PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Segunda Câmara Cível
| Processo: AGRAVO DE INSTRUMENTO n. 8073102-64.2024.8.05.0000 |
| Órgão Julgador: Segunda Câmara Cível |
| AGRAVANTE: MARIO CESAR LEMOS MENDES |
| Advogado(s): LUIG ALMEIDA MOTA |
| AGRAVADO: EMPRESA BAIANA DE ÁGUAS E SANEAMENTO S/A - EMBASA |
| Advogado(s): ANTONIO CARLOS GONZALEZ CORREIA |
Como exposto no relatório, MARIO CESAR LEMOS MENDES interpôs o presente recurso de Agravo de Instrumento em face da Decisão (ID 476395723, nos autos de origem) proferida pelo MM. Juiz de Direito da 2ª Vara Cível e Comercial da Comarca de Salvador que, nos autos da Ação Ordinária com Pedido de Tutela de Urgência, tombados sob o nº 8182731-67.2024.8.05.0001 ajuizada em face de EMPRESA BAIANA DE ÁGUAS E SANEAMENTO S/A – EMBASA, indeferiu a tutela vindicada, nos seguintes termos:
"Defiro a gratuidade unicamente em relação às custas iniciais.
A medida liminar não deve ser acolhida, em que pese a argumentação lançada pela parte autora.
Trata-se de pedido de nomeação e, sem que a ré seja ouvida e seja formado o contraditório, não deve ser deferida a pretensão. Note-se que as razões da ré devem ser expostas e, além disso deve-se respeitar, para a nomeação, a ordem de classificação do concurso. Fora isso, não se verifica a urgência da medida a autorizar o deferimento da pretensão sem sequer ouvir a demandada.
A concessão de medida sem a formação do contraditório deve ser reservada a casos especiais, quando presentes os pressupostos de urgência e de probabilidade do direito; não se trata de regra no processo civil. Fora isso, há risco de dano inverso e a terceiros, pois os demais aprovados, classificados em posições anteriores à autora, não fazem parte da lide.
Por este motivo, indefiro o pedido liminar, nesta fase do processo."
Inicialmente, há que se destacar que em sede de Agravo de Instrumento, a segunda instância está adstrita aos temas que foram debatidos e apreciados pelo julgador monocrático, qual seja, in casu, a presença ou não dos requisitos para a concessão da tutela de urgência. Assim, as matérias que não compuseram a decisão singular, não podem ser objeto de análise por esta Corte, sob pena de supressão de instância.
Observa-se, sem maiores indagações, que o cerne deste recurso se circunscreve a manutenção ou não da decisão agravada, que indeferiu o pedido de tutela de urgência em que o Agravante pretendia que fosse nomeado e empossado no cargo de Operador de Processos de Água e Esgoto, nos quadros da EMBASA, ora Agravada.
Pois bem. No que tange à possibilidade de concessão do efeito suspensivo ou antecipação de tutela da pretensão recursal ao Agravo de Instrumento, o Código de Processo Civil de /2015, estabeleceu em seu art. 1.019, I, in verbis:
Art. 1.019. Recebido o agravo de instrumento no tribunal e distribuído imediatamente, se não for o caso de aplicação do art. 932, incisos III e IV, o relator, no prazo de 5 (cinco) dias:
I - poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão;
O efeito suspensivo pedido no recurso é espécie de tutela de urgência, devendo, portanto, preencher os requisitos previstos no artigo 995 do CPC/2015, quais sejam: probabilidade de provimento do recurso e perigo de risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação.
Compulsando os autos e analisando os documentos colacionados, em sede de cognição sumária, verificou-se a relevância das argumentações do Agravante.
Presente nos autos a verossimilhança nas alegações, pois revelada violação à lei ou ao edital, bem como à tese de Repercussão Geral no Recurso Extraordinário (RE) 766304, Tema: 683 e Tema: 784, ambos do STF, havendo fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação (periculum in mora), bem como prova verossímil do direito da parte (fumus boni iuris).
Evidencia-se que, no Edital do certame há previsão da existência, apenas, de 04 (quatro) vagas para Pessoas Pretas ou Pardas para o cargo de Operador de Processos de Água e de Esgoto para Saubara, Região Metropolitana de Salvador, nos termos do Anexo I, do Edital de Abertura nº 01/2022 (ID 476327141), com formação de cadastro de reserva por todos demais candidatos que fossem aprovados no certame.
