PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Segunda Câmara Criminal 1ª Turma
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APELAÇÃO CRIMINAL n. 0529767-47.2019.8.05.0001
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Órgão Julgador: Segunda Câmara Criminal 1ª Turma
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APELANTE: ALESSANDRO SANTOS DO NASCIMENTO
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Defensor Público: Rogério Cezimbra de Pinho Filho
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APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DA BAHIA
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Promotora de Justiça: Cecília Pondé Luz do Nascimento
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Procuradora de Justiça: Marly Barreto de Andrade
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Assunto: Roubo Majorado
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I – PRESSUPOSTOS RECURSAIS
Conhece-se parcialmente do recurso, afastando-se da apreciação os pleitos de fixação da pena base no mínimo legal, do reconhecimento da atenuante da menoridade, da aplicação da detração penal, para fixação do regime inicial aberto para o cumprimento da pena e do direito de recorrer em liberdade.
DA FIXAÇÃO DA PENA BASE NO MÍNIMO LEGAL E DO RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA MENORIDADE
No que se refere a dosimetria da pena, a Defesa pleiteou a sua reforma, para, na primeira etapa, fixar a pena base no mínimo legal e, na segunda fase, reconhecer a atenuante da menoridade, prevista no artigo 65, I, do CP, pois o acusado era, ao tempo do fato criminoso, menor de 21 (vinte e um) anos.
Por oportuno, transcreve-se excerto da sentença, ID 99564913:
(…)
“Passo à dosimetria da pena, nos termos do art. 68 do Código Penal.
Culpabilidade normal à espécie, sem maior reprovabilidade. Réu primário e com bons antecedentes. Não há informações sobre a conduta social e a personalidade do agente. Os motivos não ultrapassam aqueles já intrínsecos ao tipo. Circunstâncias do crime sem elementos que a valorem negativamente. Consequências do crime não indicam maior reprovabilidade. O comportamento da vítima não contribuiu para a prática do delito.
Fixo a pena-base em 04 (quatro) anos de reclusão e multa no valor de 10 (dez) dias-multa, na fração de 1/30 do salário-mínimo.
Verifico a presença das atenuantes da confissão espontânea, nos termos do art. 65, III, “d”, do Código Penal, que o réu procurou minorar as consequências do delito logo após cometê-lo, devolvendo parte do montante roubado à vítima, nos termos do art. 65, III, “c”, do Código Penal e que era menor de 21 (vinte e um) anos na data do fato, nos termos do art. 65, I, do Código Penal. Entretanto, em razão da Súmula 231 do STJ, mantenho a pena no mínimo legal.
Há a causa de aumento do concurso de pessoas, razão pela qual majoro a pena em 1/3.
Fixo a pena definitiva em 05 (cinco) anos e 04 (quatro) meses e multa no valor de 13 (treze) dias-multa, na fração de 1/30 do salário-mínimo.
Considerando a pena aplicada e o fato de o réu ser tecnicamente primário, pena privativa de liberdade ora aplicada deverá ser cumprida, inicialmente, em regime SEMIABERTO, nos termos do art. 33, § 2º, “b”, do Código Penal.”
(…)
Em relação a primeira fase dosimétrica, em que pese o pleito defensivo, verifica-se que a pena já foi fixada no mínimo legal pela origem, não havendo, portanto, reforma a ser implementada.
Logo, deixa-se de conhecer do pedido.
Quanto ao reconhecimento da atenuante da menoridade, inviável, igualmente, o seu conhecimento, tendo em vista que já fora reconhecida pelo Juízo a quo.
Ressalte-se que a atenuante da menoridade, bem como a atenuante da confissão espontânea, apesar de reconhecidas pelo Magistrado, não puderam ser aplicadas, em razão da vedação contida na Súmula 231, do Superior Tribunal de Justiça, de se fixar a pena a patamar inferior ao mínimo legal.
Recentemente, os autos dos Recursos Especiais n.º 1.869.764-MS, n.º 2052085-TO e n.º 2.057.181-SE, de relatoria do Ministro Rogério Schietti Cruz, foram afetados para julgamento na Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, com a proposta de revisão do enunciado da Súmula 231, que assim dispõe: “(a) incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal”.
Em sessão de julgamento ocorrida em 14/08/2024, os Ministros da 3ª Seção Criminal do Superior Tribunal de Justiça mantiveram válida a Súmula 231. Veja-se.
