APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL C/C COBRANÇA DE PERDAS E DANOS. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA PARCIAL. CONDENAÇÃO A RESTITUIÇÃO DE TODOS OS VALORES PAGOS, AO PAGAMENTO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS NO IMPORTE DE R$ 10.000,00 (DEZ MIL REAIS) E AO PAGAMENTO DE LUCROS CESSANTES DE 0,5% DO VALOR ATUALIZADO DO IMÓVEL POR MÊS DE ATRASO ATÉ A DATA DA RESCISÃO. CULPA EXCLUSIVA DA RÉ PELA RESCISÃO DO CONTRATO. OCORRÊNCIA. ATRASO NA ENTREGA DE IMÓVEL. OCORRÊNCIA. CLÁUSULA DE TOLERÂNCIA ABUSIVA. PREVISÃO DE CASO FORTUITO, FORÇA MAIOR, OU OUTROS FATOS EXTRAORDINÁRIOS COMO MOTIVADORES DE ALTERAÇÃO DO PRAZO DE ENTREGA. IMPOSSIBILIDADE. LIMITAÇÃO AO PRAZO DE 180 DIAS (SEIS MESES). PRECEDENTES DO STJ. FORTUITO INTERNO. CIRCUNTÂNCIAS QUE INTEGRAM A ATIVIDADE E O RISCO DO EMPREENDIMENTO INAPTAS PARA EXCLUSÃO DA RESPONSABILIDADE. TERMO FINAL PARA ENTREGA DA OBRA EM 10/2020. CONFISSÃO DA PRÓPRIA RÉ EM SEU RECURSO. ATRASO QUE JÁ PERDURAVA DOIS ANOS E MEIO QUANDO DO AJUIZAMENTO DA AÇÃO 24/04/2023. INCIDÊNCIA DO ENUNCIADO DE Nº 543 DA SÚMULA DO STJ. DEVER DE RESTITUIÇÃO INTEGRAL E IMEDIATA DE TODOS OS VALORES PAGOS PELO AUTOR. INDENIZAÇÃO POR LUCROS CESSANTES EM CASO DE RESCISÃO CONTRATUAL. NECESSIDADE DE PROVA. PREJUÍZO DA ADQUIRENTE NÃO DEMONSTRADO. AFASTAMENTO DA CONDENAÇÃO. PRECEDENTE DO STJ. DANO MORAL CONFIGURADO. ATRASO EXCESSIVO. INEGÁVEL SOFRIMENTO PSICOLÓGICO E CONSTRANGIMENTO QUE TRANSBORDA A ESFERA DO MERO DISSABOR OU ABORRECIMENTO. QUANTUM INDENIZATÓRIO MÓDICO. SENTENÇA REFORMADA.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível nº 8001754-12.2023.8.05.0229, em que é apelante LOTEAMENTO RESIDENCE MASTER SPE LTDA e apelado TANIA DE SOUZA,

ACORDAM os Desembargadores integrantes da Turma Julgadora da Segunda Câmara Cível do Tribunal de Justiça da Bahia, à unanimidade, nos termos do voto do Eminente Desembargador Relator, em DAR PROVIMENTO PARCIAL ao apelo da ré.

Trata-se de apelação interposta pelo LOTEAMENTO RESIDENCE MASTER SPE LTDA em face da sentença, de id. 64396481, prolatada pelo Juízo de Direito da 1ª Vara dos Feitos Relativos às Relações de Consumo, Cíveis e Comerciais da Comarca de Santo Antônio de Jesus Relações de Consumo da Comarca de Salvador, lançada na Ação de Rescisão Contratual c/c Cobrança de Perdas e Danos de nº 8001754-12.2023.8.05.0229, promovida por TANIA DE SOUZA, ora apelada, que julgou parcialmente procedente o pleito autoral, nos seguintes termos:

Ante o exposto, rejeito as preliminares e julgo parcialmente procedente os pedidos, para condenar o réu: a) a restituir à autora os valores pagos, acrescidos juros de 1% ao mês, desde a citação e correção monetária pelo INPC, a partir de cada desembolso; b) ao pagamento de indenização por danos morais no importe de R$ 10.000,00 (dez mil reais), acrescidos juros de 1% ao mês, desde a citação e correção monetária pelo INPC a partir da presente data; c) ao pagamento de indenização por danos materiais, a título de lucros cessantes, consistente em 0,5% do valor atualizado do imóvel, por mês de atraso, desde outubro de 2020, até a data desta rescisão, acrescidos de correção monetária pelo INPC, desde quando deveriam ter sido pagos e juros de 1% ao mês, desde a citação.

