PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Segunda Câmara Cível 

Ementa: Direito tributário. Direito processual civil. Recurso de agravo de instrumento. Execução fiscal. Acolhimento de exceção de pré-executividade. Reconhecimento de ilegitimidade passiva de ex-sócio. Nome constante da Certidão de Dívida Ativa como corresponsável. Presunção de certeza e liquidez. Inaplicabilidade do Tema 981 do STJ. Incidência do Tema 103 do Superior Tribunal de Justiça. Ônus da prova do contribuinte. Ausência de prova pré-constituída. Manutenção da sócia-agravada no polo passivo da execução fiscal de origem. Recurso conhecido e provido.

I. Caso em exame

1. Execução fiscal em que foi acolhida a segunda exceção de pré-executividade oposta pela sócia executada, reconhecendo sua ilegitimidade passiva.

II. Questão em discussão

2. Discute-se a ilegalidade da decisão agravada, considerando que o nome da sócia consta da Certidão de Dívida Ativa como corresponsável, título que ostenta presunção de certeza e liquidez.

III. Razões de decidir

3. Observa-se que o pleito da Fazenda Pública para responsabilização da recorrida decorre do fato do nome dela constar da Certidão de Dívida Ativa que contempla débitos tributários constituídos ao tempo em que ainda integrava o quadro societário da pessoa jurídica executada, e não em razão da dissolução irregular da empresa.

4. Desse modo, o caso em questão não se subsome ao Tema 981 do STJ, haja vista que desde a origem, o débito foi constituído também em desfavor da Agravada, não havendo falar em redirecionamento da execução fiscal decorrente da dissolução irregular da sociedade.

5. Estando a recorrida já devidamente inscrita na CDA que aparelha a execução fiscal, é irrelevante o fato dela ter se retirado do quadro societário previamente ao encerramento irregular da empresa.

6. No julgamento do REsp 1.104.900/ES, pela sistemática dos recursos repetitivos (Tema 103),  a Corte Superior atribuiu à CDA, com expressa menção aos sócios, presunção relativa quanto às suas responsabilidades, ensejando, destarte, a inversão do ônus probatório.

7. A sócia-agravada deve ser mantida no polo passivo da execução fiscal de origem, diante do seu nome constar da Certidão de Dívida Ativa como corresponsável pelos débitos tributários constituídos ao tempo em que ainda integrava o quadro societário da pessoa jurídica executada; e considerando a ausência de prova pré-constituída apta a afastar a presunção de certeza e liquidez do título.

IV. Dispositivo e tese

8. Recurso de agravo de instrumento conhecido e provido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de agravo de instrumento de nº 8031121-55.2024.8.05.0000, em que é agravante o ESTADO DA BAHIA e agravados APPA COMERCIAL LTDA e FERNANDA CAVALCANTE TANNUS FREITAS.

Acordam os Desembargadores integrantes da Segunda Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, à unanimidade, em DAR PROVIMENTO ao recurso de agravo de instrumento, nos termos do voto do Relator.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

 SEGUNDA CÂMARA CÍVEL

Conhecido e provido Por Unanimidade

Salvador, 15 de Outubro de 2024.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Segunda Câmara Cível 

Vistos, etc.

Trata-se de recurso de agravo de instrumento, interposto pelo ESTADO DA BAHIA, em face da decisão proferida pelo Douto Juízo de Direito da 11ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Salvador, que nos autos da Execução Fiscal nº 0784512-27.2018.8.05.0001, proposta em face de APPA COMERCIAL LTDA e FERNANDA CAVALCANTE TANNUS FREITAS, acolheu a segunda exceção de pré-executividade oposta pela sócia-executada, nos seguintes termos:

"(...) Pois bem, após terem sido realizadas as diligências citatórias, FERNANDA CAVALCANTE TANNUS FREITAS opõe Exceção de Pré-executividade alegando que não se insere nas hipóteses de redirecionamento indicada nos artigos 134 e 135 do CTN, não podendo ser responsabilizada por dívida tributária da empresa por ilegitimidade passiva, inexistência de responsabilidade tributária pelo fato de que empresa se encontrava ativa quando da sua saída, em 20/06/2018, o que vem sendo acolhido por este Juízo. 