Verifica-se do item 18 (DO RESULTADO FINAL E CLASSIFICAÇÃO), 18.1 e 18.2, do respectivo Edital (“Será considerado aprovado no Concurso Público o candidato que obtiver a pontuação e a classificação mínimas exigidas para aprovação, nos termos deste Edital” - “Para as funções de Agente Operacional e Operador de Processos de Água e de Esgoto, a Nota Final dos candidatos habilitados será igual à nota obtida na prova objetiva”), gerando para os aprovados (inclusive o Agravante que logrou o 7º lugar para Pessoas Pretas e Pardas), expectativa de direito quanto às suas convocações no prazo de validade do certame, em caso de surgimento de vagas efetivas no quadro.
O STF, em julgamento submetido ao rito da repercussão geral (RE 837.311/PI), consignou:
“A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato”.
Constata-se, ainda, nos autos, que houve contratação de empresas terceirizadas durante a validade do concurso, inclusive para o cargo específico pretendido pelo Recorrente.
Cediço que para a configuração da preterição dos candidatos excedentes em razão da contratação a título precário, necessária a prova da existência de vagas perenes carentes de preenchimento. Sem isso, subsiste a discricionariedade da Administração Pública para efetivar a nomeação dentro do prazo de validade do certame.
Ocorre que, na presente demanda, o Agravante logrou demonstrar, por meio de farta documentação anexada, a contratação, pela EMBASA, através da empresa CONSÓRCIO ÁGUAS BORDA DA MATA para contratação de 40 (QUARENTA) profissionais TERCEIRIZADOS para exercer as MESMAS funções do cargo no qual o Agravante foi aprovado no concurso público, durante o prazo de validade do certame até os dias atuais, de funcionários temporários.
Tais contratações foram confirmadas pela própria Agravada, por meio do Ofício 017/2024, ao afirmar que “...o número de empregados terceirizados (H/M) é de 6871 empregados. Ressalto que esse quantitativo é dinâmico e que com as contratações decorrentes do concurso público esse número poderá ser alterado.” (ID 476327145)
Ademais, não se pode desprezar o contrato acostado no id 476327148.
Dito isso, provada a contratação temporária de empregados para exercerem as mesmas atividades as quais deveriam ser realizadas pela função do Candidato/Agravante, em pleno período de validade do indigitado certame, o que revela a preterição.
Observa-se, outrossim, que o Recorrente foi classificado na 7ª colocação na concorrência para Pessoas Pretas e Pardas (ID 476327137, p. 18), inexistindo motivos para a combatida preterição.
Desta forma, evidenciada a inequívoca intenção e necessidade de prover o cargo e, havendo candidato classificado em certame ainda vigente, certo direito à convocação, sob pena de afronta ao disposto no art. 37, IV, da Constituição da República.
Ademais, insta consignar a imperiosidade, no caso concreto, de aplicação da Tese do Tema 683 do STF:
“A ação judicial visando ao reconhecimento do direito à nomeação de candidato aprovado fora das vagas previstas no edital (cadastro de reserva) deve ter por causa de pedir preterição ocorrida na vigência do certame.”
Em recente julgado (8063431-17.2024.8.05.0000) o Des. Jorge Barreto concedeu a tutela antecipada recursal e confirmada ao dar provimento ao recurso, em caso idêntico, referente ao mesmo concurso do Agravante, que o dispositivo do voto assim consta:
"Diante do exposto, voto no sentido de julgar prejudicado o Agravo Interno interposto pela agravada, e DAR PROVIMENTO ao Agravo de Instrumento, reformando a decisão interlocutória combatida, para determinar que a agravada, EMPRESA BAIANA DE ÁGUAS E SANEAMENTO S/A - EMBASA, proceda à imediata nomeação e posse do agravante JOÃO MARIO DE ALMEIDA no emprego público efetivo e cargo de Operador de Processos de Água e Esgoto, para o qual logrou êxito com aprovação no concurso regido pelo Edital nº 01/2022 (ID 77439306).
Des. Jorge Barretto
Relator."