Condeno o réu, ainda, ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, estes arbitrados em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação.

Em suas razões, no id. 64396497, suscita a preliminar de cerceamento de defesa, por afirmar a necessidade de designação de audiência de instrução para oitiva de parte apelada e de testemunhas, conforme requerida pela defesa, pedindo a anulação da sentença. Diz que “(...) a prorrogação da entrega do empreendimento não se trata especificamente de inadimplemento (...)”, pontuando que “(...) o suposto atraso, aduzido pela parte Apelada, não ocorreu por culpa do Apelante, uma vez que a prorrogação da entrega está devidamente prevista no contrato firmado entre as partes (cláusula 16.2, tens “a” e “b”), que estabelece que em caso de atraso oriundos de caso fortuito, força maior, o prazo de entrega do imóvel reputar-se-á prorrogado.” Aponta como causa da prorrogação do prazo situações extraordinárias, “(...) fortes chuvas que causaram alagamento e encharcamento do solo que impediram o regular andamento das obras, decretação da pandemia de Covid-19, que gerara ausência de mão de obra qualificada, insumos para a construção do empreendimento e demais restrições oriundas da pandemia.” Arrazoa incidir no caso em tela a excludente de responsabilidade pelo advento de força maior, sustentando a inaplicabilidade do fortuito interno, explicando “(...) que embora a condição climática de chuva com precipitações médias fosse um risco assumido pelo Loteamento, a constância dessas chuvas, em níveis torrenciais e por um prazo extenso não era previsto pelos meteorologistas, quiçá pela empresa e nem teria como ser ao tempo da contratação (...)”, acrescentando o agravamento pela pandemia do coronavírus, pela dificuldade de aquisição de insumos e pelo afastamento das pessoas do labor. Aduz a impossibilidade de condenação em danos materiais por lucros cessantes, em razão de se tratar de terreno sem qualquer previsão contratual de construção residencial, não tendo a parte apelada comprovado o dano material, com a demonstração de projeto de construção imobiliária ou terceiro interessado na locação ou aquisição do imóvel. Defende que “(...) não se pode admitir a condenação do Apelante em indenização correspondente a 0,5% (meio por cento) à título de lucros cessantes sobre o valor atualizado do imóvel, por se tratar de lote pelo qual a Apelada não efetuou a quitação integral das parcelas e sequer é proprietária, mas somente promitente compradora.” Pede, subsidiariamente, que, caso mantida a condenação, “(...) os lucros cessantes sejam pagos até a data da suspensão dos pagamentos das parcelas do contrato pela parte autora ora Apelada.” Alega a inexistência de danos morais, por se tratar de lote sem qualquer construção, não se tratando o contrato de entrega de habitação pronta para moradia, pedindo o afastamento da condenação ou a redução para o patamar de R$ 5.000,00 (cinco mil reais). Alude que “(...) a responsabilidade pela sucumbência em sua integralidade deve ser atribuída a Apelada, pois esta dera causa a instauração da lide, desnecessariamente, como reza o princípio da causalidade, bem como nos termos do artigo 86, parágrafo único, do Código de Processo Civil.” Pugna pelo provimento do recurso.

Autos distribuídos à minha relatoria por sorteio, quando, após examinados, elaborei o presente voto, pedindo inclusão em pauta.

No mérito, é importante verificar se a rescisão ocorreu por culpa do apelante, o que pode ser aferido tendo em vista o cumprimento do prazo estabelecido no contrato para entrega do imóvel, ou seja, a existência ou não de atraso.

Compulsando-se a cópia do documento nomeado como Instrumento Particular de Compra, Venda, Financiamento Imobiliário, Alienação Fiduciária em Garantia, Emissão de Cédula de Crédito Bancário e Outros Pactos, celebrado entre as partes em 07/04/2018, colacionado no id. 64396340, conforme cláusulas de nº 15.1 e 15.2, o prazo de conclusão da obra foi estabelecido para abril de 2020:

15.1. A infraestrutura básica e extra do(s) lote(s) descrito(s) no Quadro Resumo compreende os serviços realizados pela VENDEDORA, conforme descrição e prazos, estes contados a partir do mês de 04/2018, a seguir definidos, de acordo com as especificações constantes no projeto aprovado pela Prefeitura Municipal.

15.2. Com prazo de até 24 (vinte e quatro) meses: Infraestrutura, compreendendo: execução de rede de abastecimento de água, execução de rede elétrica; drenagem de águas pluviais, meio-feio ao longo da trajetória das vias; pavimentação nas ruas do empreendimento em paralelepípedo; e áreas de equipamento comunitários.