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL. PROPOSTA DE REVISÃO DO ENUNCIADO DA SÚMULA 231 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. CIRCUNSTÂNCIA ATENUANTE E IMPOSSIBILIDADE DE REDUÇÃO DA PENA ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL. PRECEDENTE VINCULANTE EM REPERCUSSÃO GERAL. TEMA 158. ESTABILIDADE, INTEGRIDADE E COERÊNCIA DO SISTEMA DE UNIFORMIZAÇÃO DE PRECEDENTES. POSSIBILIDADE DE SUPERAÇÃO RESTRITA AO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. PRINCÍPIOS DA RESERVA LEGAL, DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA E DA PROPORCIONALIDADE. INDISPONIBILIDADE JUDICIAL DOS LIMITES MÍNIMO E MÁXIMO DA PENA. VALIDADE DA SÚMULA 231 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA ANTE A METODOLOGIA DE INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA INSTITUÍDA PELO CÓDIGO PENAL. INSTITUTOS DA JUSTIÇA PENAL NEGOCIADA. REQUISITOS ESPECÍFICOS. RECURSOS ESPECIAIS DESPROVIDOS. I – Os Recursos Especiais n.º 1.869.764-MS, n.º 2.052.085-TO e n.º 2.057.181-SE foram afetados à Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça para reavaliação do enunciado da Súmula n.º 231 do STJ, que estabelece a impossibilidade de que a incidência de circunstância atenuante reduza a pena abaixo do mínimo legal. O relator propôs a superação do entendimento consolidado (overruling), com modulação de efeitos para evitar a modificação de decisões já transitadas em julgado. II – Existem duas questões em discussão: (i) ante a existência do tema 158 da repercussão geral, avaliar se é possível a superação do entendimento enunciado pela Súmula n.º 231, STJ, pela Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça; e (ii) examinar a (im)possibilidade de incidência de atenuante induzir pena abaixo do mínimo legal. III – O precedente firmado pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 158 da repercussão geral (RE n.º 597.270) estabelece, com eficácia vinculante, que a incidência de circunstância atenuante genérica não pode reduzir a pena abaixo do mínimo legal, em respeito aos princípios constitucionais da reserva legal, da proporcionalidade e da individualização da pena. IV – A função de uniformização jurisprudencial atribuída ao Superior Tribunal de Justiça não autoriza a revisão de tese fixada em repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal, dado o caráter vinculante desses precedentes, em atenção à estabilidade, à integridade e à coerência do sistema de uniformização de precedentes. V – Não se extrai da atuação do Supremo Tribunal Federal nenhum indicativo de que a Corte esteja inclinada a rever o Tema 158, o que impossibilita a aplicação do instituto do anticipatory overruling pela Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça. VI – No plano judicial, a discricionariedade do magistrado deve respeitar os limites mínimos e máximos estabelecidos em lei, em conformidade com o princípio da reserva legal, que veda a modificação dos parâmetros previstos pelo legislador. VII – O método trifásico de dosimetria da pena adotado pelo Código Penal (art. 68, CP) limita a discricionariedade judicial na segunda fase e impõe o respeito ao mínimo e máximo legal, de modo que as circunstâncias atenuantes não podem resultar em penas abaixo do mínimo abstratamente cominado pelo tipo penal. VIII – A fixação de penas fora dos limites legais implicaria violação ao princípio da legalidade e usurpação da competência legislativa, o que comprometeria a separação de poderes e criaria um sistema de penas indeterminadas, incompatível com a segurança jurídica. IX – O surgimento de institutos de justiça penal negociada, como a colaboração premiada e o acordo de não persecução penal, não justifica a revisão do entendimento da Súmula n.º 231, STJ, pois esses instrumentos possuem requisitos próprios e são aplicados em contextos específicos que não alteram a regra geral estabelecida para a dosimetria da pena. Recursos especiais desprovidos.
Teses de julgamento: 1. A incidência de circunstância atenuante não pode reduzir a pena abaixo do mínimo legal, conforme o entendimento vinculante do Supremo Tribunal Federal no Tema 158 da repercussão geral. 2. O Superior Tribunal de Justiça não possui competência para revisar precedentes vinculantes fixados pelo Supremo Tribunal Federal. 3. A circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal. (grifos acrescidos)
(REsp n. 1.869.764/MS, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, relator para acórdão Ministro Messod Azulay Neto, Terceira Seção, julgado em 14/8/2024, DJe de 18/9/2024.)
DA APLICAÇÃO DA DETRAÇÃO PENAL, PARA OS FINS DE FIXAÇÃO DO REGIME ABERTO
Cumpre tecer um esclarecimento acerca do tema em espeque. A detração penal e a progressão de regime são matérias da competência do Juízo das Execuções Penais, conforme dicção do art. 66, III, b e c, da LEP, não devendo tais institutos serem confundidos com aquele positivado no art. 387, §2º, do Livro de Ritos Penais, o qual destina-se ao cômputo do tempo de eventual prisão cautelar exclusivamente para a determinação do regime de cumprimento inicial.
Ademais, observa-se que não há nos autos informações seguras e firmes suficientes para realizar a contagem abstrata do tempo de prisão provisória na fixação do regime inicial de cumprimento de pena, de modo a confirmar qual o período que o Apelante ficou preso, sem efetuar uma eventual fuga, por exemplo.
Desse modo, a prudência impõe que o Juízo da Execução Penal seja o competente para a realização desta avaliação de forma segura.
Neste diapasão, tem-se que a matéria presentemente impugnada é de competência do Juízo das Execuções Penais, devendo, por consequência, deixar de ser conhecida, impondo-se à competente Vara das Execuções Penais a sua realização.
DO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE
No mesmo sentido, deixa-se de conhecer do pedido do acusado recorrer em liberdade, tendo em vista que a liberdade provisória do Apelante foi mantida pelo Juízo a quo.
