PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Primeira Câmara Criminal 1ª Turma
| Processo: APELAÇÃO CRIMINAL n. 0500470-77.2019.8.05.0103 |
| Órgão Julgador: Primeira Câmara Criminal 1ª Turma |
| APELANTE: EDSON ALVES DOS SANTOS |
| Advogado(s): THIAGO AMADO MARQUES |
| APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DA BAHIA |
| Advogado(s): |
Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.
A materialidade e a autoria delitivas restaram sobejamente demonstradas nos autos, não sendo objeto de insurgência recursal específica, uma vez que o inconformismo da defesa cinge-se exclusivamente à dosimetria da pena aplicada na primeira fase da operação de cálculo.
Para a devida contextualização dos fatos que ensejaram a condenação e que servem de lastro para a análise das circunstâncias judiciais, faz-se imperiosa a transcrição da denúncia:
"Dessome-se do contingente probatório colhido nas peças de informações anexas que, no dia 14 de julho de 2011, por volta 23 h:00 min, no Alto da Cascalheira, nesta Cidade, o denunciado, agindo com animus necandi e utilizando-se de uma arma de fogo, efetuou disparos contra DANIEL SANTOS DA SILVA, causando-lhe lesões que foram a causa eficiente da sua morte, conforme Laudo de Exame Cadavérico de fls. 17.
Consta dos autos que após os disparos a vítima foi socorrida ainda com vida e encaminhada ao Hospital Geral Luiz Viana Filho, local onde a vítima contou para seus familiares e para os investigadores da Polícia Civil Alécio Sorel Luz Bastos e Jailson Santos Nery, que EDSON foi o autor do disparos, conforme depoimentos de fls. 25/27.
Ademais, os investigadores supracitados e outro identificado por Francisco Assis presenciaram a confissão do denunciado nas dependências da Delegacia, quando o mesmo foi preso em flagrante pela prática do crime de porte ilegal de arma de fogo e tráfico de drogas, afirmando que cometeu o homicídio em tela em razão de uma desavença com a vítima, proveniente de uma dívida, já que DANIEL teria comprado drogas em sua mão e não pagou pelo entorpecente.
A dívida que levou a vítima à morte seria de cerca de R$90,00 (noventa reais).
A motivação do crime configura-se como torpe, pois se derivou de uma dívida de drogas que a vítima contraiu junto ao denunciado. O tráfico de drogas é uma conduta criminosa extremamente nociva ao meio social, por impulsionar outros delitos. Matar alguém para obter o lucro dessa atividade ilícita é vil e ignóbil.
A autoria e a materialidade delitiva restaram consubstanciadas após as provas acostadas, tais como os Termos de Depoimentos e o Laudo de Necropsia de fls. 17."
Ao analisar a primeira fase da dosimetria da pena, o magistrado sentenciante fixou a pena-base acima do mínimo legal por considerar desfavoráveis três vetores previstos no artigo 59 do Código Penal: a conduta social, as circunstâncias do crime e as consequências do crime. Veja-se o seguinte trecho da sentença:
“[...] A conduta do acusado é dotada da culpabilidade inerente a um ataque homicida, sem elemento de repugnância adicional além daqueles que integram a tipificação. O acusado é tecnicamente primário, sem antecedentes criminais à época; Os elementos coletados a respeito da conduta social indicam atuação em tráfico como meio de vida. A personalidade não apresentou elementos que possam ser valorados; o motivo é aquele reconhecido pelos jurados; as circunstâncias do evento criminoso são agravadas pelo aproveitamento de horário sem movimento de pessoas como forma de dificultar identificação. As consequências do crime são agravadas pela orfandade da crianças deixada pela vítima, uma delas inclusive ainda em gestação. No que concerne ao comportamento da vítima não houve contribuição contextual conhecida. [...]” (ID 89965662) - Grifos aditados.
No tocante à conduta social, o juízo a quo consignou que os elementos coletados indicam que o réu faz do tráfico de drogas o seu meio de vida.
A conduta social deve ser compreendida como o papel do réu na comunidade, sua interação com a família, vizinhos e ambiente de trabalho. No caso em tela, a sentença baseou a negativação deste vetor exclusivamente em relatos de policiais que afirmaram ser o réu conhecido pela prática do tráfico de drogas.