Observe-se que houve previsão de cláusula de tolerância de até 180 (cento e oitenta) dias de atraso além do prazo estabelecido para a conclusão das obras:

16.1 Haverá, em caso de atraso na entrega da(s) unidade(s), um prazo de tolerância de 180 (cento e oitenta) dias, sem que a VENDEDORA incorra em qualquer penalidade.

a) Caso fortuito e/ou de força maior, devidamente comprovados, nos termos do Código Civil Brasileiro, que suspenderão o prazo previsto;

b) Chuvas, dias inoperantes, greves em geral, racionamentos, embargos de qualquer causa da natureza, falta ou escassez de materiais, de energia elétrica e/ou iluminação, mudanças na política econômica, atos de guerra, subversão generalizada, revoluções, epidemias, radiações atômicas, contaminações químicas, fogo, graves inundações, ciclones, fortes tremores de terra, cataclismos naturais, resoluções ou outros fatos que independam da vontade da parte VENDEDORA e impeçam o normal andamento das obras.

Contudo, a própria cláusula de nº 16.2 já contraria a jurisprudência pacífica do STJ, ao fazer previsão, além do limite de cento e oitenta dias (seis meses) de tolerância para o atraso na entrega do imóvel, de possibilidade de nova prorrogação em razão de caso fortuito, força maior, ou outros fatos extraordinários, o que se revela abusivo:

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DECISÃO DA PRESIDÊNCIA. RECONSIDERAÇÃO. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. PROMESSA DE COMPRA E VENDA. ATRASO NA ENTREGA DE IMÓVEL. LEGALIDADE DA CLÁUSULA DE TOLERÂNCIA DE 180 DIAS. CASO FORTUITO. SÚMULA 7/STJ. LUCROS CESSANTES. CABIMENTO. DANO MORAL. INEXISTÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIA EXCEPCIONAL. AGRAVO INTERNO PROVIDO PARA CONHECER DO AGRAVO E DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL.

1. Agravo interno contra decisão da Presidência que não conheceu do agravo em recurso especial, em razão da falta de impugnação específica de fundamentos decisórios. Reconsideração.

2. Não configura ofensa ao art. 1.022 do CPC/2015 o fato de o Tribunal de origem, embora sem examinar individualmente cada um dos argumentos suscitados pelo recorrente, adotar fundamentação contrária à pretensão da parte, suficiente para decidir integralmente a controvérsia.

3. Na hipótese, o Tribunal de origem não constatou a ocorrência de excludente de nexo de causalidade para justificar o atraso na entrega do imóvel, pois configurado fortuito interno, inerente ao risco do empreendimento. Incidência da Súmula 7 do STJ.

4. O atraso na entrega do imóvel enseja pagamento de indenização por lucros cessantes durante o período de mora do promitente-vendedor, sendo presumido o prejuízo do promitente-comprador. Precedentes.

5. O simples inadimplemento contratual, em razão do atraso na entrega do imóvel, não é capaz, por si só, de gerar dano moral indenizável, sendo necessária a comprovação de circunstâncias específicas que podem configurar a lesão extrapatrimonial, o que não ocorreu no caso dos autos.

6. É válida a cláusula de tolerância, desde que limitada ao prazo de 180 dias corridos, na linha da jurisprudência pacífica desta Corte Superior.

7. Agravo interno provido para conhecer do agravo e dar parcial provimento ao recurso especial, para reconhecer a legalidade da cláusula de tolerância e afastar o pagamento de indenização por danos morais.

(AgInt no AREsp n. 1.957.756/RO, relator Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, julgado em 14/3/2022, DJe de 5/4/2022.)

AGRAVO INTERNO. RECURSO ESPECIAL. DIREITO DO CONSUMIDOR E PROCESSUAL CIVIL. EN. 3/STJ. PROMESSA DE COMPRA E VENDA. INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA. PEDIDO DE RESOLUÇÃO DO CONTRATO. ALEGAÇÃO DE INADIMPLEMENTO DA INCORPORADORA. INOCORRÊNCIA. AÇÃO AJUIZADA ANTES DO TÉRMINO DO PRAZO DE TOLERÂNCIA. CONCLUSÃO DAS OBRAS NO CURSO DA DEMANDA. CONTROVÉRSIA ACERCA DO PAGAMENTO/FINANCIAMENTO DO SALDO DEVEDOR E DA EFETIVA ENTREGA DAS CHAVES. INOVAÇÃO DA CAUSA DE PEDIR. DESCABIMENTO. IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO DE RESOLUÇÃO DO CONTRATO.

1. Controvérsia pertinente à possibilidade de resolução do contrato por culpa da incorporadora antes do término do prazo de tolerância, sob o fundamento de atraso na entrega das chaves.

