PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Primeira Câmara Cível 

DIREITO PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. VÍCIOS. INEXISTÊNCIA. REDISCUSSÃO. IMPOSSIBILIDADE. EMBARGOS NÃO ACOLHIDOS.

I - É inviável o acolhimento de embargos declaratórios, quando não existe omissão, obscuridade ou contradição, ou, ainda, erro material na decisão embargada.

II – Os fundamentos necessários à formação do convencimento desta Corte de Justiça acerca das questões suscitadas pelo embargante foram devidamente destacados.

III – Patenteada a inexistência dos vícios previstos no artigo 1.022 do Diploma Processual Civil, impõe-se a rejeição dos embargos aclaratórios.

VISTOS, relatados e discutidos estes Embargos de Declaração 0502739-29.2015.8.05.0039, sendo Embargante MUNICÍPIO DE CAMAÇARI e Embargada FERNANDA MARIA ARNALDO DE LEMOS.

ACORDAM os Desembargadores integrantes da Primeira Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, à unanimidade, em NÃO ACOLHER OS EMBARGOS DECLARATÓRIOS, pelas razões ora esposadas.

Sala de Sessões,                                        

PRESIDENTE

DESA. SILVIA CARNEIRO SANTOS ZARIF

RELATORA

PROCURADOR(A) DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

 PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL

Rejeitado Por Unanimidade

Salvador, 24 de Janeiro de 2023.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Primeira Câmara Cível 

Trata-se de embargos declaratórios opostos pelo Município de Camaçari em face de acórdão (id. 22738667) que negou provimento ao seu apelo, para manter a sentença de procedência da ação, que determinou a nomeação e posse da impetrante no cargo de FISIOTERAPEUTA.

Sustenta o embargante, em suas razões (id. 22738670) que o recurso tem notório propósito de prequestionamento e o aresto hostilizado está eivado de vícios .

Afirma que houve omissão do acórdão embargado, visto que deixou de observar a inexistência de preterições dos candidatos aprovados para além do número de vagas previstas no edital do certame n. 01/2013, o que impede o reconhecimento de direito subjetivo da candidata, ora embargada, à nomeação e posse no cargo pretendido de fisioterapeuta. Aduz que a autoridade impetrada, no bojo das informações prestadas, ratificados pelos documentos acostados aos autos, afirma, categoricamente, a inexistência de contratações precárias e/ou contratos temporários para as funções de fisioterapia, fato este que não foi levado em consideração pela decisão recorrida.

Ao final, pugna pelo acolhimento dos aclaratórios, a fim de que seja dado efeito modificativo ao julgado embargado.

Contrarrazões não foram ofertadas pela embargada (id. 3286439), requerendo a rejeição dos embargos.

Em 10/01/2022, após o julgamento da apelação e do oferecimento desses embargos declaratórios, os autos físicos foram digitalizados e inseridos na plataforma do sistema Processo Judicial Eletrônico – Pje, passando a tramitar de maneira exclusivamente eletrônica (id. 23507931), razão pela qual esse recurso horizontal não foi desmembrado dos autos principais.

Elaborado o voto, devolvo os autos à Secretaria da Câmara, nos termos do art. 931 do CPC, ressaltando o não cabimento de sustentação oral.

Salvador,        de                     de 2022.

DESA. SILVIA CARNEIRO SANTOS ZARIF

RELATORA

A4

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Primeira Câmara Cível 

Trata-se de embargos declaratórios opostos pelo Município de Camaçari em face de acórdão (id. 22738667) que negou provimento ao seu apelo, para manter a sentença de procedência da ação, que determinou a nomeação e posse da impetrante no cargo de FISIOTERAPEUTA.

Estando presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso interposto.

Os Embargos de Declaração são admitidos, em regra, nas hipóteses expressamente previstas no artigo 1.022 do Código de Processo Civil, isto é, quando a decisão é obscura, contraditória ou omissa, ou, ainda, apresenta erro material.

No caso em análise, não há que se falar em ocorrência de omissão ou contradição, visto que o acórdão recorrido apresentou fundamentação precisa e suficiente sobre as questões relacionadas ao desate da lide, especialmente sobre a ocorrência e efetiva demonstração de preterição da nomeação da impetrante em razão de contratações temporárias. Vejamos:

“Compulsando os autos, verifica-se que a autora/apelada afirma que prestou concurso público para o cargo de fisioterapeuta para o Município de Camaçari, para o qual o edital previa, inicialmente, 02 (duas) vagas, ficando classificada na 5ª posição e que, durante o prazo de validade do certame, a Municipalidade realizou diversos processos seletivos para a contratação de servidores terceirizados temporários, para provimento dos mais diversos cargos, inclusive para fisioterapeuta. A homologação do certame ocorreu em 21.05.2014, com validade até 21.05.2016, sendo prorrogado por mais 02 anos, portanto, até 21.05.2018, ou seja, já expirou nesse momento.

O Supremo Tribunal Federal, no julgamento, pelo regime da repercussão geral, do RE 837.311/PI, relator o Ministro Luiz Fux, fixou a respeito da temática referente a direito subjetivo à nomeação por candidatos aprovados fora das vagas previstas em edital a seguinte tese: "O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato”.