Quanto aos demais pleitos recursais do Recorrente, encontram-se presentes os requisitos de admissibilidade, razão pela qual, passa-se ao seu exame.
II – DO MÉRITO
DA ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA
A Defesa sustentou que “os elementos encontrados nos autos estão turvos, repletos de fragilidade, não conseguindo preencher um quadro probatório mínimo capaz de autorizar a condenação” e, assim, pleiteou a absolvição do acusado por insuficiência probatória, com base no artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal.
Do exame dos autos, constata-se que a autoria e a materialidade delitiva revelam-se incontestes, devendo ser afastada a irresignação da Defesa, uma vez que a sentença condenatória encontra respaldo no arcabouço probatório, restando demonstrada a prática da conduta imputada.
Segundo a exordial, o réu, em unidade de desígnios e ajuste prévio de vontade com outros dois indivíduos, subtraiu, mediante grave ameaça exercida com simulação de emprego de arma de fogo, aparelhos celulares, certa quantia em dinheiro e outros pertencentes das vítimas Marlei Souza Costa, Maricelma Ribeiro de Souza e Renan Cardoso de Jesus, que se encontravam no interior de um ônibus da empresa Integra, que realizava o Serviço de Transporte Público de Passageiros na linha Barra – Tancredo Neves.
Vê-se que a materialidade delitiva pode ser comprovada através da Certidão de Boletim de Ocorrência nº 19-02647 da Central de Flagrantes, do Auto de Prisão em Flagrante, Auto de Exibição e Apreensão, ID 98299696, e pelos depoimentos colhidos em sede policial e em Juízo.
No mesmo sentido, a autoria restou demonstrada diante dos depoimentos colhidos em sede de investigação policial e em Juízo.
Em fase inquisitiva, ID 99564517, a vítima Maricelma Ribeiro de Souza, declarou que:
(…) “estava no interior do ônibus coletivo vo que faz a linha Barra/Tancredo Neves, quando fora vítima de assalto praticado por três indivíduos; Que adentrou no ônibus na av. Garibaldi, perto do Bompreço; Que o assalto já estava acontecendo; Que dois estavam em pé e lhe exigiram dinheiro e celular; Que a declarante disse não ter celular; Que deu quarenta e cinco reais, mas começou a chorar dizendo que era do leite da filha; que eles lhe devolveram vinte e cinco; Que ficaram com R$ 20,00 seu; Que só conseguiu ver dois, porque tinha um no fundo que estava sentado, que ficava coordenando os outros; Que o adolescente é um de camisa verde; Que reconhece os três indivíduos que viu na recepção desta delegacia como os autores; Que nas imediações do Ogunjá, os policiais militares abordaram o ônibus, pediram para descer todos os homens; Que acha que foram encontrados três celulares, dinheiro, fone de ouvido. QUE NO PRESENTE ATO, RECEBE A QUANTIA DE R$ 20,00 (VINTE REAIS) QUE LHE HAVIA SIDO SUBTRAÍDA. Que eles ficavam simulando que estavam armados e ameaçavam dizendo que estavam, mas a polícia não encontrou arma de fogo com eles. Que não sabe o nome deles, são todos negros, dois adultos e um adolescente.” (….) (sic) (grifos acrescidos)
A vítima Marlei de Souza Costa, ID 99564517, disse que:
(…) “fora vítima de assalto praticado por três indivíduos; Que adentrou no ônibus em Ondina, ponto UFBA; Que o assalto foi anunciado próximo ao Farol da Barra, por dois indivíduos e outro que estava sentado, ao qual os outros entregavam os bens recolhidos; Que diziam que estavam armados, mas acredita que não; Que teve subtraído seu celular de marca Samsung Galaxy de cor preta e cinza; Que mais pessoas foram roubadas dinheiro, celular e fone de ouvido; Que reconhece os três indivíduos que viu na recepção desta delegacia como os autores; (…) Que eles usaram grave ameaça, mas não violência.” (…) (sic) (grifos acrescidos)
O adolescente Carlos Alexandre Santos da Conceição, também em sede policial, narrou que:
(…) “estava na companhia de ALESSANDRO SANTOS DO NASCIMENTO e IVO BORGES SANTOS SILVA, quando foram abordados e presos por uma guarnição de policiais militares, depois de terem roubado diversos passageiros em um coletivo que fazia a linha Tancredo Neves X Barra. Que o DECLARANTE, IVO, este seu irmão, e ALESSANDRO entraram no coletivo no final de linha do bairro de Tancredo Neves e quando chegaram no bairro da Barra, ALESSANDRO simulando estar armado deu a voz de "assalto". Que o DECLARANTE ficou no fundo do coletivo e IVO subtraiu os pertences dos passageiros. Que estavam no Vale do Ogunjá quando o veículo foi interceptado por uma viatura da policia militar que pediu aos passageiros que descessem para uma revista pessoal. Que os policiais encontraram em poder do DECLRANTE e de seus companheiros os objetos roubados das vitimas, sendo dado de voz de prisão para todos. Que foram conduzidos apara o GERRC e posteriormente para esta Especializada quando o DECLARANTE afirmou ser menor de idade. Que no momento em que foi abordado, o DECLARANTE estava com a quantia de R$ 94,00 (noventa e quatro reais) que afirma ser de sua propriedade. Que afirma que os três planejaram fazer o assalto pelo fato de sua genitora encontrar-se internada.” (…) (sic) (grifos acrescidos)