2. Validade da cláusula de tolerância, desde que limitada ao prazo de 180 dias corridos, na linha da jurisprudência pacífica desta Corte Superior.

3. Caso concreto em que a demanda foi ajuizada durante o prazo de tolerância, imputando-se à incorporadora atraso na entrega das chaves, tendo as obras sido concluída no curso da demanda, antes do término do prazo de tolerância.

4. Procedência do pedido de resolução nas instâncias ordinárias, sob o fundamento de que a incorporadora, embora tenha concluído a obra no prazo, não teria entregue as chaves, mesmo depois de transcorrido o prazo de tolerância.

5. Alegação da incorporadora de que não teria havido quitação do preço, não sendo cabível, portanto, a entrega das chaves, em virtude da exceção do contrato não cumprido.

6. Requalificação jurídica dos fatos incontroversos para se julgar improcedente o pedido de resolução nos estreitos limites da causa de pedir, consistente no alegado atraso dentro do prazo de tolerância, excluindo-se da presente demanda a controvérsia superveniente relativa à culpa pela não entrega das chaves ou pela não quitação do preço/obtenção de financiamento.

7. Distinção entre reexame de provas, providência que encontra óbice na Súmula 7/STJ, e requalificação de fatos incontroversos, providência amparada pela jurisprudência desta Corte Superior.

(AgInt nos EDcl no REsp n. 1.884.607/MG, relator Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, Terceira Turma, julgado em 20/9/2021, DJe de 23/9/2021.)

Tem-se que os fatos apontados na alínea “b” da referida cláusula integram o conceito de fortuito interno, pois são fatos imprevisíveis e inevitáveis que integram a atividade e o risco do empreendimento, de modo que não são aptos a excluir a responsabilidade da recorrente pelo atraso da obra.

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE CLÁUSULA CONTRATUAL C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO, CONTRADIÇÃO, OBSCURIDADE OU ERRO MATERIAL. NÃO OCORRÊNCIA. FUNDAMENTO DO ACÓRDÃO NÃO IMPUGNADO. SÚMULA 283/STF. NEXO CAUSAL. FALHA GEOLÓGICA. CONSTRUÇÃO CIVIL FORTUITO INTERNO. CONSTRUTORA. MESMO GRUPO ECONÔMICO. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. ATRASO NA ENTREGA DE EMPREENDIMENTO IMOBILIÁRIO. SITUAÇÃO EXCEPCIONAL CONFIGURADA NA HIPÓTESE. DANO MORAL DEVIDO. DANOS MORAIS. PEDIDO DE ALTERAÇÃO. REVISÃO QUE SE ADMITE TÃO SOMENTE NOS CASOS EM QUE O VALOR SE APRESENTAR IRRISÓRIO OU EXORBITANTE. SÚMULA 7 DO STJ. SÚMULA 568/STJ 1. Ação Declaratória de Nulidade de Cláusula Contratual c/c Indenização por Danos Materiais.

2. Ausentes os vícios do art. 1.022 do CPC, rejeitam-se os embargos de declaração.

3. A existência de fundamento do acórdão recorrido não impugnado - quando suficiente para a manutenção de suas conclusões - impede a apreciação do recurso especial.

4. A jurisprudência do STJ é no sentido de que o fortuito interno, entendido como fato imprevisível e inevitável ocorrido no momento da realização do serviço e que apresenta ligação com a organização do negócio, como é o caso da oscilação do mercado de trabalho no ramo de construção civil, falhas na elaboração do projeto de construção e influência climática nas obras em andamento, não se revela apto a excluir a responsabilidade do fornecedor, porque tem relação com o risco da atividade. Precedentes do STJ.

5. o STJ também já se posicionou no sentido de que, apesar de não ter liame jurídico com o consumidor, a construtora pertence, sim, à cadeia de fornecimento do produto, visto se tratar de fenômeno eminentemente econômico, sendo solidária a responsabilidade de todos os fornecedores que se beneficiem da cadeia de fornecimento.

6. O mero descumprimento contratual, em razão do atraso injustificado na entrega do imóvel, não acarreta, por si só, danos morais, devendo ser comprovadas circunstâncias específicas no caso concreto que sejam capazes de gerar dor e sofrimento indenizáveis.

7. Na hipótese, entretanto, levando-se em consideração os fatos descritos pelo TJ/RJ, observa-se que a situação exposta nos autos denota circunstância excepcional que enseja a compensação por danos morais 8. A revisão da compensação por danos morais só é viável em recurso especial quando o valor fixado for exorbitante ou ínfimo. Salvo essas hipóteses, incide a Súmula 7/STJ, impedindo o conhecimento do recurso.