Em casos análogos ao presente o nosso Tribunal de Justiça, assim vem julgado:
PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA 2ª Vice Presidência Processo: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) N. 8023476-13.2023.8 .05.0000, de Órgão Julgador: 2ª Vice Presidência AGRAVANTE: ALEXSANDRO DOS SANTOS DE ASSIS, FABIANO PEREIRA DA SILVA, OSVALDO DE JESUS COSTA JUNIOR Advogado (s): Advogado (s) do reclamante: LUIG ALMEIDA MOTA AGRAVADO: COMPANHIA DE GAS DA BAHIA BAHIAGAS Advogado (s): Advogado (s) do reclamado: RENATO DINIZ DA SILVA NETO D E C I S Ã O Vistos, etc. Trata-se de recurso especial interposto pela EMPRESA BAIANA DE ÁGUAS E SANEAMENTO S.A . - EMBASA com fundamento no art. 105, inciso III, alínea a, da Constituição Federal, em face do acórdão que, proferido pela Quinta Câmara Cível, conheceu e deu provimento ao Agravo de Instrumento manejado pela parte recorrida, para reformar a decisão no sentido de deferir a tutela antecipada, determinando-se a nomeação imediata e posse dos então agravantes no emprego público efetivo de TÉCNICO DE PROCESSOS TECNOLÓGICOS - MECÂNICO E SISTEMAS A GÁS (Cargo 2035), nos quadros da Bahiagás, sob pena de multa diária. Para ancorar o seu recurso especial com suporte na alínea a, do permissivo constitucional, aduz o recorrente, em síntese, que o acórdão vergastado violou os arts. 300, 489, 927 e 1 .022, do Código de Processo Civil. Não foram apresentadas contrarrazões (ID 56749522). É o relatório. O apelo especial não reúne condições de ascender à Corte de destino . O aresto recorrido se encontra assim ementado (ID 47807036): "AGRAVO DE INSTRUMENTO. PREJUDICIAL DE PRESCRIÇÃO. REJEITADA. CONCURSO PÚBLICO PARA PROVIMENTO DE VAGAS DE TÉCNICO DE PROCESSOS TECNOLÓGICOS DA BAHIAGÁS . CANDIDATOS APROVADOS EM CADASTRO DE RESERVA. PRETERIÇÃO. CONTRATAÇÃO DE TRABALHADORES TEMPORÁRIOS PARA EXECUTAR AS FUNÇÕES INERENTES AO CARGO PARA O QUAL OS AGRAVANTES FORAM APROVADOS. PRECEDENTE DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM REPERCUSSÃO GERAL . DECISÃO REFORMADA. AGRAVO INTERNO PREJUDICADO. AGRAVO DE INSTRUMENTO CONHECIDO. DADO PROVIMENTO .
" Da análise das razões recursais, constata-se que o recorrente pretende reexaminar o mérito do acórdão que deferiu a tutela antecipada pleiteada nos autos. Todavia, consoante jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, "não é cabível recurso especial para reexaminar decisão que defere ou indefere liminar ou antecipação de tutela, em razão da natureza precária da decisão, sujeita à modificação a qualquer tempo, devendo ser confirmada ou revogada pela sentença de mérito". Deste modo, incide na espécie, por analogia, o óbice da Súmula nº 735, do Supremo Tribunal Federal. Súmula 735: Não cabe recurso extraordinário contra acórdão que defere medida liminar . Na esteira deste entendimento: PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. INOCORRÊNCIA . TUTELA ANTECIPADA. REQUISITOS. EXAME. IMPOSSIBILIDADE . SÚMULA 735 DO STF. INCIDÊNCIA. 1. O Plenário do STJ decidiu que "aos recursos interpostos com fundamento no CPC/1973 (relativos a decisões publicadas até 17 de março de 2016) devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele prevista, com as interpretações dadas até então pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça" (Enunciado Administrativo n . 2). 2. Não há violação do art. 1 .022 do CPC/2015 quando o acórdão impugnado aprecia fundamentadamente a controvérsia, apontando as razões do seu convencimento, ainda que em sentido contrário à pretensão recursal. 3. Em conformidade com o disposto na Súmula 735 do Supremo Tribunal Federal, o Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que "não é cabível recurso especial para reexaminar decisão que defere ou indefere liminar ou antecipação de tutela, em razão da natureza precária da decisão, sujeita à modificação a qualquer tempo, devendo ser confirmada ou revogada pela sentença de mérito" (STJ, AgRg no AREsp n. 438 .485/SP, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, DJe de 17/02/2014). 4. A natureza precária e provisória do juízo de mérito desenvolvido em sede liminar, fundado na mera verificação da ocorrência do periculum in mora e da relevância jurídica da pretensão deduzida pela parte interessada, não enseja o requisito constitucional do esgotamento das instâncias ordinárias, indispensável ao cabimento dos recursos extraordinário e especial, conforme exigido expressamente na Constituição Federal - "causas decididas em única ou última instância" . 5. Agravo interno desprovido. (AgInt no AREsp 1047253/PR, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 12/08/2019, DJe 20/08/2019) Ante o exposto, inadmito o presente recurso especial . Publique-se. Intimem-se. Salvador (BA), 06 de fevereiro de 2024. Desembargador José Alfredo Cerqueira da Silva 2º Vice-Presidente FB
