PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Segunda Câmara Cível
| Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 0036219-73.1995.8.05.0001 |
| Órgão Julgador: Segunda Câmara Cível |
| APELANTE: CARLOS ALBERTO ARAPONGA DORIA |
| Advogado(s): LEONARDO JOSE RODRIGUES DO ESPIRITO SANTO |
| APELADO: ESTADO DA BAHIA e outros |
| Advogado(s): ERALDO RAMOS TAVARES JUNIOR, RAFAEL P N FARIAS registrado(a) civilmente como RAFAEL PLATINI NEVES DE FARIAS |
Como visto, trata-se de Apelação Cível interposta contra a sentença que julgou procedente a Impugnação ao Cumprimento de Sentença apresentada pelo ESTADO DA BAHIA, para declarar a inexigibilidade do título judicial exequendo, por estar fundado em interpretação e/ou aplicação das normas que tratam da analogia, da não-cumulatividade tributária e da isonomia reputada incompatível com a Constituição Federal por acórdãos proferidos pelo STF em controle de constitucionalidade difuso, os quais vedam a correção monetária de créditos escriturais, inclusive de ICMS, com base em alegações de violação à isonomia e à não cumulatividade tributária.
Na origem, o apelante promoveu o cumprimento da sentença prolatada nos autos da ação de repetição de indébito movida pela DOW QUÍMICA S/A contra o ESTADO DA BAHIA, especificamente quanto à condenação do ente federativo ao pagamento de honorários advocatícios, fixados em 10% sobre o valor atribuído à causa. O exequente afirma ser credor, a este título, da quantia de R$ 1.821.067,18 (um milhão oitocentos e vinte e um mil sessenta e sete reais e dezoito centavos), atualizada até julho de 2016 (ID 60318919).
A sentença executada foi proferida em 22 de março de 2004, deferindo o pedido formulado no sentido de reconhecer o direito da ora embargada de ter os créditos escriturais excedentes de ICMS corrigidos monetariamente e acrescidos de encargos moratórios pelos índices utilizados para correção dos créditos devidos à Fazenda Pública do Estado da Bahia.
No julgamento da apelação que se seguiu, a 5a Câmara Cível do Tribunal de Justiça da Bahia, por maioria, deu provimento ao recurso, negando o direito da embargada à atualização monetária de créditos fiscais escriturários. O acórdão embasou-se em diversos julgados do STF.
Escorada no voto divergente, ainda sob o patrocínio do exequente/apelante, a empresa contribuinte manejou Embargos Infringentes perante a Seção Cível de Direito Público do TJ/BA, cujo julgamento culminou na restauração do conteúdo da sentença, sob o fundamento de que caberia aplicação da analogia para autorizar a correção do crédito escritural em respeito ao princípio da igualdade jurídica, leia-se, isonomia.
Feita essa breve digressão, necessária para a exata compreensão do feito, passa-se a análise das razões recursais.
Com efeito, já de início afirmo comungar com a tese explanada na peça recursal.
A questão objeto da insurgência recursal foi enfrentada por ocasião do julgamento do recurso de Apelação n. 0318059-23.2015.8.05.0001, da minha relatoria, no qual se combatia a sentença que, pelos mesmos fundamentos, extinguiu a Execução movida contra a Fazenda Pública para declarar a inexigibilidade do título judicial exequendo.
Neste aspecto, considerando que o título judicial é o mesmo, diferençando-se, apenas, quanto ao capítulo objeto da pretensão executiva, evidente a unicidade e indivisibilidade do direito encartado no título, de modo que aplica-se o efeito expansivo subjetivo do recurso de apelação, a teor do art. 1.005, do CPC, regra processual "que não se aplica apenas às hipóteses de litisconsórcio unitário, mas, também, a quaisquer outras hipóteses em que a ausência de tratamento igualitário entre as partes gere uma situação injustificável, insustentável ou aberrante." (STJ - REsp: 1960747 RJ 2021/0117546-0, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, Data de Julgamento: 03/05/2022, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 05/05/2022)
Com efeito, induvidoso que a natureza da norma individual e concreta constituída pela sentença é tal que a decisão deve ser uniforme para todos os beneficiários do título executivo, ou seja, não pode haver decisões contraditórias entre eles.