(AgInt no AREsp n. 2.167.902/RJ, relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 13/2/2023, DJe de 15/2/2023.)

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DECISÃO DA PRESIDÊNCIA. RECONSIDERAÇÃO. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. OFENSA AO ARTIGO 1.022 DO CPC. AUSÊNCIA. ATRASO NA ENTREGA DE IMÓVEL. CASO FORTUITO E FORÇA MAIOR. NÃO CONFIGURAÇÃO. PROGRAMA MINHA CASA MINHA VIDA. LUCROS CESSANTES. DANO PRESUMIDO. REVERSÃO DA CLÁUSULA PENAL EM FAVOR DO CONSUMIDOR. ADMISSIBILIDADE. AGRAVO INTERNO PROVIDO PARA CONHECER DO AGRAVO E NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL.

1. Agravo interno contra decisão da Presidência que não conheceu do agravo em recurso especial, em razão da falta de impugnação específica de fundamentos decisórios. Reconsideração.

3. O fortuito interno, entendido como o fato imprevisível e inevitável ocorrido no momento da prestação do serviço ou da fabricação do produto, não exclui a responsabilidade do fornecedor, pois relaciona-se com a atividade e os riscos inerentes ao empreendimento. Precedentes.

4. "No caso de descumprimento do prazo para a entrega do imóvel, incluído o período de tolerância, o prejuízo do comprador é presumido, consistente na injusta privação do uso do bem, a ensejar o pagamento de indenização, na forma de aluguel mensal, com base no valor locatício de imóvel assemelhado, com termo final na data da disponibilização da posse direta ao adquirente da unidade autônoma" (REsp 1.729.593/SP, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 25/09/2019, DJe de 27/09/2019).

5. A cláusula penal inserta em contratos bilaterais, onerosos e comutativos deve voltar-se aos contratantes indistintamente, ainda que redigida apenas em favor de uma das partes. Precedentes.

6. Agravo interno provido para conhecer do agravo e negar provimento ao recurso especial.

(AgInt no AREsp n. 2.057.346/RO, relator Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, julgado em 27/6/2022, DJe de 29/6/2022.)

Feitas tais considerações, verifica-se que, quando ocorreu o ajuizamento da ação em 24/04/2023, as obras não estavam terminadas, ou seja, já havia um atraso de cerca de dois anos e meio após a data limite do mês de outubro de 2020, considerada a cláusula de tolerância.

Dessa forma, o próprio recurso se revela como termo de confissão da recorrente de que é sua a culpa pela rescisão do contrato, vez que busca se valer de previsão contratual nula de pleno direito, já que as circunstâncias extraordinárias apontadas como razão para o atraso não tem o condão de afastar a sua responsabilidade.

Configurada a culpa exclusiva da ré na resolução do contrato, correta a restituição dos valores pagos, conforme o enunciado de nº 543 da Súmula do STJ, que dispõe que “Na hipótese de resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel submetido ao Código de Defesa do Consumidor, deve ocorrer a imediata restituição das parcelas pagas pelo promitente comprador - integralmente, em caso de culpa exclusiva do promitente vendedor/construtor (…).”

Já para a condenação da apelante ao pagamento de indenização a título de lucros cessantes, no caso de rescisão contratual, há necessidade de prova, por não ser presumido o prejuízo, pelo que deve ser afastada a condenação no caso presente, já que não resta demonstrado o prejuízo. In verbis, jurisprudência do STJ, esposando tal entendimento:

AGRAVO INTERNO. RECURSO ESPECIAL. COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. RESOLUÇÃO DO CONTRATO POR CULPA DA CONSTRUTORA. SÚMULA 543 DO STJ. ARTIGOS 475 C/C 182, AMBOS DO CÓDIGO CIVIL. INTERESSE CONTRATUAL POSITIVO E NEGATIVO DO CONTRATO. DIFERENÇAS. EFEITO RESOLUTÓRIO ABARCA O INTERESSE CONTRATUAL NEGATIVO. LUCROS CESSANTES NÃO PRESUMIDOS.

1. Ação de rescisão de contrato de promessa de compra e venda de imóvel cumulada com perdas e danos em razão do atraso indevido na entrega do imóvel pela construtora.

2. De acordo com a regra do art. 475 do Código Civil, se o credor opta por pleitear o cumprimento da obrigação, terá direito também ao ressarcimento de todos os prejuízos sofridos (danos emergentes e lucros cessantes), sendo colocado na mesma situação em que estaria se o contrato tivesse sido cumprido voluntariamente e no modo/tempo/lugar devido (interesse contratual positivo ou interesse de cumprimento). Neste caso, os lucros cessantes são presumidos, porque o comprador ficou privado do uso e fruição do imóvel, para moradia própria ou obtenção de renda durante o período de atraso.