Em Juízo, ID 99564877, a vítima Maricelma Ribeiro de Sousa reafirmou as suas declarações anteriores, asseverando que “pegou o ônibus na Garibaldi e, ao entrar, já estava acontecendo o assalto. Os assaltantes perguntaram o que a vítima tinha, afirmou que não tinha celular. Assim, o seu celular não foi subtraído, mas pegaram a quantia de R$ 20,00 (vinte reais). Disse que eram três pessoas realizando o assalto, com um adolescente. Afirmou que o “de maior” recolheu o dinheiro da vítima. Disse que o adolescente, durante a subtração do dinheiro, proferia palavrões, xingamentos. Não viu o que eles levaram dos outros passageiros, mas afirmou que, na Delegacia, viu celulares na mesa. Aduziu que, quando a polícia abordou o ônibus, os assaltantes ainda estavam no veículo. Afirmou que não mostraram arma para a vítima. Informou que os assaltantes não resistiram à ação da Polícia. Teve seu dinheiro devolvido, mas não sabe se os demais passageiros tiveram. Falou que foi a primeira vez que foi assaltada. Disse que teve medo. Afirmou que o menor de idade era o mais agressivo, com palavrões. Disse que entregou R$ 40,00 (quarenta reais) aos assaltantes, mas que um deles devolveu R$ 20,00, em razão de a vítima ter começado a chorar e ter dito que o dinheiro era para comprar leite para a sua filha.” (sic) (Trecho extraído da peça de ID 99564913 e verificado através da plataforma PJE Mídias) (grifos acrescidos)
Como é cediço, a palavra da vítima em crimes de roubo é dotada de especial relevância. Nesse sentido:
APELAÇÃO CRIMINAL. ROUBO. NEGATIVA DE AUTORIA E FALTA DE PROVAS PARA A CONDENAÇÃO. AFASTAMENTO. CONJUNTO PROBATÓRIO PRODUZIDO NOS AUTOS CONSISTENTE E VÁLIDO. CONDENAÇÃO AMPARADA EM PROVA TESTEMUNHAL. PALAVRA DA VÍTIMA EM CRIME DE ROUBO TEM ESPECIAL RELEVÂNCIA. REGIME DE CUMPRIMENTO DA PENA. PEDIDO DE APLICAÇÃO DE REGIME MAIS BRANDO. IMPOSSIBILIDADE. PENA SUPERIOR A 04 (QUATRO) ANOS E RÉU REINCIDENTE. ADEQUAÇÃO DO REGIME INCIAL FECHADO. RECURSO DESPROVIDO. Restando comprovado que a acusada, mediante ameaçam subtraiu coisa alheia móvel da vítima, mostra-se correta a condenação pela prática do delito de roubo. A palavra da vítima relatando de forma segura os fatos, e, ainda quando corroborada pelo acervo probatório, sobrepõe-se tanto à negativa de autoria, como é prova idônea e suficiente para embasar o édito condenatório. (grifos acrescidos)
(TJ-MS-APL: 00018792720188120026 MS 0001879-27.2018.8.12.0026, Data de Julgamento: 20/03/2019, 1ª Câmara Criminal, Data de Publicação: 22/03/2019)
PENAL. PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ARTIGO 305 DO CÓDIGO PENAL MILITAR. DECLARAÇÕES DA VÍTIMA. CONDENAÇÃO. PENA-BASE. MÍNIMO LEGAL. FUNDAMENTO IDÔNEO PARA EXASPERAÇÃO. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. A orientação deste Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que as declarações da vítima, apoiadas nos demais elementos dos autos, em se tratando de crimes cometidos sem a presença de outras pessoas, é prova válida para a condenação, mesmo ante a palavra divergente do réu. 2. A consideração do valor exigido pelo acusado e da ameaça concretizada em face da vítima e de sua família representam fundamentação apta a ensejar a exasperação da sanção inicial. 3. Agravo regimental improvido. (grifos acrescidos)
(AgRg no AREsp 864.133/MT, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 27/06/2017, DJe 01/08/2017)
As testemunhas SD/PM Ariel Souza e Sousa, ID 99564850, SD/PM Matheus da Silva Santos, ID 99564852, e SD/PM Fábio Henrique de Oliveira, ID 99564877, sob o crivo do contraditório, relataram que:
(…) “estava realizando uma ronda, quando a Central informou que havia um ônibus sendo assaltado. Ao interceptarem o veículo, foram informados que tinham realizado um assalto no ônibus. Deram voz de abordagem, os assaltantes se renderam e foram encontrados alguns pertences dos passageiros. Disse que três indivíduos foram apontados como autores do roubo pelos passageiros. Afirmou que a abordagem ocorreu fora do ônibus e que todos os passageiros desceram. Aduziu que os passageiros chegaram a apontar os assaltantes com medo, mas que os identificaram. Afirmou que os objetos encontrados foram celulares e um pouco de dinheiro. Na Delegacia, as vítimas reconheceram os denunciados e entre os indivíduos havia um menor de idade. Reconheceu o réu ALESSANDRO como um dos autores do delito.” (…) (sic) (SD/PM Ariel Souza e Sousa) (Trecho extraído da peça de ID 99564913 e verificado através da plataforma PJE Mídias) (grifos acrescidos)
(…) “receberam uma informação sobre um assalto em andamento e começaram a rodar para identificar onde estava ocorrendo a ação, na região do Ogunjá. Afirmou que o ônibus estava parado no ponto, onde um indivíduo desceu. Antes de chegar no ponto seguinte, próximo à Cesta do Povo, interceptaram o veículo. Disse que um dos indivíduos estava em pé no ônibus, provavelmente recolhendo os pertences, mas não sabe afirmar quem era. Mandou que ele descesse do ônibus, com a mão na cabeça, desceu ele e mais um. Faltou um, que ficou dentro do ônibus. Um dos passageiros afirmou que ele estava com uma camisa de time, não se recordando qual, e o menor que estava participando do assalto afirmou que era ele. Os pertences foram encontrados com ele. Disse que os pertences roubados eram celulares e dinheiro. Afirmou que havia mais de uma vítima no ônibus e que o veículo foi interceptado às 20h. Em audiência, também reconheceu o réu ALESSANDRO como uma das pessoas que estava participando da ação criminosa na data.” (…) (sic) (SD/PM Matheus da Silva Santos) (Trecho extraído da peça de ID 99564913 e verificado através da plataforma PJE Mídias) (grifos acrescidos)