Em que pese, mostre-se incontroverso nos autos que a pessoa jurídica, devedora originária, APPA Comercial, se dissolveu irregularmente. Acerca da data de tal evento, vê-se da 14ª Alteração do Ato Constitutivo da Sociedade (juntada aos autos dos processos supracitados) que a Executada continuou em atividade após a retirada de FERNANDA CAVALCANTE TANNUS FREITAS da sociedade— fato que ocorreu em 20/06/2018.

Assim, ainda que tenha sido a sócia gestora da empresa no momento dos fatos geradores, certo que quando da sua dissolução já havia ela se retirado da sociedade, situação que enseja o reconhecimento da sua ilegitimidade passiva, em razão do quanto definido pelo STJ no julgamento do Tem 981.

Vale dizer, recentemente, foi decidida tal controvérsia, sob a sistemática dos recursos repetitivos, com publicação em 18/06/2022 dos acórdãos nos RESPs ns. 1.645.333/SP, 1.643.944/SP e 1.645.281/SP, com a seguinte tese: 'O redirecionamento da execução fiscal, quando fundado na dissolução irregular da pessoa jurídica executada ou na presunção de sua ocorrência, pode ser autorizado contra o sócio ou o terceiro não sócio, com poderes de administração na data em que configurada ou presumida a dissolução irregular, ainda que não tenha exercido poderes de gerência quando ocorrido o fato gerador do tributo não adimplido, conforme art. 135, III, do CTN'.

Nesse sentido, não se revela adequado o deferimento do pleito estatal, considerando que as alegações da sócia, trazidas em outros feitos, possuem juridicidade. 

A bem da verdade, portanto, se FERNANDA CAVALCANTE TANNUS FREITAS não exerceu em nenhum momento poder de gestão/administração, quando no momento da dissolução irregular, sequer o Ente deveria tê-la apontado como corresponsável, para fins de redirecionamento deste executivo fiscal em seu desfavor.  

Assim, não há cabimento para o redirecionamento contra a sócia, FERNANDA CAVALCANTE TANNUS FREITAS. 

Portanto, ACOLHO A EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE oposta para o fim de excluir desta execução fiscal FERNANDA CAVALCANTE TANNUS FREITAS, ordenando ao Estado da Bahia que o faça nos seus registros, relativamente ao PAF aqui executado, em 15 dias, sob pena de multa diária a ser arbitrada.

Lado outro, considerando que existe decisão de uniformização dos feitos envolvendo a empresa executada, com determinação de suspensão dos demais processos da APPA COMERCIAL EIRELI - EPP, cabe ao Ente apresentar o seu último pleito nos autos de n° 8027958-40.2019.8.05.0001.

Finalmente, determino ao Cartório que proceda a associação deste feito —e dos demais da empresa APPA COMERCIAL EIRELI— ao de n° 8027958-40.2019.8.05.0001 (suspenso por execução frustrada), facilitando-se o acompanhamento de todos e o aproveitamento dos atos." (ID 429650153 - processo referência)

Em suas razões recursais, sustenta o Estado da Bahia que "a decisão deve ser cassada, visto que ignora o enunciado da Súmula 393 do STJ e a legislação tributária, além de haver violado coisa julgada anteriormente formada e não guardar congruência com o pedido formulado na exceção examinada".

Alega que "a Agravada valeu-se de nova exceção de pré-executividade, de forma absolutamente dissonante do ordenamento jurídico pátrio, para vindicar a decretação de nulidade de decisão anteriormente proferida e já soberanamente transitada em julgado, em franca afronta quer o art. 5º, XXXVI, da CF/1988, quer aos arts. 966 e seguintes do CPC".

Defende, outrossim, que "não é possível discutir a ilegitimidade passiva de corresponsável pelo adimplemento da obrigação tributária cujo nome consta da CDA pela via eleita pela agravada (exceção de pré-executividade). Vale dizer, tal modalidade de defesa somente pode ser utilizada para impugnar matérias cognoscíveis de ofício pelo magistrado e que não demandem dilação probatória, nos termos do enunciado nº 393 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça".

Argumenta que "como a dívida ativa regularmente inscrita goza de presunção de certeza e liquidez (art. 3º da LEF e art. 204 do CTN), é necessário que se realize uma investigação exauriente e pormenorizada da situação discutida no processo para que se possa concluir pelo afastamento, ou não, da responsabilidade tributária do devedor que figura na CDA, procedimento que é incompatível com as restrições procedimentais próprias da exceção de pré-executividade".