Para não subsistirem dúvidas a respeito do alcance do exame judicial feito naquele recurso, cumpre transcrever o julgado anterior sobre a matéria. Adotam-se tais fundamentos per relationem, sendo de relevo destacar que o Superior Tribunal de Justiça admite a " utilização da técnica da fundamentação per relationem, em que se adotam trechos de decisão anterior ou de parecer ministerial como razões de decidir. Incidência da Súmula 83/STJ." (AgInt no AREsp n. 1.185.505/SP, relator Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, julgado em 20/5/2024, DJe de 4/6/2024.)
Da análise do feito originário percebe-se que o ente federativo recorrido valeu-se de decisões proferidas por Turmas do Supremo Tribunal Federal para pleitear a aplicabilidade do artigo 535, o que desatende o requisito de ser a decisão proferida em sede de controle de constitucionalidade formal, ou seja, de ter sido emanada pelo Plenário da Corte, quer seja em controle difuso ou concentrado.
Ora, nos termos do artigo 535, inciso III, e §§5º, 6º e 8º (para o caso de cumprimento de sentença que reconhece a obrigação de pagar quantia certa pela Fazenda Pública), somente se admite tal defesa quando a inconstitucionalidade for declarada pelo Supremo Tribunal Federal.
O termo Supremo Tribunal Federal, utilizado pela lei, deve ser entendido como o órgão único, maior e competente para o exercício dessa declaração, ou seja, o Plenário da citada Corte.
As hipóteses elencadas na inicial, embora se refiram à impossibilidade de atualização monetária para os créditos escriturais, como é o caso daqueles provenientes da aplicação da não cumulatividade do ICMS, não se enquadram no conceito de Acórdãos Declaratórios de Inconstitucionalidade da Corte Suprema, se referindo ao entendimento de órgãos fracionários, imprestáveis para caracterizar a inexigibilidade do título.
Apesar da sentença recorrida adotar entendimento de que decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal sobre a matéria em sede de recurso extraordinário veicula controle difuso de constitucionalidade, tal tese não merece prosperar, uma vez que a interpretação acerca da conformidade ou não de determinada norma ao Texto Constitucional não significa reconhecimento da inconstitucionalidade pelo citado sistema.
Registre-se, em reforço, existir díscrimen entre os precedentes trazidos à lume pela sentença como confirmativo da inconstitucionalidade do título com o caso concreto, no qual se atribui a legalidade da correção monetária dos créditos escriturais do ICMS em virtude de óbices à apropriação do crédito pela Fazenda Pública, questão de há muito dirimida pelo Supremo Tribunal Federal, como ilustra o seguinte julgado:
E M E N T A: RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO (LEI Nº 12.322/2010) – ICMS – CRÉDITO TRIBUTÁRIO DECORRENTE DE PAGAMENTO A MAIOR – REPETIÇÃO DE INDÉBITO – RESISTÊNCIA ILEGÍTIMA DA FAZENDA PÚBLICA – HIPÓTESE QUE NÃO SE TRATA DE MERA ESCRITURAÇÃO – CORREÇÃO MONETÁRIA PRETENDIDA PELO CONTRIBUINTE – POSSIBILIDADE – RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO.(ARE 695592 AgR, Relator(a): CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 24/09/2013, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-206 DIVULG 16-10-2013 PUBLIC 17-10-2013)
Portanto, se não houve reconhecimento da inconstitucionalidade das normas que embasaram a pretensão executiva, descabido o reconhecimento da inexigibilidade da título executivo, justamente porque a norma que o autoriza relativiza o instituto da coisa julgada, deve ser interpretado de forma restrita.
