Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso. 

Cuida-se de apelação cível interposta pelo MUNICIPIO DE ALAGOINHAS, em face da sentença (Id. 68194253) que concedeu a segurança vindicada no Mandado de Segurança n.º 0008078-73.2011.8.05.0004, impetrado por PEDRO FONTES JUNIOR em face do PREFEITO DO MUNICÍPIO DE ALAGOINHAS, determinando a nomeação, posse e exercício do Impetrante para o cargo de Agente de Endemias.  

Do exame dos autos, verifica-se que o Impetrante, ora Apelado, foi aprovado na 68ª (sexagésima oitava) posição (Id. 68193954) no concurso público regido pelo Edital SESAB n.º 001/2010, que previa 58 vagas destinadas à ampla concorrência e 3 vagas para PCD para o cargo de Agente de Combate a Endemias, no quadro de pessoal da Secretaria de Saúde do Município de Alagoinhas.  

Na exordial, o Impetrante sustenta a existência de direito líquido e certo à sua nomeação, diante da existência de 26 desistências, durante o prazo de validade do concurso, que se encerrou em 09/11/2011, visto que homologado em 08/11/2010 (Id. 681939520), com prazo improrrogável de 1 (um) ano (Id. 68193934). 

DA ALEGAÇÃO DE DECADÊNCIA 

No voto condutor da tese fixada pelo Tema 784 de repercussão geral, o Min. Rel. Luiz Fux, explica que a mera vacância do cargo não enseja o direito dos aprovados em cadastro de reserva de serem nomeados. Confira-se: 

“Quem é aprovado em concurso além das vagas prevista previstas no edital não ostenta um direito subjetivo de ser nomeado, mesmo que aberto novo edital durante a validade do certame. Possui, ao revés, uma mera expectativa de direito que será convolada em direito adquirido à nomeação, apenas, na excepcional circunstância de restar demonstrado, de forma inequívoca, que existe a necessidade de novas nomeações durante a validade do concurso. É por esse mesmo motivo que a simples abertura de um concurso público ou que o surgimento de novas vagas durante o prazo de validade de concurso não gera, automaticamente, um direito à nomeação em favor dos candidatos aprovados fora das vagas do edital. A Administração Pública possui discricionariedade para, observadas as normas constitucionais, prover as vagas da maneira que melhor convier para o interesse da coletividade. É possível, por exemplo, que, por razões orçamentárias, os cargos vagos sejam providos em um futuro distante, ou, até mesmo, que sejam extintos, na hipótese de restar caracterizado que não mais serão necessários. Assim, a vacância de cargos ou a abertura de concurso público não têm o condão de, por si sós, vincular a Administração a nomear os aprovados fora das vagas do edital. A Administração Pública detém a prerrogativa de realizar a escolha entre a prorrogação de um concurso público que esteja na validade ou a realização de novo certame 

(...) 

O que assegura o direito à nomeação em favor dos aprovados fora das vagas do edital não é o mero surgimento de novas vagas ou a publicação de novo edital durante a validade do concurso. Estas circunstâncias não convolam, consideradas isoladamente, a mera expectativa de direito em direito subjetivo. O que, por outro lado, lhes origina o direito à nomeação é a demonstração inequívoca de que a Administração está agindo em conformidade com a necessidade de prover os cargos vagos durante a validade do primeiro concurso. Uma coisa é a vacância do cargo, outra a vacância acompanhada do manifesto comportamento da Administração destinado a prover os cargos durante a validade do concurso, e isso não fica caracterizado pela mera publicação de novo edital de concurso. Isso porque o novo edital pode ter como propósito viabilizar o provimento dos cargos em período bem posterior ao do término da validade do primeiro concurso. Assim, o mero surgimento de uma vaga ou a publicação de novo edital de concurso não pode ser confundido com os casos em que a Administração atua de forma ilícita preterindo os candidatos aprovados, seja quando não observa a ordem de classificação do certame ou quando dolosamente deixa escoar o prazo de validade do concurso para não efetuar as nomeações daqueles já aprovados.” 

Dessa maneira, são requisitos cumulativos para que se configure direito subjetivo à nomeação do aprovado: (i) o surgimento de vagas; e (ii) a comprovação dapreteriçãode candidatos aprovados fora das vagas por ato arbitrário e imotivado da administração, caracterizado pelo comportamento do ente público capaz de revelar inequívoca necessidade de provê-las. Para tanto, é preciso diferenciar as situações nas quais ocorrem desistências de candidatos nomeados, das situações nas quais há o provimento e posterior exoneração do servidor. 

A ocorrência de desistência do candidato não gera o surgimento de vaga nova, mas apenas o não preenchimento da vaga existente e que está ociosa, já que o candidato sequer toma posse. Nesse caso, em decorrência do curto espaço de tempo entre os atos de convocação e desistência, fica caracterizada a necessidade da administração de prover o cargo.  