Como assentado pela Corte Suprema, a contratação de pessoal sem observância da regra constitucional do concurso público tem aptidão para configurar preterição imotivada e arbitrária, mas não há falar em necessária ilegalidade nessa conduta, porque o art. 37, inciso IX, da Constituição da República, confere essa habilidade ao Administrador Público, dentro das hipóteses da respectiva lei de regência, fazendo-se necessário, contudo, a observância dos requisitos estabelecidos no RE 658.026/MG, rel. Min. Dias Toffoli, julgado pelo regime da repercussão geral, a saber, que (a) os casos excepcionais estejam previstos em lei, (b) o prazo de contratação seja predeterminado, (c) a necessidade seja temporária, (d) o interesse público seja excepcional, e (e) a necessidade de contratação seja indispensável, sendo vedada a contratação para os serviços ordinários permanentes do Estado, e que devam estar sob o espectro das contingências normais da Administração.

No caso em comento, analisando detida e pormenorizadamente os fólios, com a vasta documentação juntada, constata-se que a Impetrante/Apelada se incumbiu de demonstrar que a contratação temporária de terceiros para atuarem na área de saúde, inclusive como fisioterapeutas (fls. 60/67), além de ser em número que seria suficiente para atingir a sua classificação no certame, foge à autorização constitucional, haja vista que não há urgência justificada para as aludidas contratações, como se verifica dos editais dos processos seletivos simplificados acostados aos autos, que sequer fazem menção “à necessidade temporária de excepcional interesse público”, porquanto se sabe que a necessidade do serviço é perene, pois a prestação de serviços de saúde é atividade fim do ente municipal; e ainda existem candidatos habilitados e classificados no concurso público vigente, regido pelo edital 01/2013, sem nomeação, situação essa que caracteriza a preterição ao aventado direito à nomeação.

Neste diapasão, a contratação de servidores temporários sem observância das formalidades legais e constitucionais, afasta o juízo de conveniência e oportunidade da Administração Pública em convocar os candidatos aprovados fora do número de vagas estabelecidas pelo edital, convolando a expectativa de direito em direito subjetivo.

A quantidade de cargos públicos no município é tratada pela Lei Municipal nº 1054/2010 (Plano de Carreia, Cargos e Vencimentos dos Servidores Públicos do Município de Camaçari), alterada pela Lei nº 1279/2013, que majorou de 20 para 32 cargos de fisioterapeuta. Ressalte-se que para o concurso de 2013 foram disponibilizadas apenas 02 vagas.

Destaca-se, inclusive, por ser fato de notório conhecimento público, que a situação da gestão irregular de pessoal no Município já passou pelo olhar atento do Ministério Público, que firmou com o Prefeito Termo de Ajustamento de Conduta, em setembro de 2015, visando a exoneração, até 30.01.2016, de 123 (cento e vinte três) servidores contratados precariamente, e a nomeação e posse dos candidatos aprovados no concurso público (edital 01/2013). Tais obrigações não foram cumpridas, dando causa ao ajuizamento de Ação por Improbidade Administrativa contra o Prefeito Municipal.

Neste contexto, restou comprovado o direito subjetivo de nomeação da apelada, preterida em razão de contratações irregulares”.

Logo, rejeita-se a indicação da ocorrência de omissão, contradição ou ausência de fundamentação do acórdão que, após o exame detido das questões postas em discussão, dirimiu a controvérsia em sentido diverso daquele que pretendia a parte recorrente, vindo esta a demonstrar, por meio de embargos, a sua irresignação com o resultado do julgamento.

Ressalte-se, ainda, que os embargos de declaração não servem para impor a discussão de todas as questões jurídicas apresentadas pelos litigantes, sobretudo quando da fundamentação do julgado é possível extrair as razões do julgamento e da adoção de determinada tese jurídica pelo julgador, como na hipótese em análise.

Nesse sentido, intelecção do Superior Tribunal de Justiça, conforme se infere da ementa do REsp 1298407/DF, julgado sob o rito dos recursos repetitivos:

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. RECURSO REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. ART. 543-C, DO CPC. IMPOSTO DE RENDA DA PESSOA FÍSICA. EMBARGOS À EXECUÇÃO MOVIDA CONTRA A FAZENDA PÚBLICA (ART. 741, CPC). PLANILHAS PRODUZIDAS PELA PGFN COM BASE EM DADOS DA SRF E APRESENTADAS EM JUÍZO PARA DEMONSTRAR A AUSÊNCIA DE DEDUÇÃO DE QUANTIA RETIDA NA FONTE E JÁ RESTITUÍDA POR CONTA DE DECLARAÇÃO DE AJUSTE ANUAL.

1. Não viola o art. 535, do CPC, o acórdão que decide de forma suficientemente fundamentada, não estando obrigada a Corte de Origem a emitir juízo de valor expresso a respeito de todas as teses e dispositivos legais invocados pelas partes.

2. Em sede de embargos à execução contra a Fazenda Pública cujo objeto é a repetição de imposto de renda, não se pode tratar como documento particular os demonstrativos de cálculo (planilhas) elaborados pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional - PGFN e adotados em suas petições com base em dados obtidos junto à Secretaria da Receita Federal do Brasil - SRF (órgão público que detém todas as informações a respeito das declarações do imposto de renda dos contribuintes) por se tratarem de verdadeiros atos administrativos enunciativos que, por isso, gozam do atributo de presunção de legitimidade.

[...] (STJ, REsp 1298407/DF, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 23/05/2012, DJe 29/05/2012).

O recorrente pretende, na realidade, o rejulgamento da causa. Todavia, o seu descontentamento com as respectivas razões de decidir, na hipótese, permite a interposição de recurso para as Instâncias Superiores, jamais dos aclaratórios.

Ante o exposto, o voto é no sentido de NÃO ACOLHER OS EMBARGOS DECLARATÓRIOS OPOSTOS, mantendo-se integralmente o acórdão guerreado.

Salvador,        de                     de 2022.

DESA. SILVIA CARNEIRO SANTOS ZARIF

RELATORA

A4