do advogado nessa fase, que pode ser tão ou mais intenso que na primeira instância. A fixação de verba honorária cumulativa na fase recursal também pode restringir a litigiosidade: “Havia um estímulo econômico para o protocolo de recurso, pois, mesmo que o sucumbente entendesse a decisão como justa e correta, dela ele recorreria por não haverem custos adicionais excepcionais. Com o novo CPC, a previsão dos honorários sucumbenciais recursais aumenta as chances de que o litigante recorrerá somente se suas chances de triunfo forem reais, visto que agora haverá um custo adicional em caso de nova derrota judicial” (Marcus Vinicius Furtado Coelho. A normatização dos honorários advocatícios, a sua natureza alimentar e o recebimento de honorários em nome da pessoa jurídica [Coelho-Lamachia-Souza Neto-RibeiroFerreira. Conquistas da advocacia, p. 17]). V. coments. CPC 85 § 11.”
Ressalte-se que a necessidade de concessão de honorários sucumbenciais recursais, consubstanciada na majoração, pelo Tribunal, dos honorários fixados anteriormente em primeiro grau, requer o preenchimento de alguns requisitos, dentre os quais estão o desprovimento do recurso e a condenação da parte sucumbente em honorários desde a origem, ou seja, desde a sentença objurgada.
À guisa de esclarecimento, interessante colacionar a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (grifos feitos):
ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. SERVIDOR PÚBLICO. TÉCNICO EM INFORMAÇÕES GEOGRÁFICAS E ESTATÍSTICAS. ATIVIDADES PRÓPRIAS DE ANALISTA DE PLANEJAMENTO, GESTÃO E INFRAESTRUTURA. DESVIO DE FUNÇÃO NÃO DEMONSTRADO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 284/STF. RAZÕES DO AGRAVO QUE NÃO IMPUGNAM, ESPECIFICAMENTE, A DECISÃO AGRAVADA. SÚMULA 182/STJ. APRECIAÇÃO DE ALEGADA VIOLAÇÃO A DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS. INVIABILIDADE, NA VIA DE RECURSO ESPECIAL. MAJORAÇÃO DE HONORÁRIOS RECURSAIS. ART. 85, § 11, DO CPC/2015. AGRAVO INTERNO PARCIALMENTE CONHECIDO, E, NESSA EXTENSÃO, IMPROVIDO. I. Agravo interno aviado contra decisão que julgara Recurso Especial interposto contra acórdão publicado na vigência do CPC/2015. II. Trata-se, na origem, de Ação Ordinária, proposta pelo ora agravante, em desfavor do Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística - IBGE, objetivando a condenação do réu "ao pagamento das diferenças remuneratórias desde março de 2011 até o momento da aposentadoria do autor, período em que ocorreu o desvio de função entre o cargo de Analista de Planejamento, Gestão e Infraestrutura e o de Técnico em Informações Geográficas e Estatísticas, com todos os reflexos legais, como o adicional de tempo de serviço, férias, gratificação natalina, abono de permanência, adicional de insalubridade, adicional por serviço extraordinário e inclusive os decorrentes de progressão funcional (nível da capacitação e padrão de vencimento), com incidência de juros e correção monetária". O Juízo de 1º Grau, em 05/03/2019, julgou improcedente o pedido inicial, condenando a parte autora em 10% (dez por cento) do valor atualizado da causa. O Tribunal de origem manteve a sentença, inclusive no que se refere aos honorários advocatícios, majorando-o, entretanto, em um ponto percentual, ao fundamento do art. 85, § 11, do CPC/2015. III. Interposto Agravo interno com razões que não impugnam, especificamente, os fundamentos da decisão agravada - mormente quanto à incidência da Súmula 284/STF -, não prospera o inconformismo, quanto ao ponto, em face da Súmula 182 desta Corte. IV. A análise de suposta ofensa a dispositivos constitucionais compete exclusivamente ao Supremo Tribunal Federal, nos termos do