Ocorre que, para a caracterização da conduta social como desfavorável, exige-se um lastro probatório que demonstre o comportamento desajustado do agente no seio da sociedade, não sendo suficiente apenas o prévio conhecimento do acusado como traficante de drogas no meio policial. Nesse sentido:
PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. CRIME DE HOMICÍDIO. DOSIMETRIA. PENA-BASE. ANÁLISE DESFAVORÁVEL DA CULPABILIDADE, PERSONALIDADE, CONDUTA SOCIAL E CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. FUNDAMENTOS GENÉRICOS E INERENTES AO TIPO PENAL. AFASTAMENTO DA VALORAÇÃO NEGATIVA E REDUÇÃO DA PENA CONCEDIDOS. PLEITO MINISTERIAL DE RESTABELECIMENTO DA EXASPERAÇÃO. NÃO CABIMENTO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1 . No caso, a pena-base do agravado foi exasperada em 6 anos pela valoração negativa da culpabilidade, dos antecedentes, da personalidade, dos motivos do crime e consequências do crime. Entretanto, o julgador deixou de indicar elementos concretos dos autos pelos quais entendeu serem reprováveis tais circunstâncias judiciais do art. 59 do CP, tendo se valido de elementos genéricos ou próprios do tipo penal incriminador, em manifesto desacordo, portanto, com o disposto no art. 93, IX, da Constituição Federal . 2. Acerca da culpabilidade, as instâncias ordinárias limitaram-se a afirmar que a culpabilidade do agente foi acentuada e intensa. Todavia, a jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que considerações genéricas e desvinculadas do contexto fático dos autos, assim como elementos inerentes ao próprio tipo penal não servem para o agravamento da pena, como se constata na espécie. Ademais, registra-se que o fato do crime ter sido praticado em contexto de disputa pelo comando do tráfico de drogas na região, mencionado pelo agravante, já foi sopesado na análise desfavorável dos motivos do crime . 3. A desnecessidade de dados técnicos ou exames feitos por especialistas não exime julgador de aferir, a partir de elementos concretos dos autos - relacionados à índole do réu, seu histórico social e familiar, sua vida social, etc. -, uma maior ou menor propensão à prática de crimes ou um grau maior ou menor de periculosidade do agente. 4. No caso, as instâncias ordinárias limitaram-se a afirmar, de forma genérica, que o modo de agir do réu demonstra uma personalidade voltada para o delito, violenta, agressiva e fria, porém não indicaram elementos concretos aptos a desqualificar a vetorial personalidade do agente, que tem a ver com aspectos psicológicos e morais. Na mesma toada, em relação à conduta social, apenas se mencionou que o agravado tinha envolvimento com o tráfico de drogas, circunstância que por si só não serve para avaliar o comportamento do agente em seu meio social e familiar ou no ambiente de trabalho. 5. Já com relação às consequências do delito, que devem ser entendidas como o resultado da ação do agente, a avaliação negativa de tal circunstância judicial mostra-se escorreita se o dano material ou moral causado ao bem jurídico tutelado se revelar superior ao inerente ao tipo penal . Na hipótese, destacou-se "a comoção social, o sentimento de revolta e a agressão à sociedade ordeira", porém, tais fundamentos são genéricos e inerentes ao tipo penal de homicídio, de modo que não se revelam idôneos para a exasperação da pena-base. 6. Agravo regimental não provido. (STJ - AgRg no HC: 629109 ES 2020/0313164-3, Relator.: Ministro RIBEIRO DANTAS, Data de Julgamento: 15/02/2022, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 21/02/2022) - Grifos aditados.
Com efeito, não foram ouvidas pessoas da comunidade que pudessem atestar a má fama ou o comportamento antissocial do apelante em seu cotidiano. Além disso, o uso de inquéritos ou processos em curso para macular este vetor encontra óbice na Súmula 444 do STJ. Assim, deve ser neutralizada a circunstância judicial da conduta social.
Quanto às circunstâncias do crime, o magistrado pontuou o aproveitamento de horário sem movimento de pessoas como forma de dificultar a identificação do autor e a prestação de socorro. Tal fundamentação é idônea e revela um modus operandi que extrapola a descrição típica do crime de homicídio.