O Código de Processo Civil, ao prever a inexigibilidade do título fundado em lei ou ato normativo declarado inconstitucional, ou fundado em interpretação de lei ou ato normativo tido como incompatível com a Constituição Federal, textualiza uma nova hipótese de 'desconstituição da coisa julgada' (além daquelas previstas no artigo 966 do CPC), identificada pela doutrina como “coisa julgada inconstitucional”.
A "coisa julgada inconstitucional” já era prevista no Código anterior, estabelecendo a possibilidade de impugnação do cumprimento da sentença fundada em ato normativo declarado inconstitucional.
A norma prevista na Codificação Atual atual veio a esclarecer algumas dúvidas decorrentes da redação da norma anterior, como a sua aplicação tanto às hipóteses de controle concentrado quanto difuso, mantendo-se a determinação de que os dispositivos sejam aplicados apenas nas hipóteses em que a inconstitucionalidade for declarada pelo C. Supremo Tribunal Federal, e concretizado através de Embargos a Execução ou Ação Rescisória, a depender do momento em que foi declarada a inconstitucionalidade, senão vejamos:
"Artigo 535:
(...)
§ 5º Para efeito do disposto no inciso III do caput deste artigo, considera-se também inexigível a obrigação reconhecida em título executivo judicial fundado em lei ou ato normativo considerado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, ou fundado em aplicação ou interpretação da lei ou do ato normativo tido pelo Supremo Tribunal Federal como incompatível com a Constituição Federal em controle de constitucionalidade concentrado ou difuso.
§ 6º No caso do § 5º, os efeitos da decisão do Supremo Tribunal Federal poderão ser modulados no tempo, de modo a favorecer a segurança jurídica.
§ 7º A decisão do Supremo Tribunal Federal referida no § 5º deve ter sido proferida antes do trânsito em julgado da decisão exequenda.
§ 8º Se a decisão referida no § 5º for proferida após o trânsito em julgado da decisão exequenda, caberá ação rescisória, cujo prazo será contado do trânsito em julgado da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal.
Superada esta questão, e reconhecida a impossibilidade de declarar inexigível o título exequendo sob o fundamento de haver sido declarada a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo que subsidiam a pretensão executiva, porque, repita-se à exaustão, tal não ocorreu, resta examinar a pertinência da questão de fundo.
A este respeito, impende ressaltar que, aprimorando o entendimento firmado a respeito do assunto, o STF flexibilizou a tese anteriormente firmada, dessa vez o fazendo através do seu Tribunal Pleno, para ressalvar a possibilidade de aplicação de correção monetária aos casos em que o Fisco tenha obstado, de forma ilegítima, a compensação pelo contribuinte. Veja-se o entendimento atual da Corte:
AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. CRÉDITOS ESCRITURAIS. APROVEITAMENTO EXTEMPORÂNEO. ÓBICE CRIADO PELA FAZENDA PÚBLICA. INCIDÊNCIA DE CORREÇÃO MONETÁRIA. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO, COM APLICAÇÃO DE MULTA. I - É devida a correção monetária dos créditos escriturais quando seu aproveitamento se dá tardiamente em razão de óbice criado pelo Fisco. Precedentes. II – As razões do agravo regimental são inaptas para desconstituir os fundamentos da decisão agravada, que, por isso, se mantêm hígidos. III – Agravo regimental a que se nega provimento, com aplicação de multa. (STF - RE: 333744 PR, Relator: RICARDO LEWANDOWSKI, Data de Julgamento: 23/11/2020, Tribunal Pleno, Data de Publicação: 03/12/2020)
AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. RESTITUIÇÃO DOS VALORES PAGOS A MAIOR. DEMORA INJUSTIFICADA DO FISCO NO USUFRUTO DO DIREITO. CORREÇÃO MONETÁRIA DEVIDA. CONFIGURAÇÃO DA RESISTÊNCIA ILEGÍTIMA. OFENSA INDIRETA E SÚMULA 279. DEFINIÇÃO DO ÍNDICE A SER APLICADO. QUESTÃO INFRACONSTITUCIONAL. PRECEDENTES. DESPROVIMENTO DO AGRAVO. 1. O contribuinte tem direito de ver corrigido monetariamente seus créditos escriturais de tributo nas hipóteses de expressa previsão na legislação correspondente ou de comprovada resistência injustificada do Fisco em adimplir a obrigação tempestivamente. 2. Eventual discussão sobre a existência de oposição injustificada do Fisco ao reconhecimento e aproveitamento do crédito ou da definição do índice de correção aplicável ao caso concreto possui caráter infraconstitucional e depende da análise do conjunto fático probatório dos autos, não sendo permitido sua discussão na via extraordinária, por configurar, quando muito, ofensa reflexa à Constituição e em razão da Súmula 279 do STF. 3. Agravo regimental a que se nega provimento. (STF - ARE: 1314110 PR, Relator: EDSON FACHIN, Data de Julgamento: 28/11/2022, Segunda Turma, Data de Publicação: PROCESSO ELETRÔNICO DJe-260 DIVULG 19-12-2022 PUBLIC 09-01-2023)
Em outras palavras, os RECENTES julgados do Supremo Tribunal Federal, afirmam que a correção monetária de crédito escritural é condicionada à existência de ato estatal impeditivo de seu aproveitamento no momento oportuno.
Acontece que, embora fosse essa uma justificativa para afastar a inexigibilidade do presente título executivo, tal pretensão não poderia ser formulada em sede de Embargos à Execução, justamente por se constituir em decisões recentes, ulteriores ao trânsito em julgado da sentença, o que desrespeitaria a norma contida no § 8º do artigo 535 do CPC.
Enfatize-se, por imperioso, que existem acórdãos que revelam a inconstitucionalidade da correção monetária de créditos escriturais por não estar prevista em lei ou por não ter sido proveniente de conduta retardatária pelo Fisco, mas tais Julgados ou não foram proferidos pelo Plenário, e por isso não atendem ao requisito de terem sido prolatados pelo órgão responsável pelo de controle de constitucionalidade do Supremo Tribunal, ou não atendem ao requisito temporal, sendo prolatados após o trânsito em julgado da sentença, o que ocasiona o fato de somente servirem de paradigma através de ação rescisória, em respeito à formação da coisa julgada material.
Dessa forma, como não existem julgados proferidos em sede de controle de constitucionalidade (difuso ou concentrado) anteriores ao trânsito em julgado da sentença, não há como se reconhecer a inexigibilidade do citado título judicial.
Ainda sobre a verba honorária, convém registrar que, embora na ação originária se identifique a atuação de outros patronos constituídos pela credora "DOW", não houve qualquer manifestação no sentido de pleitear o destaque ou rateio dos honorários, como ilustra a petição de ID 60318970.
Por derradeiro, tenho como prequestionada toda a matéria de legislação constitucional ventilada no apelo, observando-se que é pacífica a desnecessidade de menção expressa de todos os dispositivos legais, pois suficiente o julgamento da questão posta.
Ressalte-se, ainda, que tendo em vista que as razões de decidir foram exaustivamente discutidas no julgado antecedente, eventual oposição de embargos declaratórios que veicule idênticos fundamentos, poderá configurar recurso protelatório, com a aplicação da multa prevista no artigo 1.026, §2º, do CPC.
Diante do exposto, voto no sentido de DAR PROVIMENTO AO RECURSO, para reformar a sentença e julgar improcedentes a Impugnação ao Cumprimento de Sentença, reconhecendo a higidez do título executivo judicial, determinando-se o prosseguimento da execução em seus ulteriores termos. Condeno o Estado da Bahia a pagar os honorários advocatícios com base nos percentuais mínimos previstos nos incisos I a V, do §3º, do art. 85, do CPC, a incidir sobre o valor atualizado da causa e observado o escalonamento previsto no §5º desta norma.
É como voto.
Des. Jorge Barretto
Relator