Afirma, ainda, que "ao contrário do que consta na decisão recorrida, a matriz da APPA teve sua inaptidão reconhecida perante o Fisco Estadual desde junho/2014, quando a Recorrida ainda se encontrava na gestão social, conforme demonstrado na fl. 02 do documento ora anexado ao recurso. Logo, a dissolução irregular pode ser presumida antes mesmo da retirada da Agravada dos quadros sociais, o que autoriza o redirecionamento da execução, consoante tese fixada pelo STJ no julgamento do Tema 981".

Destaca que "caberia à Agravada demonstrar que não houve a prática de atos com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos, nos termos da tese fixada pelo STJ quanto ao Tema 103".

Por fim, pontua que " a Agravada consta na CDA como corresponsável, exercendo o múnus de sócia e gestora no período consentâneo ao dos fatos geradores das obrigações tributárias, permanecendo na empresa executada até a data da dissolução irregular, inexistindo qualquer prova em contrário".

Defendendo a presença dos requisitos autorizadores, requer a atribuição de efeito suspensivo ao recurso e, no mérito, o provimento da insurgência para reformar a decisão recorrida no sentido de rejeitar a exceção de pré-executividade oposta pela Agravada.

Esta Relatoria concedeu a antecipação da tutela recursal – ID 61987628.

Contrarrazões nos termos do ID 63603079.

Assim, examinados os autos, lancei o presente relatório, encaminhando-os à Secretaria da Segunda Câmara Cível, nos termos do artigo 931 do Código de Processo Civil.

É o relatório.

Salvador/BA, 2 de outubro de 2024.

DESEMBARGADOR JOSÉ ARAS

Relator

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Segunda Câmara Cível 

Conheço do recurso, presentes que se encontram os pressupostos de admissibilidade.

O cerne da inconformidade em apreço reside no alegado desacerto da decisão de origem que acolheu a segunda exceção de pré-executividade oposta pela executada FERNANDA CAVALCANTE TANNUS FREITAS, para reconhecer a sua ilegitimidade passiva, com fulcro na tese jurídica fixada no Tema 981 pelo STJ, abaixo transcrita:

“O redirecionamento da execução fiscal, quando fundado na dissolução irregular da pessoa jurídica executada ou na presunção de sua ocorrência, pode ser autorizado contra o sócio ou o terceiro não sócio, com poderes de administração na data em que configurada ou presumida a dissolução irregular, ainda que não tenha exercido poderes de gerência quando ocorrido o fato gerador do tributo não adimplido, conforme art. 135, III, do CTN.”

Ab initio, cumpre assinalar que a legitimidade passiva do sócio da pessoa jurídica em execução fiscal pode ser reconhecida em duas hipóteses: (i) quando o nome dele constar da Certidão de Dívida Ativa como corresponsável; (ii) quando ele detinha poderes de administração na data em que configurada ou presumida a dissolução irregular da empresa, o que autoriza o redirecionamento da execução fiscal.

Não se tratam de requisitos cumulativos para a responsabilização do sócio, mas, sim, de situações autônomas.

Acerca do assunto, pertinentes as lições de Leonardo Carneiro da Cunha:

"Na verdade, estando o nome do responsável no Termo de Inscrição de Dívida Ativa, ele figura como parte legítima a integrar o polo passivo da execução fiscal, exsurgindo a presunção de liquidez e certeza de ser ele responsável, podendo, simplesmente, ser intentada execução fiscal em face dele. Deverá, nesse caso, o responsável valer-se dos embargos do devedor (ou de exceção de pré-executividade, se houver prova pré-constituída do alegado, consoante restará demonstrado oportunamente) para elidir a presunção de legitimidade da Certidão de Dívida Ativa. Caso, todavia, não esteja consignado na Certidão de Divida Ativa o nome do responsável, nada impede seja a execução contra ele direcionada, desde que haja a comprovação de responsabilidade pela dívida.

Estando o nome do responsável referido na Certidão de Dívida Ativa, a execução pode ser contra ele redirecionada automaticamente. Não estando, porém, seu nome na CDA, será possível o redirecionamento da execução contra ele, se o exequente comprova, desde logo, sua responsabilidade." (A Fazenda Pública em juízo / Leonardo Carneiro da Cunha – 15. ed. rev., atual e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2018.)

O Tema 981 do STJ tratou da segunda hipótese, qual seja, o redirecionamento da execução fiscal decorrente da dissolução irregular da sociedade empresarial ou  presunção de sua ocorrência.

