PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Quinta Câmara Cível
| Processo: AGRAVO DE INSTRUMENTO n. 8028887-32.2026.8.05.0000 |
| Órgão Julgador: Quinta Câmara Cível |
| AGRAVANTE: BANCO BMG SA |
| Advogado(s): GABRIELA VITIELLO WINK registrado(a) civilmente como GABRIELA VITIELLO WINK |
| AGRAVADO: ELVIO MACHADO JUNIOR |
| Advogado(s): GENALVO HERBERT CAVALCANTE BARBOSA, SORAYA GOMES OLIVENSE BARBOSA |
Conforme relatado, cinge-se a controvérsia à análise da decisão proferida pelo juízo de 1º grau que determinou ao agravante que suspendesse os descontos referentes ao contrato de cartão de crédito com reserva de margem consignável (RMC) no contracheque do agravado, sob pena de multa diária de R$ 300,00 (trezentos reais), limitada ao teto de R$ 30.000,00 (trinta mil reais).
Imperativo determinar se, no caso em tela, não se encontram presentes os requisitos necessários a concessão da tutela provisória de modo a ensejar a reforma da decisão agravada.
Em relação à tutela provisória de urgência, insta salientar estar ela disciplinada no art. 300 e seguintes do CPC/2015:
“Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.
§ 1º Para a concessão da tutela de urgência, o juiz pode, conforme o caso, exigir caução real ou fidejussória idônea para ressarcir os danos que a outra parte possa vir a sofrer, podendo a caução ser dispensada se a parte economicamente hipossuficiente não puder oferecê-la.
§ 2º A tutela de urgência pode ser concedida liminarmente ou após justificação prévia.
§ 3º A tutela de urgência de natureza antecipada não será concedida quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão.”
“Art. 301. A tutela de urgência de natureza cautelar pode ser efetivada mediante arresto, sequestro, arrolamento de bens, registro de protesto contra alienação de bem e qualquer outra medida idônea para asseguração do direito.”
“Art. 302. Independentemente da reparação por dano processual, a parte responde pelo prejuízo que a efetivação da tutela de urgência causar à parte adversa, se:
I - a sentença lhe for desfavorável;
II - obtida liminarmente a tutela em caráter antecedente, não fornecer os meios necessários para a citação do requerido no prazo de 5 (cinco) dias;
III - ocorrer a cessação da eficácia da medida em qualquer hipótese legal;
IV - o juiz acolher a alegação de decadência ou prescrição da pretensão do autor.
Parágrafo único. A indenização será liquidada nos autos em que a medida tiver sido concedida, sempre que possível.”
Sobre os pressupostos das medidas provisórias de urgência, sejam satisfativas, sejam cautelares, leciona Humberto Theodoro Júnior:
“As tutelas de urgência - cautelares e satisfativas - fundam-se nos requisitos comuns do fumus boni iuris e do periculum in mora. Não há mais exigências particulares para obtenção da antecipação de efeitos da tutela definitiva (de mérito). Não se faz mais a distinção do pedido cautelar amparado na aparência de bom direito e pedido antecipatório amparado em prova inequívoca. (...)
Os requisitos, portanto, para alcançar-se uma providência de urgência de natureza cautelar ou satisfativa são, basicamente, dois:
(a) Um dano potencial, um risco que corre o processo de não ser útil ao interesse demonstrado pela parte, em razão do periculum in mora, risco esse que deve ser objetivamente apurável.
(b) A probabilidade do direito substancial invocado por quem pretenda segurança, ou seja, o fumus boni iuris. (...) (in Curso de direito processual civil: teoria geral do direito processual civil..., vol. I, 56, ed., rev., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2015, p. 609).
Na hipótese, não se afiguram presentes a probabilidade do direito material invocado pelo agravante (fumus boni iuris) e o risco ao resultado útil do processo (periculum in mora).
Outrossim, o Ordenamento Jurídico autoriza o Magistrado a adotar as providências necessárias para alcançar com mais facilidade e eficiência o resultado prático almejado, ex vi, art. 5º, do Decreto-lei 4.657/42, que afirma que: “na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum”.
Ao Juiz está, pois, reservada a grande responsabilidade de adequar o direito, quando a sua eficácia apresentar sintomas de inadaptabilidade em relação à realidade fático-social e aos valores positivos, mantendo-o vivo. “Não se trata, porém, de destacar o melhor sentido entre os sentidos legais possíveis, mas sim de optar sob o prisma da utilidade social e da justiça pelo que há de prevalecer na aplicação da lei” (DINIZ, Maria Helena. Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro Interpretada, Ed. Saraiva, 7ª Edição , 2001, pp. 173/174). Ou seja, “a melhor interpretação da lei é a que se preocupa com a solução mais justa, não podendo o seu aplicador esquecer que o rigorismo na exegese dos textos legais pode levar a injustiças” (STF, Ciências Jurídicas, 42:58).