(…) “foram acionados pelo CICOM, recebendo a informação de que estava havendo um assalto a ônibus, na região de Ondina, sentido Vasco da Gama. No momento, estavam passando pela Vasco da Gama. Quando passaram por um ponto de ônibus, um rapaz acenou com a mão e disse que estava acontecendo um assalto. Foram atrás e, ao chegar na Avenida Ogunjá, identificaram o ônibus e fizeram a abordagem. Quando mandaram os passageiros descerem, os próprios passageiros apontaram para esses três indivíduos, sendo dois maiores e um adolescente. Fizeram a abordagem e encontraram alguns pertences dos passageiros com os indivíduos. Parte dos pertences estava escondido, no canto do ônibus, onde eles estavam sentados. Depois, conversando com o motorista e o cobrador, eles disseram que pegaram o ônibus na Tancredo Neves, foram para a Barra, passaram pela Ondina e eles vinham assaltando todos os passageiros. Reconheceu o réu ALESSANDRO como uma das pessoas presas naquele dia. Não se recordou com quem estavam os pertences. Afirmou que as vítimas reconheceram os três como autores do roubo. Mas, não se recordou se as vítimas comentaram qual foi a ação de cada um no assalto, lembrando que elas disseram que os assaltantes estavam no ônibus, na parte de trás, coagindo as pessoas a entregar os pertences, principalmente mulheres. Reafirmou que eles seguiram no ônibus, passando pela série de locais listados.” (…) (sic) (SD/PM Fábio Henrique de Oliveira Cardoso) (Trecho extraído da peça de ID 99564913 e verificado através da plataforma PJE Mídias) (grifos acrescidos)
Ora, sabe-se que conforme entendimento jurisprudencial consolidado, os depoimentos de testemunhas policiais, em regra, possuem plena eficácia probatória, sendo tal presunção afastada apenas na presença de motivos concretos que coloquem em dúvida a veracidade de suas declarações.
Nesse sentido, já se manifestou o Supremo Tribunal Federal:
EMENTA: HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. NULIDADE DA SENTENÇA CONDENATÓRIA. INSUFICIÊNCIA DAS PROVAS DE ACUSAÇÃO. DEPOIMENTOS PRESTADOS EM JUÍZO POR AUTORIDADES POLICIAIS. VALIDADE. REVOLVIMENTO DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. É da jurisprudência desta Suprema Corte a absoluta validade, enquanto instrumento de prova, do depoimento em juízo (assegurado o contraditório, portanto) de autoridade policial que presidiu o inquérito policial ou que presenciou o momento do flagrante. Isto porque a simples condição de ser o depoente autoridade policial não se traduz na sua automática suspeição ou na absoluta imprestabilidade de suas informações. Tratando-se de sentença condenatória escorada não apenas nos depoimentos prestados em Juízo pelos policiais, como também nos esclarecimentos feitos pelas próprias testemunhas da defesa, não é possível rever todo o acervo fático-probatório do feito criminal para perquirir se as provas a que se referiu o magistrado de primeira instância são ou não suficientes para produzir uma condenação. O habeas corpus, enquanto remédio constitucional, cumpre a função de pronto socorro à liberdade de locomoção. Daí que o manejo dessa via expressa ou por atalho passe a exigir do acionante a comprovação, de pronto, da ilegalidade ou abusividade de poder imputada à autoridade coatora. Ordem denegada. (grifos acrescidos)
(HC 87662, Relator(a): Min. CARLOS BRITTO, Primeira Turma, julgado em 05/09/2006, DJ 16-02-2007)
E M E N T A: “HABEAS CORPUS” – ALEGADA INSUFICIÊNCIA DO CONJUNTO PROBATÓRIO – INVIABILIDADE DE TAL EXAME NA SEDE PROCESSUAL DO “HABEAS CORPUS” – DEPOIMENTO TESTEMUNHAL DE SERVIDOR POLICIAL – VALIDADE – PRETENDIDO RECONHECIMENTO DE AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO DO ATO DECISÓRIO – INOCORRÊNCIA – PEDIDO INDEFERIDO. - A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal tem advertido que o exame aprofundado das provas penais e a análise da eventual justiça ou injustiça do provimento jurisdicional impugnado não encontram sede processualmente adequada na ação de “habeas corpus”. Precedentes. - Inexiste qualquer restrição a que servidores policiais sejam ouvidos como testemunhas. O valor de tais depoimentos testemunhais – especialmente quando prestados em juízo, sob a garantia do contraditório – reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-los pelo só fato de emanarem de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, da repressão penal. Precedentes. - A fundamentação dos atos decisórios qualifica-se como pressuposto constitucional de validade e eficácia das decisões emanadas do Poder Judiciário, de tal modo que a inobservância do dever imposto pelo art. 93, IX, da Carta Política, mais do que afetar a legitimidade dessas deliberações estatais, gera, de maneira irremissível, a sua própria nulidade. Precedentes. (grifos acrescidos)
(HC 74438, Relator(a): CELSO DE MELLO, Primeira Turma, julgado em 26-11-1996, DJe-047 DIVULG 11-03-2011 PUBLIC 14-03-2011 EMENT VOL-02480-01 PP-00149)