3. Diversamente, se o credor, com base no mesmo dispositivo legal, opta pela resolução do contrato de compra e venda, só poderá pedir de forma cumulada a indenização relacionada aos danos que sofreu pela alteração da sua posição contratual, sendo ressarcido na importância necessária para colocá-lo na mesma situação em que estaria se o contrato não tivesse sido celebrado (interesse contratual negativo). Nesta hipótese, decretada a resolução do contrato, com a restituição das parcelas pagas pelo comprador, o retorno das partes ao estado anterior (arts. 475 c/c 182, ambos do Código Civil) implica a restituição da quantia paga devidamente corrigida e acrescida dos juros legais (Súmula 543 do STJ), abarcando também o interesse contratual negativo, o qual deve ser comprovado.

4. No caso em exame, como o autor escolheu a rescisão do contrato, nunca terá o bem em seu patrimônio, de forma que sua pretensão resolutória é incompatível com o postulado ganho relacionado à renda mensal que seria gerada pelo imóvel. Assim, os lucros cessantes, no caso do interesse contratual negativo, não são presumidos, devendo ser cabalmente alegados e demonstrados.

(AgInt no REsp n. 1.881.482/SP, relatora Ministra Maria Isabel Gallotti, Quarta Turma, julgado em 6/2/2024, DJe de 2/5/2024.)

Quanto aos danos morais, resta incontroverso nos autos o atraso na entrega do imóvel por tempo considerável, o que deu causa ao sentimento de frustração e de preocupação, causando inegável sofrimento psicológico.

Desse modo, na linha do quanto destacado pelo juízo de origem, não se trata de mero dissabor ou de aborrecimento decorrente do descumprimento contratual, mas de imputação de sofrimento e constrangimento à apelada, pelo que deve o apelante responder pelos danos morais causados.

APELAÇÃO CÍVEL. SOBRESTAMENTO DO FEITO EM VISTA DO DEFERIMENTO DA RECUPERAÇÃO JUDICIAL DA PDG.? INADEQUAÇÃO EM VISTA DO ARTIGO 6º, PARÁGRAFOS 1º E 4º DA LEI 11.101/2005. ATRASO NA ENTREGA DE OBRA INCONTROVERSO POR DEZESSETE MESES. CLÁUSULA QUE PREVÊ MULTA EM FAVOR DO ADQUIRENTE EM CASO DE ATRASO NA ENTREGA DO IMÓVEL. INCIDÊNCIA NA HIPÓTESE EM TELA. FATORES EXTERNOS ALEGADOS COMO CAUSADORES DO ATRASO NÃO COMPROVADOS E QUE COMPÕEM O PRÓPRIO RISCO DO NEGÓCIO. DANOS MORAIS CONFIGURADOS EM CONFORMIDADE COM A PROVA DOS AUTOS. VALOR DE R$ 6.000,00 (SEIS MIL REAIS) QUE ATENDE À RAZOABILIDADE E EM RESPEITO AO CARÁTER PEDAGÓGICO. APELO PROVIDO. VERBA HONORÁRIA MAJORADA NA FORMA DO ARTIGO 85, §11º, DO CPC/2015. 1. No caso dos autos o deferimento da recuperação judicial à apelada PDG não leva a suspensão do pleito tendo em vista que os apelantes requerem quantia ilíquida, tendo sido a recuperação judicial deferida em março de 2017 já tendo decorrido o prazo máximo de suspensão previsto no §4º, do art. 6º, da lei 11.101/2005. 2. Cláusula 6ª, inciso XXII que prevê, expressamente, "...a título de pena convencional, uma multa de 0,5% (meio por cento) sobre o valor pago à época pelo(s)(a)(as) PROMISSÁRIO (A) (OS) (AS) COMPRADO(A)(ES)(AS), por mês ou fração de mês em atraso..." incidente sobre o caso em tela não incidindo no caso em tela as excludentes de responsabilidade indicadas no contrato. 3. Caso fortuito que não se comprova ter atingido o andamento da obra e que não pode ser imputada ao consumidor, sendo suficiente o prazo previsto na cláusula de tolerância, cuja legalidade se reconhece, suficiente para que a construtora possa desviar-se de possíveis contratempos. 4. Danos morais configurados e devidamente comprovados no caso em tela em vista do londo atraso de dezessete meses na entrega do imóvel já quitado cujo valor fixado se fixa em R$ 6.000,00 (seis mil reais) em consonância com a razoabilidade levando-se em conta o valor do imóvel, as condições econômicas das partes e em respeito ao caráter pedagógico do instituto evitando reiteração da conduta. 5. Honorários advocatícios que se majora na forma do artigo 85, §11º, do CPC/2015, mantendo a fixação em 10% sobre o valor da causa, que em vista da majoração deve ser arcado exclusivamente pela parte apelada em vista do provimento total do apelo autoral. 6. Apelo autoral provido para deferir a multa e os danos morais na forma acima explicitada, integrando a sentença em seus demais termos. (Classe: Apelação, Número do Processo: 0532431-56.2016.8.05.0001, Relator(a): Maurício Kertzman Szporer, Segunda Câmara Cível, Publicado em: 13/04/2018)”. (Grifou-se).