Esclareça-se, que a relação jurídica estabelecida entre as partes é de natureza consumerista e, portanto, deve ser solucionada à luz do Código de Defesa do Consumidor. Muito embora o agravado argumente que não tenha efetuado o negócio jurídico que ensejou a propositura da ação em face do ora agravante, acabou sendo vítima do serviço fornecido pelo mesmo, equiparando-se a consumidor nos moldes do art.17 do CDC, in verbis:
“Art. 17 - Para os efeitos desta Seção, equiparam-se aos consumidores todas as vítimas do evento”.
Ao comentar o dispositivo legal acima transcrito, James José Marins de Souza pontua que "o fato do serviço é a causa objetiva do dano ocasionado ao consumidor em função de defeito na prestação de serviço, isto é, a repercussão do defeito do serviço, causadora de danos na esfera de interesse juridicamente protegido do consumidor (...). Responsabilizam-se independentemente da apuração de culpa todos os fornecedores de serviço, quer imediatos como mediatos, solidariamente, pelos danos ocasionados aos consumidores em função de defeito na prestação do serviço ou por incompletude nas informações acerca da segurança na sua execução ou fruição." (Arruda Alvim, Thereza Alvim, Eduardo Arruda Alvim e James Marins, Código do Consumidor Comentado, RT, 2ª tiragem, p. 47).
E por tratar a matéria discutida nos autos de relação de consumo, incide a responsabilidade objetiva do fornecedor de reparar os danos sofridos pelo consumidor (art. 14 do CDC).
É certo que, segundo a teoria do risco da atividade presente no CDC, aquele que lucra com uma atividade deve responder pelo risco ou pelas vantagens dela decorrentes, devendo ser responsável pela insegurança que o procedimento apresenta, não podendo transferir tais riscos ao consumidor.
Assim, sucumbe o recorrente à teoria do risco do empreendimento, adotada pelo legislador pátrio na hipótese de fato do serviço, impondo-se àquele que exerce algum tipo de atividade no mercado de consumo o dever de responder pelos eventuais vícios ou defeitos dos serviços fornecidos, quer em face dos consumidores diretos, quer em face dos consumidores em potencial. Deste modo, não há que se falar em incidência da excludente de culpabilidade prevista no art. 14, § 3º, II, do CDC.
Frise-se, mais uma vez, que não demonstrou o agravante, em análise sumária, que sua conduta se tenha pautado na estrita conformidade do CDC, evidenciando que, de fato, tomou todas as providências devidas na formação contratual ou, mesmo, que tenha o recorrido realizado o indigitado negócio jurídico. Logo, tendo em vista a verossimilhança das alegações e a hipossuficiência do consumidor, incumbia ao agravante provar o fato alegado como justificativa para o ato ilícito que lhe é imputado, o que não o fez, a teor do que estabelece o art. 373, inciso II, do CPC, in verbis:
“Art. 373. O ônus da prova incumbe: I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito; II – ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.”
O professor Humberto Theodoro Júnior, ao lecionar sobre o ônus da prova, ensina que: "Quando, todavia, o réu se defende através de defesa indireta, invocando fato capaz de alterar ou eliminar as consequências jurídicas daquele outro fato invocado pelo autor, a regra inverte-se. É que, ao se basear em fato modificativo, extintivo ou impeditivo do direito do autor, o réu implicitamente admitiu como verídico o fato básico da petição inicial, ou seja, aquele que causou o aparecimento do direito que, posteriormente, veio a sofrer as consequências do evento a que alude a contestação. O fato constitutivo do direito do autor tornou-se, destarte, incontroverso, dispensando, por isso mesmo, a respectiva prova (art. 334, III). A controvérsia deslocou-se para o fato trazido pela resposta do réu. A este, pois, tocará o ônus de prová-lo" (Curso de Direito Processual Civil, 1º Volume, Rio de Janeiro, Forense, 2000, p. 374).
Deve-se destacar que a mera assertiva de existência de relação jurídica não é suficiente para comprovar a regularidade da contratação e, por consequência, dos descontos consignados no benefício previdenciário da agravada, haja vista a negativa da consumidora.
As provas juntadas pelo agravante, a priori, são insatisfatórias e frágeis à comprovação da regularidade e legitimidade da contratação.