VALIDADE DO DEPOIMENTO TESTEMUNHAL DE AGENTES POLICIAIS. O valor do depoimento testemunhal de servidores policiais - especialmente quando prestado em juízo, sob a garantia do contraditório - reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo pelo só fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, da repressão penal. - O depoimento testemunhal do agente policial somente não terá valor, quando se evidenciar que esse servidor do Estado, por revelar interesse particular na investigação penal, age facciosamente ou quando se demonstrar – tal como ocorre com as demais testemunhas - que as suas declarações não encontram suporte e nem se harmonizam com outros elementos probatórios idôneos. (grifos acrescidos)
(STF HC 73518/SP, 1ª T., Relator: Ministro Celso de Mello, j. 26-03-1996, DJe18-10-1996).
No mesmo sentido a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:
PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA PARA USUÁRIO (ART. 28, LAD). DESCABIMENTO. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE DA VIA ELEITA. DOSIMETRIA. REGIME INICIAL SEMIABERTO. ADEQUADO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL POR RESTRITIVA DE DIREITOS. INVIABILIDADE. GRAVIDADE CONCRETA DA CONDUTA. MEDIDA NÃO RECOMENDÁVEL (ART. 44, INC. III, CP). WRTI NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. I - A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, firmou orientação no sentido de não admitir a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso adequado, situação que implica o não conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja recomendável a concessão da ordem de ofício. II - Segundo a jurisprudência consolidada desta Corte, o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente caso. III - Afastar a condenação ou mesmo desclassificar a conduta, em razão do depoimento dos agentes, demandaria o exame aprofundado de todo conjunto probatório, como forma de desconstituir a conclusão feita pelas instâncias ordinárias, soberano na análise dos fatos, providência inviável de ser realizada dentro dos estreitos limites do habeas corpus, que não admite dilação probatória. IV - Não se pode olvidar que, uma vez reconhecida, incidentalmente, a inconstitucionalidade do óbice contido no § 1º do art. 2º da Lei n. 8.072/1990 (STF, HC n. 111.840/ES, DJe 17/12/2013), a escolha do regime inicial de cumprimento de pena deve levar em consideração a quantidade da reprimenda imposta, a eventual existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, bem como as demais peculiaridades do caso concreto (como, por exemplo, a quantidade, a natureza e/ou a diversidade de drogas apreendidas), para que, então, seja fixado o regime carcerário que se mostre o mais adequado para a prevenção e a repressão do delito perpetrado, nos termos do art. 33 e parágrafos do Código Penal - com observância também ao disposto no art. 42 da Lei n. 11.343/2006. V - À luz das particularidades do caso concreto, entendo que o regime inicial semiaberto é, efetivamente, o que se mostra o mais adequado para a prevenção e a repressão do delito perpetrado, nos termos do art. 33, § 3º, do Código Penal e do disposto no art. 42 da Lei n. 11.343/2006. VI - Não se mostra recomendável o deferimento da substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito, consoante disposto no art. 44, inciso III, do Código Penal. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício para, confirmando a liminar anteriormente concedida (fls. 73-75), fixar o regime semiaberto para o início de cumprimento da pena, mantidos os demais ermos da condenação. (grifos acrescidos)
(HC 449.657/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 07/08/2018, DJe 14/08/2018)
HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS E PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO. MERA ALEGAÇÃO DE INOCÊNCIA. ANÁLISE DE PROVAS. VIA ELEITA INADEQUADA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. 1. O depoimento de policiais, mormente quando corroborado pelas demais provas colhidas sob o crivo do contraditório, pode ser utilizado como meio probatório apto à fundamentar a condenação. 2. Acolher a tese de inocência defendida pelo Impetrante-Paciente, desconstituindo condenação transitada em julgado para a acusação e para a defesa, demandaria, necessariamente, o reexame do conjunto fático- probatório dos autos, o que é inviável na via eleita. 3. Habeas corpus não conhecido. (HC 195.200/SP, Rel. Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, julgado em 24/04/2012, DJe 03/05/2012)
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO DE DROGAS. REEXAME DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7 DO STJ. 1. Entende esta Corte que "os depoimentos prestados por policiais têm valor probante, na medida em que seus atos são revestidos de fé pública, sobretudo quando se mostram coerentes e compatíveis com os demais elementos de prova dos autos, e ausentes quaisquer indícios de motivos pessoais para a incriminação injustificada do investigado, como na espécie" (AgRg no AREsp 1997048/ES, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 15/02/2022, DJe 21/02/2022). 2. A desconstituição das premissas fáticas para concluir pela desclassificação do crime de tráfico de drogas para a figura típica do art. 28 da Lei 11.343/2006, demandaria revolvimento fático-probatório, o que é vedado pela Súmula 7 do STJ. 3. Agravo regimental improvido. (grifos acrescidos)
(AgRg no AREsp n. 2.014.982/MG, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 3/5/2022, DJe de 6/5/2022.)