No tocante à quantificação, é preciso destacar que a indenização por dano moral tem um duplo papel de compensar a vítima e punir o agente. Quanto a esse aspecto, sabe-se que não se pode medir cartesianamente a lesão moral. Busca-se, pois, o valor mais próximo ao que se caracteriza como pressupostos principais: a necessidade de reparação e o impositivo de reprimenda pedagógica eficaz. Tudo isso, lógico, depois de aferida a existência do fato, a gravidade da lesão e o nexo causal com a conduta ou omissão do agente.

A esse respeito, destaquemos que a indenização eventualmente concedida em montante irrisório tem o seu aspecto compensatório mitigado, pois, além de não reparar a dor moral da vítima, aborrece-a ainda mais. No que pertine ao aspecto punitivo, a condenação arbitrada em patamar diminuto não tem – minimamente que seja – o condão de dissuadir o agente de novas e iguais condutas, ao contrário, encoraja-o a reincidir em sua postura.

Por outro lado, não se deve arbitrar um valor indenizatório excessivo, de gravame demasiado ao ofensor, cabendo ao julgador, com base na razoabilidade e proporcionalidade, fixar equitativamente a indenização.

“(...) nunca poderá, o juiz, arbitrar a indenização do dano moral, tomando por base tão-somente o patrimônio do devedor. Sendo, a dor moral, insuscetível de uma equivalência com qualquer padrão financeiro, há uma universal recomendação, nos ensinamentos dos doutos e nos arestos dos tribunais, no sentido de que ‘o montante da indenização será fixado equitativamente pelo Tribunal’ (Código Civil Português, art. 496, inc. 3). Por isso, lembra, R. Limongi França, a advertência segundo a qual ‘muito importante é o juiz da matéria, pois a equilibrada fixação do quantum da indenização muito depende de sua ponderação e critério’ (Reparação de Dano Moral. RT 631/36).

Nesse diapasão, a fixação de danos morais decorrentes do atraso excessivo na entrega da obra, em favor dos autores, no importe de R$ 10.000,00 (vinte mil reais), se afigura módica quando se observa o valor que tem arbitrado este Órgão jurisdicional. Vejamos:

DIREITO DO CONSUMIDOR E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÕES SIMULTÂNEAS. AÇÃO ORDINÁRIA. CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL EM CONSTRUÇÃO. ATRASO INJUSTIFICADO NA CONCLUSÃO DAS OBRAS. AUSÊNCIA DE PROVA DA OCORRÊNCIA DE QUALQUER EVENTO QUE JUSTIFICASSE A DELONGA NA CONCLUSÃO DOS TRABALHOS. RESPONSABILIDADE CIVIL CONFIGURADA. DEVER DE INDENIZAR. LUCROS CESSANTES PRESUMIDOS. PRECEDENTES DO STJ. DANOS MORAIS. OCORRÊNCIA. SOFRIMENTO PSICOLÓGICO QUE SUPERA O CONCEITO DE MERO ABORRECIMENTO. QUANTUM INDENIZATÓRIO FIXADO EM R$6.000,00 (SEIS MIL REAIS). MAJORAÇÃO. VALOR ACANHADO E INADEQUADO ÀS CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO CONCRETO. POSSIBILIDADE - R$20.000,00 (VINTE MIL REAIS) -. APLICABILIDADE DO PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE. RECURSO DOS RÉUS. PEDIDO DE DEFERIMENTO JUSTIÇA GRATUITA. PESSOA JURÍDICA. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO. SÚMULA 481 DO STJ. EMPRESA EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL NÃO AFASTA A OBRIGAÇÃO DE FAZER PROVA DO SUA INSUFICIÊNCIA FINANCEIRA. DESCUMPRIMENTO DA ORDEM DE COMPROVAÇÃO DA SUA ALEGADA MISERABILIDADE JURÍDICA. INDEFERIMENTO DO PLEITO E DETERMINAÇÃO DE RECOLHIMENTO DAS CUSTAS PROCESSUAIS ? FLS. 08/09. NÃO CUMPRIMENTO. DESERÇÃO. CONFIGURAÇÃO. NÃO CONHECIMENTO DA INSURGÊNCIA. RECURSO DOS AUTORES PROVIDO E APELO DOS RÉUS NÃO CONHECIDOS. SENTENÇA QUE SE REFORMA.