(TJ-BA - Agravo de Instrumento: 80234761320238050000, Relator.: JOSE ALFREDO CERQUEIRA DA SILVA, Data de Julgamento: 06/02/2024, 2ª VICE-PRESIDÊNCIA, Data de Publicação: 27/02/2024)
PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA Quinta Câmara Cível Processo: APELAÇÃO (CÍVEL) n. 8000481-68.2018.8 .05.0036 Órgão Julgador: Quinta Câmara Cível APELANTE: EMPRESA BAIANA DE ÁGUAS E SANEAMENTO S/A - EMBASA Advogado (s): TIAGO AZEVEDO MOURA, BENEVAL LOBO BOA SORTE APELADO: LEANDRO DE MIRANDA QUEIROZ e outros Advogado (s):EDER ADRIANO NEVES DAVID ACORDÃO EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. CONCURSO PÚBLICO . EMPRESA BAIANA DE ÁGUA E SANEAMENTO S/A - EMBASA. CARGO DE OPERADOR DE PROCESSO DE ÁGUA E ESGOTO. CANDIDATOS APROVADOS FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTO NO EDITAL. CONTRATAÇÕES A TÍTULO PRECÁRIO REALIZADAS PELA EMBASA DENTRO DO PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME . PRETERIÇÃO CONFIGURADA. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO QUE SE CONVOLA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. JURISPRUDÊNCIA FIRMADA PELAS CORTES SUPERIORES, INCLUSIVE PELO STF, EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA . MANUTENÇÃO QUE SE IMPÕE. RECURSO IMPROVIDO.
I - A tese jurídica sedimentada no âmbito do STF, em sede de repercussão geral, dispõe que a mera expectativa de direito daqueles candidatos aprovados fora do número de vagas previsto no edital convola-se em direito subjetivo à nomeação quando, dentro do prazo de validade do certame, há contratação ou manutenção de profissionais a título precário em detrimento daqueles que lograram êxito no concurso público.
II - In casu, a Embasa convocou os candidatos classificados dentro do número de vagas e há nos autos demonstração da existência de profissionais contratados a título precário em número suficiente a alcançar a colocação dos apelados, classificados nas 14ª e 15ª posições, restando patente o seu direito à nomeação .
A C Ó R D Ã O Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível nº 8000481-68.2018.8.05 .0036, em que é Apelante a Empresa Baiana de Água e Saneamento S/A - EMBASA e Apelados Leandro de Miranda Queiroz e Márcio Silva Caldeiras. Acordam os Desembargadores integrantes da Turma Julgadora da Quinta Câmara Cível, do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, à unanimidade de votos, em negar provimento ao apelo, nos termos das razões a seguir expendidas.
(TJ-BA - APL: 80004816820188050036, Relator.: MARCIA BORGES FARIA, QUINTA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 28/11/2018)
Nítido de registro o parecer da Exma. Procuradora de Justiça em que opinou pelo provimento deste recurso.
No caso dos autos, entendo estarem presente os requisitos para a obtenção da tutela antecipada recursal, aqui concedida, no sentido de determinar a nomeação e posse do Agravante. Ademais, verifica-se fartamente nos autos provas suficientes quanto ao risco de dano irreparável ou de difícil reparação por parte do Recorrido.
Outrossim, o periculum in mora está devidamente demonstrado pelo Agravante, porquanto a tutela obtida visou assegurar direito à nomeação do concurso que logrou êxito e fora preterido por contratação arbitrária, garantia constitucional. Além de que, constata-se a existência de fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação que poderia ocorrer com a expiração do concurso público.
Destarte, presentes o fumus boni iuris e o periculum in mora, concomitantemente, por isso merece provimento o presente recurso.
No que diz respeito ao prazo para o cumprimento da medida fixado por esta relatora, entendo ser razoável, eis que a determinação de nomeação, com a publicação do edital para convocação do candidato, não tem maiores dificuldades, pois basta a elaboração do Edital de Convocação.