“(...) (a) Ademais, os policiais não se encontram legalmente impedidos de depor sobre atos de ofício nos processos de cuja fase investigatória tenham participado, no exercício de suas funções. Em sendo assim, tais depoimentos revestem-se de inquestionável eficácia probatória, sobretudo quando prestados em juízo, sob a garantia do contraditório. Precedentes do STJ e do STF (Resp. 604815/BA, 5ª T., Relatora: Ministra Laurita Vaz, j. 23-08-2005, DJe 26-09-2005); (b) (...) Os policiais que participaram da custódia em flagrante podem figurar como testemunhas.” (grifos acrescidos)
(HC 45653/PR, 6ª T., relator Ministro Hélio Quaglia Barbosa, j. 16-02-2006, DJe 13-03-2006).
Vale frisar que, no caso dos autos, não há nenhum elemento indicativo de que os policiais arrolados como testemunhas pela Acusação teriam razão para imputar falsamente o cometimento do crime ao Apelante, razão pela qual, deve-se dar especial relevância às suas declarações.
O Apelante, em sede policial, ID 99564517, admitiu a conduta criminosa, tendo dito que:
“(…) adentrou no ônibus Barra/ Tancredo Neves n°1211, com seus amigos, e deram voz de assalto e em seguida recolheram o material relacionado e que foi apresentado na outra Delegacia (DAÍ); QUE foi o menor que disse que estava armado e se alguém tivesse com alguma arma na cintura que apresentasse; QUE não estavam armados, interrogado e ALEXANDRE colocaram o boné na cintura para simular que estavam armados; Que o interrogado não tem costume de praticar roubos, esta foi a primeira vez.” (…) (sic) (grifos acrescidos)
Todavia, em Juízo, ID 99564894, mudou a sua versão e negou a prática do delito, alegando que:
(…) “o réu IVO e o menor o chamaram para ir à praia. Quando chegou em certo local, eles fizeram isso e o acusado não sabia. Disse que Ivo e o menor o chamaram no período da tarde, não se recorda bem. Também não se lembra o horário que pegaram o ônibus, mas que pegou para ir à praia. Negou que o fato tenha ocorrido à noite, conforme consta na denúncia. Disse que o menor foi quem deu a voz de assalto. Durante o assalto, disse que estava no fundo do ônibus, sentado e ficou sem reação, pois não sabia que eles fariam isso. Afirmou que o réu IVO ficou junto com o menor, arrecadando os pertences e o menor dando a voz de assalto, aduzindo que estava armado.” (…) (sic)
Analisando minuciosamente todo o conjunto probatório, verifica-se ser suficiente o lastro probatório para manter a censura penal imposta, restando acertada a decisão do Juízo a quo em condenar o Apelante, tendo em vista que restou demonstrado que o Recorrente e comparsas, em unidade de desígnios e ajuste prévio de vontades, subtraíram, mediante grave ameaça exercida por simulação de porte de arma de fogo, os pertencentes das vítimas.
Nota-se que os relatos, em especial, da vítima Maricelma Ribeiro de Sousa, ouvida em ambas etapas da persecução penal, não deixam dúvidas sobre o evento criminoso e foram corroborados pelas testemunhas policiais que atuaram na ocorrência, bem como pelas declarações do adolescente Carlos Alexandre Santos da Conceição e a confissão do Apelante em fase extrajudicial.
A vítima foi contundente ao descrever os fatos delitivos e afirmar que reconheceu o Apelante como sendo um dos autores do crime, informação que, também, foi confirmada pelos depoimentos das testemunhas.