1. A ausência de entrega de um imóvel residencial em tempo hábil por certo que gera uma justa expectativa de uso pelos adquirentes, situação passível de ser indenização a título de dano moral, não havendo que se falar em mero aborrecimento.

2. No tocante ao quantum indenizatório, os critérios para a sua fixação, por não haver orientação segura e objetiva na doutrina e jurisprudência, fica ao arbítrio do Juiz que deve agir com moderação, prudência e razoabilidade, cujo valor deve produzir no causador impacto suficiente para dissuadi-lo da prática de novos atos ofensivos, mas que, por outro lado, não venha constituir causa de enriquecimento indevido do ofendido.

3. Entretanto, verifica-se dos autos que o valor da indenização arbitrada pela douta sentenciante não é suficiente para compensar os prejuízos morais suportados pelos consumidores e, simultaneamente, punir a conduta negligente das apeladas, justificando-se, portanto, sua majoração para R$20.000,00 (vinte mil reais), diante das peculiaridades do caso concreto.

4. Já em relação ao apelo entremeado pelas empresas rés, verifica-se que estas deixaram transcorrer in albis o prazo para recolhimento do preparo recursal, fl. 11, ante o indeferimento do pleito de concessão da justiça gratuita, fls. 08/09, em face da incomprovação do seu alegado estado de miserabilidade jurídica, restando, desta forma, deserto o seu recurso, pelo que dele não o conheço.

5. Diante do resultado do recurso, e em obediência ao quanto disposto no §11, do art. 85, do CPC, majoro os honorários, fixados na origem, para 18% (dezoito por cento), sobre o valor da condenação. 6. RECURSO DOS AUTORES PROVIDO E APELO DOS RÉUS NÃO CONHECIDO. SENTENÇA REFORMADA.

(Classe: Apelação, Número do Processo: 0568379-59.2016.8.05.0001, TJ/BA, SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Relator(a): DINALVA GOMES LARANJEIRA PIMENTEL, Publicado em: 06/11/2019). (Grifou-se).

Por tais razões, VOTO por DAR PROVIMENTO PARCIAL ao apelo da ré, apenas para afastar a condenação ao pagamento de lucros cessantes, mantendo íntegro o restante da sentença por seus próprios fundamentos. Havendo a sucumbência mínima da apelada, deve ser mantida a condenação da apelante ao pagamento do ônus da sucumbência.

Theodoro Júnior, Humberto. Dano Moral. Ed. Oliveira Mendes, 1998, São Paulo, p. 44.

Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 8001754-12.2023.8.05.0229
Órgão Julgador: Segunda Câmara Cível
APELANTE: LOTEAMENTO RESIDENCE MASTER SPE LTDA
Advogado(s): WALTER NEY VITA SAMPAIO, GUSTAVO LUIS DE ALBUQUERQUE CARDOSO
APELADO: TANIA DE SOUZA
Advogado(s):MATHEUS COSTA PITHON, ADRIANO DOS SANTOS DE SOUZA, EDICARLOS DOS SANTOS BRITO

Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 8001754-12.2023.8.05.0229
Órgão Julgador: Segunda Câmara Cível
APELANTE: LOTEAMENTO RESIDENCE MASTER SPE LTDA
Advogado(s): WALTER NEY VITA SAMPAIO, GUSTAVO LUIS DE ALBUQUERQUE CARDOSO
APELADO: TANIA DE SOUZA
Advogado(s): MATHEUS COSTA PITHON, ADRIANO DOS SANTOS DE SOUZA, EDICARLOS DOS SANTOS BRITO

Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 8001754-12.2023.8.05.0229
Órgão Julgador: Segunda Câmara Cível
APELANTE: LOTEAMENTO RESIDENCE MASTER SPE LTDA
Advogado(s): WALTER NEY VITA SAMPAIO, GUSTAVO LUIS DE ALBUQUERQUE CARDOSO
APELADO: TANIA DE SOUZA
Advogado(s): MATHEUS COSTA PITHON, ADRIANO DOS SANTOS DE SOUZA, EDICARLOS DOS SANTOS BRITO