art. 102, inciso III, da Constituição da Republica, sendo defeso o seu exame, no âmbito do Recurso Especial, ainda que para fins de prequestionamento, conforme pacífica jurisprudência do STJ. V. Na forma da jurisprudência do STJ, "é devida a majoração da verba honorária sucumbencial, na forma do art. 85, § 11, do CPC/2015, quando estiverem presentes os seguintes requisitos, simultaneamente: a) decisão recorrida publicada a partir de 18.3.2016, quando entrou em vigor o novo Código de Processo Civil; b) recurso não conhecido integralmente ou desprovido, monocraticamente ou pelo órgão colegiado competente; e c) condenação em honorários advocatícios desde a origem no feito em que interposto o recurso", sendo"dispensada a configuração do trabalho adicional do advogado para a majoração dos honorários na instância recursal, que será considerado, no entanto, para quantificação de tal verba", ou seja,"a lei não exige comprovação do efetivo trabalho adicional realizado pelo advogado da parte recorrida para a majoração dos honorários. O trabalho adicional realizado pelo advogado da parte recorrida, em grau recursal, deve ser tido como critério de quantificação, e não como condição para majorar os honorários" (STJ, AgInt nos EAREsp 762.075/MT, Rel. Ministro FELIX FISCHER, Rel. p/ acórdão Ministro HERMAN BENJAMIN, CORTE ESPECIAL, DJe de 07/03/2019). VI. Agravo interno parcialmente conhecido, e, nessa extensão, improvido.
(STJ - AgInt no AREsp: 1658639 RS 2020/0025815-2, Relator: Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, Data de Julgamento: 23/11/2020, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 30/11/2020)
Assim, levando em consideração a sucumbência recíproca dos recorrentes neste recurso, e que fora arbitrado em patamar máximo legal, mantém-se o valor dos honorários fixados na sentença objurgada.
5. DA CONCLUSÃO
Pelas razões aduzidas, VOTO NO SENTIDO DE CONHECER, e no mérito, NEGAR PROVIMENTO AOS PRESENTES RECURSOS DE APELAÇÃO, mantendo incólume a sentença vergastada.
Salvador, data da assinatura eletrônica.
Des. Geder Luiz Rocha Gomes
Relator
GLRG VI 239/239
[1] DONIZETTI, Elpídio. Curso Didático de Direito Processual Civil. 16ª Edição, 2016, p. 108
[2] DIDIER JR., F. Curso de Direito Processual Civil. Volume 1, 17ª Edição, 2015, p. 37-38).
[3] THEODORO JR. Humberto. Curso de Direito Processual Civil. Volume 1, 59ª Edição, 2018, p. 903
Curso de Direito Processual Civil: teoria da prova, direito probatório, decisão, precedente, coisa julgada, processo estrutural e tutela provisória. Fredie Didier Jr. Paula Sarno Braga. Rafael Alexandria de Oliveira – 16. ed.rev.atual e ampl. – Salvador: Editora Jus Podivm, 2021, p.737
Código de processo civil comentado [livro eletrônico] / Nelson Nery Junior, Rosa Maria de Andrade Nery. -- 5. ed. -- São Paulo : Thomson Reuters Brasil, 2020. 6 Mb ;ePub. 5 ed. e-book baseada na 19 ed. Impressa.
Art. 6º São direitos básicos do consumidor: III - a informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com especificação correta de quantidade, características, composição, qualidade, tributos incidentes e preço, bem como sobre os riscos que apresentem;
REsp. 1.347.947/MG, Rel. Min. ELIANA CALMON, DJe 28.08.2013 .
[13] Tartuce, Flávio Manual de direito do consumidor : direito material e processual / Flávio Tartuce, Daniel Amorim Assumpção Neves. – 7. ed. rev., atual. e ampl. – Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: MÉTODO, 2018.)
[14] Farias, Cristiano Chaves de Curso de direito civil: responsabilidade civil / Cristiano Chaves de Farias, Nelson Rosenvald, Felipe Peixoto Braga Netto – 8 ed. rev. e atual. – Salvador: Ed. JusPodivm, 2021, p. 418.