Assim, entende-se restar provada a existência do fato, bem como de que o Apelante, em união de desígnios com o corréu, concorreu para a prática da infração penal, de maneira que a tese de insuficiência de provas não encontra respaldo perante os elementos trazidos aos autos, que são suficientes para ensejar o decreto condenatório da exata maneira ocorrida na sentença guerreada, razão pela qual o pleito absolutório não merece prosperar.
DA DOSIMETRIA DA PENA – DO RECONHECIMENTO DA ATENUANTE INOMINADA, EM RAZÃO DA VULNERABILIDADE SOCIAL DO APELANTE
Quanto a segunda fase dosimétrica, a Defesa requereu o reconhecimento da atenuante inominada, em razão da condição de vulnerabilidade social do Apelante.
O pleito não merece prosperar.
Somente pode ser reconhecida a atenuante inominada, quando houver circunstância, não prevista expressamente em lei, que permita ao Juiz verificar a ocorrência de um fato indicativo de uma menor culpabilidade do agente.
Na hipótese, a mera alegação de “pessoa hipossuficiente economicamente e que não teve oportunidades na vida, pessoa vulnerável e com perdas sensíveis durante sua vida conturbada” não autoriza o reconhecimento da atenuante inominada.
In casu, não foi trazida qualquer prova apta a justificar a aplicação da atenuante postulada.
A suposta situação hipossuficiente financeira do Apelante não justifica o reconhecimento da atenuante inominada já que, reitere-se, só se aplica em razão de circunstância relevante, anterior ou posterior ao crime, embora não prevista expressamente em lei.
Além disso, as desigualdades sociais e as crises econômicas não legitimam a violação das normas vigentes. Essas dificuldades estruturais não servem de salvo-conduto para o descumprimento das leis nem justificam a prática de atos criminosos.
Nesse sentido:
PENAL. DESCAMINHO. ART. 334-A, § 1º, INC. IV, DO CÓDIGO PENAL. AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA. CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO E LAUDO MERCEOLÓGICO. DESNECESSIDADE. ESTADO DE NECESSIDADE E INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA. INAPLICABILIDADE. PRINCÍPIOS DA ADEQUAÇÃO SOCIAL, DA OFENSIVIDADE E DA IRRELEVÂNCIA PENAL DO FATO. INAPLICABILIDADE. INSIGNIFICÂNCIA. AÇÕES PENAIS EM ANDAMENTO. AFASTAMENTO. MATERIALIDADE, AUTORIA E DOLO COMPROVADOS. DOSIMETRIA. VULNERABILIDADE SOCIAL. INOCORRÊNCIA. CONDENAÇÕES DEFINITIVAS PARA AUMENTO NA CONDUTA SOCIAL DO RÉU. IMPOSSIBILIDADE. GRATUIDADE DA JUSTIÇA. ANÁLISE PELO JUÍZO DA EXECUÇÃO. 1. […] 13. No que diz respeito à atenuante inominada do art. 66 do Código Penal, não restou demonstrada a condição de vulnerabilidade social do acusado, o que obsta o reconhecimento da aludida diminuição. Ademais, dificuldades econômicas não podem servir de justificativa para a prática de crimes. 14. […]. 19. Apelação criminal da defesa parcialmente conhecida e, na parte conhecida, parcialmente provida. (grifos acrescidos)
(TRF4, ACR 5005504-54.2018.4.04.7005, OITAVA TURMA, Relator JOÃO PEDRO GEBRAN NETO, juntado aos autos em 12/03/2020)
Apelação criminal. Lesão corporal circunstanciada pela violência doméstica. Preliminar de nulidade do laudo de exame de corpo de delito. Rejeitada. Absolvição. Insuficiência de provas. Desclassificação para vias de fato. Inviabilidade. Pena-base. Valoração inidônea. Atenuante Genérica. Baixa instrução. Vulnerabilidade Social. Recurso parcialmente provido. […]. Incabível a aplicação da atenuante genérica em razão da baixa instrução e da alegada vulnerabilidade social.” (grifo acrescidos)
(TJ-RO - APR: 00007536520198220013 RO 0000753-65.2019.822.0013, Data de Julgamento: 17/09/2021)
Deste modo, resta improvido o pedido Defensivo.
DA FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL ABERTO
A Defesa requereu a fixação do regime inicial aberto.
Como visto, o Apelante restou condenado pela prática do art. 157, § 2º, II, do Código Penal (CP), a pena total de 05 (cinco) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 13 dias-multa, à razão de 1/30 (um trigésimo) do maior salário-mínimo mensal vigente ao tempo do fato.
Dispõe a norma legal do art. 33, § 2º, do CP: “As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso: a) o condenado a pena superior a 8 (oito) anos deverá começar a cumpri-la em regime fechado; b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semi-aberto; c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto.” (grifos acrescidos)
Sendo assim, da leitura da norma jurídica, percebe-se que o Apelante deve ter o regime semiaberto mantido para o cumprimento inicial da pena.
CONCLUSÃO
Ante o exposto, vota-se pelo PARCIAL CONHECIMENTO E, NESTA EXTENSÃO, PELO IMPROVIMENTO DO RECURSO.
Sala de Sessões, data constante da certidão de julgamento.
Desembargador JULIO CEZAR LEMOS TRAVESSA
Relator