Ressalte-se que, a Suspensão de Liminar nº 1.070/BA (Rel. Min. Luís Roberto Barroso, de 01/07/2025) e pela Presidência deste Egrégio Tribunal de Justiça, nos autos da Suspensão de Liminar nº 8015357-92.2025.8.05.0000, em que fora suspenso os efeitos de decisões proferidas em diversos processos do mesmo concurso (Edital nº 01/2022), desta demanda, não tem o condão de interferir no julgamento do presente Agravo de Instrumento, conforme dicção do § 4º do art. 354 do Regimento Interno desse Tribunal de Justiça, in verbis:
“Art. 354 – Poderá o Presidente do Tribunal, a requerimento do Ministério Público, de pessoa jurídica de direito público ou concessionária de serviço público interessada, em caso de manifesto interesse público ou de flagrante ilegitimidade, e para evitar grave lesão à ordem, à saúde, à segurança e à economia públicas, suspender, em decisão fundamentada, a execução de liminar ou de sentença nas ações movidas contra o Poder Público ou seus agentes, proferida por Juiz de primeiro grau de jurisdição.
(…).
§ 4° A interposição do agravo de instrumento contra liminar concedida nas ações movidas contra o Poder Público e seus agentes não prejudica nem condiciona o julgamento do pedido de suspensão a que se refere este artigo.
Repita-se, o fundamento central contido nos processos de Suspensões de Liminar, acima citados, que suspenderam os efeitos das decisões foi o reconhecimento de que tais provimentos liminares causam grave lesão à ordem e à economia pública. Contudo, não adentram ao mérito do caso concreto. A suspensão é um incidente de natureza excepcional, com finalidade específica de evitar grave lesão à ordem, à saúde, à segurança e à economia públicas, e não se confunde com um recurso, que sim, visa reformar a decisão ao analisar o mérito, razão pela qual não propicia a devolução do conhecimento da matéria para eventual reforma.
Vejamos o artigo sobre Suspensão de Liminar e de Sentença (art. 4º da Lei 8.437/1992):
“Para o STF, consiste em um meio processual autônomo à disposição das pessoas jurídicas de direito público e do Ministério Público, para buscar a sustação com objetivo de salvaguardar o interesse público primário.
Nesse sentido, o STJ entende que a suspensão de segurança é medida excepcional, que NÃO tem natureza jurídica de recurso, razão pela qual NÃO admite a devolução do conhecimento da matéria de mérito da controvérsia para o eventual reexame ou reforma.
Ou seja, o limite da cognição dos Tribunais quando da análise da SLS restringe-se à aferição da presença dos requisitos do caput do artigo 4º.
Portanto, a Presidência dos Tribunais não vai analisar se decisão está correta ou não (mérito da decisão), mas sim se há necessidade de evitar grave lesão à ordem, à saúde, à segurança e à economia pública.
Desse modo, a suspensão de liminar e sentença NÃO PODE ser manejada como sucedâneo recursal, ou seja, no lugar do recurso cabível ou após a análise do recurso cabível.”
(Frederico Tadeu Borlot Peixoto. Analista Judiciário - Área Judiciária do TRF da 4ª região. Pós-graduado em Direito Administrativo)
Por essa razão, afere-se a existência dos elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo, que pode advir ao Agravante, pois poderá ser privado de sua remuneração – verba alimentar impostergável -, até o julgamento definitivo da Ação de origem.
Dito isso, por vislumbrar prejuízo ao Agravante caso não seja nomeado ao cargo público, o provimento do presente recurso é medida que se impõe.
Ante o exposto, DÁ-SE PROVIMENTO ao presente Agravo de Instrumento, para confirmar a tutela de urgência deferida, que determinou que a Agravante/EMPRESA BAIANA DE ÁGUAS E SANEAMENTO S/A - EMBASA proceda, no prazo de 72 (setenta e duas) horas, a nomeação e posse do Agravante - MARIO CESAR LEMOS MENDES - no cargo de Operador de Processos de Água e Esgoto, para a Unidade de Saubara para o qual logrou êxito com aprovação no concurso regido pelo Edital nº 01/2022, mantida a multa diária anteriormente fixada em R$ 300,00 (trezentos reais). Em razão do provimento ora concedido, JULGA-SE PREJUDICADO o Agravo Interno de ID 77783142.
Salvador/BA,
Desa. Lisbete Maria Teixeira Almeida Cézar Santos
Relatora
2/S