In casu, observa-se que o pleito da Fazenda Pública para responsabilização da recorrida decorre do fato do nome dela constar da Certidão de Dívida Ativa que contempla débitos tributários constituídos ao tempo em que ainda integrava o quadro societário da pessoa jurídica executada, e não em razão da dissolução irregular da empresa.

Desse modo, o caso em questão não se subsome ao Tema 981 do STJ, haja vista que desde a origem, o débito foi constituído também em desfavor da Agravada, não havendo falar em redirecionamento da execução fiscal decorrente da dissolução irregular da sociedade.

Estando a recorrida já devidamente inscrita na CDA que aparelha a execução fiscal, é irrelevante o fato dela ter se retirado do quadro societário previamente ao encerramento irregular da empresa.

Nesta senda, não se pode olvidar que o artigo 135 do Código Tributário Nacional autoriza o Fisco credor a alcançar aqueles terceiros que agem dolosamente e, consequentemente, substituem o contribuinte na obrigação.

Segundo o inciso III do citado dispositivo normativo, existe responsabilidade pessoal quando a obrigação tributária deriva de atos praticados por diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos. Confira-se:

"Art. 135. São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos:

I - as pessoas referidas no artigo anterior;

II - os mandatários, prepostos e empregados; 

III - os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado."

Logo, quando a CDA que lastreia o feito executivo consigna o nome do sócio, qualificando-o como corresponsável, o ônus da prova acerca da regularidade dos atos recai sobre ele.

Registre-se que no julgamento do REsp 1.104.900/ES, pela sistemática dos recursos repetitivos (Tema 103),  a Corte Superior atribuiu à CDA, com expressa menção aos sócios, presunção relativa quanto às suas responsabilidades, ensejando, destarte, a inversão do ônus probatório.

Eis a ementa do julgado:

“PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL SUBMETIDO À SISTEMÁTICA PREVISTA NO ART. 543-C DO CPC. EXECUÇÃO FISCAL. INCLUSÃO DOS REPRESENTANTES DA PESSOA JURÍDICA, CUJOS NOMES CONSTAM DA CDA, NO PÓLO PASSIVO DA EXECUÇÃO FISCAL. POSSIBILIDADE. MATÉRIA DE DEFESA. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. INVIABILIDADE. RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO. 1. A orientação da Primeira Seção desta Corte firmou-se no sentido de que, se a execução foi ajuizada apenas contra a pessoa jurídica, mas o nome do sócio consta da CDA, a ele incumbe o ônus da prova de que não ficou caracterizada nenhuma das circunstâncias previstas no art. 135 do CTN, ou seja, não houve a prática de atos "com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos". 2. Por outro lado, é certo que, malgrado serem os embargos à execução o meio de defesa próprio da execução fiscal, a orientação desta Corte firmou-se no sentido de admitir a exceção de pré-executividade nas situações em que não se faz necessária dilação probatória ou em que as questões possam ser conhecidas de ofício pelo magistrado, como as condições da ação, os pressupostos processuais, a decadência, a prescrição, entre outras. 3. Contudo, no caso concreto, como bem observado pelas instâncias ordinárias, o exame da responsabilidade dos representantes da empresa executada requer dilação probatória, razão pela qual a matéria de defesa deve ser aduzida na via própria (embargos à execução), e não por meio do incidente em comento. 4. Recurso especial desprovido. Acórdão sujeito à sistemática prevista no art. 543-C do CPC, c/c a Resolução 8/2008 - Presidência/STJ. (REsp 1.104.900/ES, Rel. Ministra Denise Arruda, Primeira Seção, julgado em 25.03.2009, DJe 01.04.2009).”

Sendo assim, quando o nome do sócio consta da CDA que instrui a petição inicial da ação de execução fiscal, a ele incumbe o ônus da prova de que não restou caracterizada nenhuma das circunstâncias previstas no art. 135 do CTN - isto é, de que não houve a prática de atos com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos -, dada a presunção de certeza e liquidez do título.

Ausente prova pré-constituída apta a afastar a dita presunção, a manutenção da recorrida no polo passivo é medida que se impõe.

Pelo exposto, voto no sentido de DAR PROVIMENTO ao recurso de agravo de instrumento, preservando a sócia FERNANDA CAVALCANTE TANNUS FREITAS no polo passivo da execução fiscal de origem.

É o voto.

Sala de Sessões, de de 2024.

DESEMBARGADOR JOSÉ ARAS

Presidente/Relator

PROCURADOR(A) DE JUSTIÇA