A escolha deliberada pelo horário noturno - 23 horas - denota maior audácia e planejamento, visando assegurar a impunidade e reduzir as chances de defesa ou auxílio à vítima. Não se trata de fundamentação vaga, mas de um dado objetivo extraído da realidade fática do crime ocorrido no Alto da Cascalheira, o que autoriza o incremento penal. Observe-se os arestos a seguir:
DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO. DOSIMETRIA DA PENA. VALORAÇÃO NEGATIVA DA CULPABILIDADE E DAS CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. BIS IN IDEM NÃO CONFIGURADO. RECURSO DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Apelação criminal interposta contra sentença que, em consonância com a decisão do Conselho de Sentença, condenou o recorrente pela prática de homicídio qualificado por motivo torpe e meio cruel (art . 121, § 2º, I e III, do CP), praticado contra Rodrigo Souza dos Santos, com pena fixada em 16 anos e 6 meses de reclusão, em regime inicial fechado. 2. O recorrente busca a reforma da pena-base, alegando bis in idem na valoração negativa da culpabilidade e das circunstâncias do crime, já consideradas nas qualificadoras reconhecidas pelo júri. II . QUESTÃO EM DISCUSSÃO 3. A questão em discussão consiste em saber se: (i) a valoração negativa da culpabilidade, considerando o aproveitamento da função de motorista para executar o crime, configura bis in idem em face da qualificadora do motivo torpe; (ii) a valoração negativa das circunstâncias do crime, com base na execução em local ermo e horário noturno, constitui dupla penalização em razão das qualificadoras reconhecidas. III. RAZÕES DE DECIDIR 4 . A fundamentação da sentença revela distinção entre os elementos considerados nas fases da dosimetria, sendo a culpabilidade negativada com base no desvio de função do réu no ambiente de trabalho, não abrangida pelas qualificadoras reconhecidas. 5. As circunstâncias do crime foram corretamente valoradas em desfavor do réu, com base em elementos autônomos – local isolado e horário – que agravaram a vulnerabilidade da vítima e dificultaram socorro, não se confundindo com o meio cruel já qualificador. 6 . Jurisprudência do STJ confirma que é admissível a valoração negativa desses vetores, desde que fundamentada em dados concretos não inerentes ao tipo penal ou às qualificadoras. IV. DISPOSITIVO E TESE 7. Recurso conhecido e desprovido . Tese de julgamento: “1. A valoração negativa da culpabilidade e das circunstâncias do crime é admissível quando fundamentada em elementos concretos distintos das qualificadoras reconhecidas. 2. Não configura bis in idem a consideração do aproveitamento da função profissional e do ambiente isolado para agravar a pena-base, quando esses elementos não se confundem com as qualificadoras do delito .” Dispositivos relevantes citados: CP, artigos 59, 65, III, d, 121, § 2º, I e III; CPP, art. 492. Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no REsp 2157250/RS, Rel. Min . Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, j. 30.04.2025. (TJ-BA - Apelação: 80150953020228050039, Relator.: PEDRO AUGUSTO COSTA GUERRA, PRIMEIRA CAMARA CRIMINAL - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: 03/06/2025)
PENAL. PROCESSO PENAL. APELAÇÃO. HOMICÍDIO DUPLAMENTE QUALIFICADO. IRRESIGNAÇÃO QUANTO À DOSIMETRIA DA PENA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DEVIDAMENTE VALORADAS PELO MAGISTRADO SINGULAR. SEGUNDA FASE DA REPRIMENDA. QUALIFICADORA USADA COMO AGRAVANTE . POSSIBILIDADE. PEDIDO DE ATENUAÇÃO DA PENA AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL. PREJUDICADO. APELO CONHECIDO E IMPROVIDO . 1. Respeitante à culpabilidade, o Juiz singular fundamentou a contento, uma vez que considerou a reprovabilidade da conduta do réu diante da premeditação na prática delitiva. 2. Em relação aos motivos do crime, não se vislumbra a ocorrência de bis in idem pela qualificadora de motivo fútil, porquanto sequer houve a incidência desta, confundindo a parte com a qualificadora de motivo cruel, que fora a reconhecida pelo Conselho de Sentença. A motivação posta no édito condenatório encontra-se acertada. 3. Circunstâncias do delito amparada no fato da prática do delito em horário noturno e em local isolado, valendo-se o acusado da localidade para ceifar a vida da vítima. 4. Não há que falar em bis in idem, porquanto o acusado teve a condenação imposta pela prática de homicídio duplamente qualificado, razão pela qual uma das qualificadoras, no caso o recurso que impossibilitou a defesa do ofendido, teve a sua utilização como agravante. 5. Por consequência do não acolhimento de qualquer das alegações, prejudicado o pedido de redimensionamento da pena aquém do patamar mínimo em face da reconhecida atenuante da confissão. 6 . Recurso conhecido e desprovido. (TJ-AL - Apelação Criminal: 0000825-56.2014.8 .02.0022 Mata Grande, Relator.: Juiz Conv. Alberto Jorge Correia de Barros Lima, Data de Julgamento: 25/10/2023, Câmara Criminal, Data de Publicação: 01/11/2023) - Grifos aditados.