De outra maneira, a exoneração pressupõe que o candidato tenha sido devidamente empossado e, posteriormente, desligado do ente público, fazendo vagar o cargo que estava ocupado. Nesse caso, não está preenchido o requisito para a configuração do direito dos candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital à nomeação. Nessa situação, o provimento do cargo depende da análise discricionária da Administração Pública à luz da conveniência e oportunidade. Isso porque podem surgir legítimas circunstâncias e razões de interesse público que justifiquem a inocorrência da nomeação, a exemplo da redução do volume de serviço ou a extinção do cargo, o que descaracterizaria a necessidade do ente público. Confira-se o entendimento fixado pelo STF no julgado abaixo:  

AGRAVO INTERNO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ACÓRDÃO RECORRIDO QUE EQUIPAROU EXONERAÇÃO E DESISTÊNCIA DE CANDIDATOS MAIS BEM CLASSIFICADOS, PARA FINS DE RECONHECIMENTO DO DIREITO À NOMEAÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO DE APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. IMPOSSIBILIDADE. INDEVIDA INTERPRETAÇÃO AMPLIATIVA DO TEMA 784 DA REPERCUSSÃO GERAL. 1. O Plenário do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, no julgamento do RE 837.311-RG, Rel. Min. LUIZ FUX, sob o rito da repercussão geral (Tema 784), fixou tese no sentido de que “O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: I – Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; II – Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; III – Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.” 2. A hipótese dos autos trata de concurso público para o cargo de Assistente Administrativo Educacional para lotação no Município de Garanhuns, cujo edital previa 49 (quarenta e nove) vagas, sendo 48 (quarenta e oito) vagas para ampla concorrência e 1 (uma) vaga reservada para portadores de necessidades especiais. A recorrida foi aprovada em 58º (quinquagésimo oitavo) lugar, estando, assim, classificada fora do número de vagas previsto no edital. 3. O Tribunal de origem, sem fazer distinção entre exoneração e desistência de candidatos mais bem classificados, decidiu que a autora tem direito à nomeação para ocupar cargo público para o qual foi aprovada fora do número de vagas previstas no edital. 4. Embora a jurisprudência do STF seja no sentido de que a desistência dos candidatos mais bem classificados dentro do prazo de validade do certame público garante aos aprovados fora do número de vagas o direito subjetivo à nomeação, esse entendimento não se estende aos casos de exoneração de servidor público. 5. Diferentemente da desistência - ato praticado em curto espaço de tempo após a convocação do candidato -, a exoneração pode acontecer em qualquer momento, inclusive anos depois da nomeação e posse. Aceitar que a vaga dela decorrente obrigatoriamente deva ser oferecida pela Administração traz grave insegurança jurídica. 6. Agravo Interno a que se nega provimento. Na forma do art. 1.021, §§ 4º e 5º, do Código de Processo Civil de 2015, em caso de votação unânime, fica condenado o agravante a pagar ao agravado multa de um por cento do valor atualizado da causa, cujo depósito prévio passa a ser condição para a interposição de qualquer outro recurso (à exceção da Fazenda Pública e do beneficiário de gratuidade da justiça, que farão o pagamento ao final). (STF - ARE 1344138 AgR, Relator(a): ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, julgado em 16/11/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-231 DIVULG 22-11-2021 PUBLIC 23-11-2021) 

No caso dos autos, o Autor comprovou a existência de 26 cargos vagos decorrentes de desistências de candidatos aprovados dentro das vagas previstas no edital. Dessa maneira, ficaram comprovadas desistência em números suficientes para alcançar a posição alcançada pelo Impetrante na seleção, convolando em direito subjetivo à nomeação.  

Nesse sentido, confira-se julgado deste Tribunal em relação ao mesmo Processo Seletivo:  

REEXAME NECESSÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO INICIALMENTE FORA DO NÚMERO DE VAGAS. DEMOSTRAÇÃO DE DESISTÊNCIA DE CANDIDATOS EM NÚMERO SUFICIENTE A ALCANÇAR A COLOCAÇÃO DA IMPETRANTE. DIREITO LÍQUIDO E CERTO À NOMEAÇÃO. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA MANTIDA EM REEXAME NECESSÁRIO.  

1. Sentença a quo que concedeu a segurança pleiteada, para determinar a nomeação da impetrante no âmbito do certame para seleção de candidatos ao cargo de agente de combate às endemias do município de Alagoinhas.  

2. Impetrante que inicialmente restou aprovada fora do número de vagas previstas no edital. No entanto, logrou êxito em demonstrar a desistência de candidatos em número suficiente a alcançar a sua colocação, passando a figurar dentro do número de vagas previsto no instrumento convocatório.  

3. Demonstrada a necessidade da Administração Pública em prover as vagas indicadas no edital. Vinculação ao instrumento convocatório. Direito líquido e certo à nomeação.    

4. Sentença de procedência mantida.  

5. REEXAME NECESSÁRIO IMPROVIDO. 

( Classe: Reexame Necessário,Número do Processo: 0000943-73.2012.8.05.0004,Relator(a): CARMEM LUCIA SANTOS PINHEIRO,Publicado em: 20/07/2016 ) 

Assim, o Impetrante se desincumbiu do seu ônus de demonstrar a sua preterição arbitrária e imotivada pela administração pública e, por conseguinte, comprovou seu direito líquido e certo à nomeação. 

CONCLUSÃO 

Ante o exposto, voto no sentido de CONHECER E NEGAR PROVIMENTO,  mantendo a sentença em sua integralidade.  

Sem condenação em honorários sucumbenciais, nos termos do art. 25 da Lei n.º 12.016/2009 e dos Enunciados Sumulares n.º 512 do STF e 105 do STJ.  

Salvador, na data registrada no sistema de processo eletrônico.