Por conseguinte, repise-se que não se vislumbra o preenchimento dos requisitos da verossimilhança nas alegações do agravante, apta a ensejar a modificação da decisão a quo, tampouco a urgência consubstanciada no risco de dano irreparável ou de difícil reparação.
Vale salientar que no tocante a multa imposta em caso de não cumprimento da obrigação, o art. 537 do CPC/2015 é absolutamente claro sobre a sua aplicabilidade como meio indireto de coação para que seja cumprida a obrigação imposta.
Conforme destacam Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery: “Imposição da multa. Deve ser imposta a multa, de ofício ou a requerimento da parte. O valor deve ser significativamente alto, justamente porque tem natureza inibitória. O juiz não deve ficar com receio de fixar o valor em quantia alta, pensando no pagamento. O objetivo das astreintes não é obrigar o réu a pagar o valor da multa, mas obrigá-lo a cumprir a obrigação na forma específica. A multa é apenas inibitória. Deve ser alta para que o devedor desista de seu intento de não cumprir a obrigação específica. Vale dizer, o devedor deve sentir ser preferível cumprir a obrigação na forma específica a pagar o ato valor da multa fixada pelo juiz” (Código de Processo Civil Comentado e Legislação Extravagante. 8ª ed. São Paulo: RT, 2004, p. 858).
O que fundamenta tal medida é, exatamente, a natureza infungível da obrigação imposta, de modo que a multa serve como meio indireto de coação, a infundir psicologicamente influência sobre a vontade, no sentido de convencer a prestar aquilo que lhe é exigido.
Ou seja, o valor arbitrado a título de multa, somente será cobrado do agravante em caso de descumprimento da decisão liminar, razão pela qual não implica o enriquecimento injustificado inexistindo razão para afastá-la.
Quanto ao valor fixado por dia de descumprimento (R$ 100,00 até o limite de R$ 10.000,00), verifica-se que deve ser mantido, uma vez que é bastante razoável e, se aplicando a regra da experiência comum, como faculta o art. 375 CPC, não se poderia afirmar ser exorbitante ou desproporcional, pois verifica-se que atende à razoabilidade, uma vez que a fixação da multa tem escopo nitidamente coercitivo.
Assim, no que se refere ao valor fixado a título de multa diária é de se manter a decisão, a qual foi proferida dentro dos critérios de prudência e proporcionalidade, por encontrar-se em perfeita consonância com as regras processuais pertinentes a provimentos desta natureza.
Frise-se, ainda que as astreintes não sofrem os efeitos da coisa julgada, portanto, pode ser modificada após a sua fixação e trânsito em julgado, caso seja constatada eventual abusividade ou insuficiência. É o que se extrai do art. 537 do CPC/2015:
Art. 537 - A multa independe de requerimento da parte e poderá ser aplicada na fase de conhecimento, em tutela provisória ou na sentença, ou na fase de execução, desde que seja suficiente e compatível com a obrigação e que se determine prazo razoável para cumprimento do preceito.
§ 1o O juiz poderá, de ofício ou a requerimento, modificar o valor ou a periodicidade da multa vincenda ou excluí-la, caso verifique que:
I- se tornou insuficiente ou excessiva;
II-o obrigado demonstrou cumprimento parcial superveniente da obrigação ou justa causa para o descumprimento.
§ 2o O valor da multa será devido ao exequente.
§ 3º A decisão que fixa a multa é passível de cumprimento provisório, devendo ser depositada em juízo, permitido o levantamento do valor após o trânsito em julgado da sentença favorável à parte. (Redação dada pela Lei nº 13.256, de 2016) (Vigência)
§ 4o A multa será devida desde o dia em que se configurar o descumprimento da decisão e incidirá enquanto não for cumprida a decisão que a tiver cominado.
§ 5o O disposto neste artigo aplica-se, no que couber, ao cumprimento de sentença que reconheça deveres de fazer e de não fazer de natureza não obrigacional”.
De tudo quanto exposto, não se vislumbra o preenchimento dos requisitos da verossimilhança nas alegações do agravante, apta a ensejar a modificação da decisão a quo, tampouco a urgência consubstanciada no risco de dano irreparável ou de difícil reparação para o recorrente.
Ante o exposto, nega-se provimento ao recurso, mantendo-se a decisão agravada pelos seus próprios fundamentos.
Sala das Sessões da 5ª Câmara Cível, de de 2026.
PRESIDENTE
DES. JOSÉ CÍCERO LANDIN NETO
RELATOR
PROCURADOR DE JUSTIÇA