Em relação às consequências do crime, o juízo de primeiro grau destacou a orfandade de filhos deixados pela vítima, ressaltando que um deles ainda estava em fase de gestação na época dos fatos.
Embora a morte seja o resultado natural do tipo penal do artigo 121 do Código Penal, o impacto extrapenal causado aos dependentes da vítima, especialmente a privação do convívio paterno para crianças em tenra idade e nascituros, constitui fundamento sólido para a negativação desse vetor. O sofrimento e a desestruturação familiar gerados por essa circunstância transcendem o resultado comum do delito, merecendo maior reprovabilidade estatal.
Sobre o tema, o STJ possui vasta jurisprudência:
RECURSO ESPECIAL. PENAL. DOSIMETRIA. PENA-BASE . COMPORTAMENTO DA VÍTIMA. POSITIVAÇÃO. COMPENSAÇÃO COM CIRCUNSTÂNCIA NEGATIVADA (CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO). POSSIBILIDADE . EXCEÇÃO À REGRA. HOMICÍDIO QUALIFICADO. FILHOS ÓRFÃOS. DEPENDÊNCIA DO SUSTENTO FORNECIDO PELA VÍTIMA . CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. NEGATIVAÇÃO. FUNDAMENTO IDÔNEO. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE PROVIDO . 1. O sistema adotado pelo Código Penal, na fixação da pena-base, não é o do termo médio, mas, sim, o de que cada circunstância judicial desfavorável leva ao afastamento da pena-base do mínimo legal. Por isso, via de regra, não se admite a compensação entre circunstâncias judiciais negativadas e outras consideradas favoráveis. Entretanto, a regra é excepcionada quando se trata do comportamento da vítima, pois é a única vetorial do art . 59, do referido Código, que não pode ser negativada, ou seja, nunca autoriza o aumento da pena-base, mas somente pode ser considerada como neutra ou favorável ao Condenado. 2. Quando o comportamento da vítima for positivado, ou seja, quando se entender que ele contribuiu para a ocorrência do delito, é admitida a compensação desse vetor com outra circunstância judicial desfavorável do art. 59 do Código Penal . Precedentes da Quinta e Sexta Turmas. 3. O único reflexo concreto que pode produzir o comportamento da vítima, na fixação da pena-base, é o de neutralizar ou diminuir a exasperação da reprimenda que seria efetivado em razão de outras circunstâncias judiciais que foram negativadas. Uma das maneiras possíveis de isso ser concretizado, pelo Julgador, é por meio da compensação . Se se afasta essa possibilidade, nega-se vigência ao art. 59 do Código Penal, que prevê que o comportamento da vítima é um dos fatores a ser avaliado na fixação da pena-base. 4. A compensação não é admitida no caso de o comportamento da vítima ser considerado neutro, mas tão-somente quando há a conclusão de que este contribuiu para a ocorrência do delito . E, se não tiver havido a negativação de nenhum outro vetor, a positivação do comportamento da vítima não autoriza a fixação da pena-base em patamar abaixo do mínimo legal. 5. O fato de que a Vítima deixou três filhos órfãos, sendo dois menores de idade que dela dependiam para o seu sustento, extrapola as elementares do tipo penal de homicídio e autoriza a exasperação da pena-base, pela negativação das consequências do crime. 6 . Recurso especial parcialmente provido, para negativar as consequências do crime, ficando as penas redimensionadas nos termos do voto. (STJ - REsp: 1847745 PR 2019/0335311-7, Relator.: Ministra LAURITA VAZ, Data de Julgamento: 03/11/2020, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 20/11/2020) - Grifos aditados.
PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CRIMES DE HOMICÍDIO E DE OCULTAÇÃO DE CADÁVER. DOSIMETRIA DA PENA . CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS NEGATIVADAS. CONSEQUÊNCIAS E PERSONALIDADE DO AGENTE. MOTIVAÇÃO CONCRETA. FILHOS ÓRFÃOS, DEPENDENTES E DESGUARNECIDOS . DESNECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO DE DESAMPARO MATERIAL. MALDADE E FRIEZA JUSTIFICADAS. RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO. AGRAVO DESPROVIDO. 1. O fato de a vítima ter deixado filhos órfãos, dependentes e desguarnecidos constitui motivação concreta para a negativação das consequências do delito, não sendo necessário provar o desamparo material. 2. Quanto à personalidade do agente, a mensuração negativa da referida moduladora "deve ser aferida a partir de uma análise pormenorizada, com base em elementos concretos extraídos dos autos [ ...]' (HC 472.654/DF, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 21/2/2019, DJe 11/3/2019)" (AgRg no REsp 1918046/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 13/4/2021, DJe 19/4/2021) .2.1. No caso dos autos, a maldade e a frieza que justificaram a negativação do vetor estão pautadas no fato de que o recorrente, no intervalo da execução entre as vítimas, ocultou seus cadáveres e seus pertences pessoais, a fim de continuar com as execuções. 3 . Agravo regimental desprovido. (STJ - AgRg no AREsp: 2549278 TO 2024/0015570-2, Relator.: Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Data de Julgamento: 03/09/2024, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 06/09/2024) - Grifos aditados.
No que tange ao critério utilizado para a exasperação da pena, a defesa insurge-se contra o quantum aplicado, sugerindo a fração de 1/6 (um sexto). Todavia, verifico que o magistrado singular adotou o critério de 1/8 (um oitavo) sobre o intervalo entre a pena mínima e a pena máxima cominadas ao tipo penal para cada circunstância judicial negativa.
Este critério de 1/8 (um oitavo) sobre o intervalo das penas é amplamente aceito e recomendado pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e deste Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, por atender aos princípios da proporcionalidade, da razoabilidade e da individualização da pena.
A utilização da fração de 1/6 (um sexto) sobre a pena mínima, embora comum, não é obrigatória, devendo prevalecer o critério que assegure a repressão adequada ao caso concreto, especialmente em crimes de elevada gravidade como o homicídio qualificado. A propósito, veja-se:
PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. EMBRIAGUEZ AO VOLANTE. DOSIMETRIA. CRITÉRIO DE AUMENTO DA PENA-BASE. ADOÇÃO DE UM OITAVO DO INTERVALO DAS PENAS MÍNIMA E MÁXIMA DO TIPO PENAL. AUMENTO PROPORCIONAL E ADEQUADO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que, na primeira fase da dosimetria, a adoção do critério de aumento de 1/8 (um oitavo) sobre o intervalo das penas mínima e máxima previstas no tipo penal, para cada vetorial desabonadora, revela-se proporcional e adequado. 2 . "Não há direito subjetivo do réu à aplicação do quantum de aumento de 1/6 sobre a pena mínima, na primeira fase da dosimetria da pena, para cada circunstância judicial valorada negativamente" ( AgRg no AREsp n. 2.063.942/RS, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 14/6/2022) . 3. Agravo regimental desprovido.(STJ - AgRg no AREsp: 2073621 DF 2022/0046554-7, Data de Julgamento: 16/08/2022, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 22/08/2022) - Grifos aditados.
Assim, com o afastamento da conduta social e a manutenção das circunstâncias e consequências do crime como negativas, passo ao redimensionamento da pena.
Nessa linha de intelecção, partindo da pena mínima de 12 (doze) anos, acresço 2 (dois) anos e 3 (três) meses pela negativação das circunstâncias do crime e outros 2 (dois) anos e 3 (três) meses pelas consequências do crime. Desse modo, a pena-base resulta em 16 (dezesseis) anos e 6 (seis) meses de reclusão.
Inexistindo agravantes ou atenuantes, bem como causas de aumento ou de diminuição de pena a serem consideradas nas fases subsequentes, torno a sanção definitiva em 16 (dezesseis) anos e 6 (seis) meses de reclusão.
Mantenho o regime inicialmente fechado para o cumprimento da reprimenda, nos termos do artigo 33, parágrafo 2º, alínea a, do Código Penal, bem como as demais disposições da sentença recorrida.
Ante o exposto, voto pelo CONHECIMENTO e PROVIMENTO PARCIAL do recurso de apelação interposto por Edson Alves dos Santos, apenas para neutralizar a circunstância judicial da conduta social e redimensionar a pena definitiva para 16 (dezesseis) anos e 6 (seis) meses de reclusão.
É como voto.
Des. NIVALDO DOS SANTOS AQUINO
1ª CÂMARA CRIME 1ª TURMA
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