10. Vige, no direito brasileiro, o princípio da presunção da inocência, segundo o qual ninguém pode ser considerado culpado até que haja uma sentença condenatória final. Depreende-se, assim, que o réu é presumido inocente, incumbindo à acusação comprovar o cometimento do crime, deixando inconteste a autoria e materialidade.  

11. No presente caso, no que concerne ao crime de roubo, a materialidade e a autoria delitiva estão demonstradas, sendo suficientes para embasar o édito condenatório. Diante dos depoimentos das testemunhas, somado às informações prestadas pela vítima, depreende-se que o réu agiu em comunhão de ações e desígnios com seu primo Rafael, de modo que praticou o crime de roubo majorado contra a vítima Osvando Aragão Oliveira. 

12. Ficou atestado que o Acusado perpetrou o delito de roubo, dado que ocorreu a ofensa aos seguintes bens jurídicos: de um lado, o patrimônio, tomar posse da res furtiva, como afirmado pela vítima e pela testemunha em seus depoimentos; e, de outro, a liberdade e a integridade física ou psíquica do ofendido, em razão da violência empregada por meio da arma de fogo utilizada pelo comparsa do ora réu. Nesse diapasão, a prova realizada durante a fase de julgamento, vale dizer, sujeita ao contraditório, em complementação com os elementos coletados na fase inquisitorial, são capazes de comprovar suficientemente a materialidade e a autoria dos delitos de roubo pelo acusado, que atraiu a vítima até a rua sem saída, onde o comparsa, Rafael, com a arma de fogo e mediante grave ameaça, subtraiu os pertences da vítima ouvida em juízo. 

13. Em atendimento à teoria monista ou unitária adotada pelo Código Penal, apesar do réu não ter praticado a violência elementar do crime de roubo, conforme o entendimento consagrado por este Superior Tribunal de Justiça, havendo prévia convergência de vontades para a prática de tal delito, as circunstâncias objetivas da prática criminosa comunica-se ao coautor, mesmo não sendo ele o executor direto do gravame. (STJ - AgRg no AREsp: 2127610 SP 2022/0147220-5, Data de Julgamento: 16/08/2022, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 22/08/2022). 

14. No mais, não se cuidou aqui de participação de menor importância, pois segundo a doutrina, as contribuições objetivas para o fato podem consistir: a) na realização integral das características do tipo; b) na realização parcial dessas características ou, mesmo, c) na ausência da realização de qualquer característica do tipo, desde que a ação atípica realizada pelo coautor seja necessária para realizar o fato típico. Nesta última modalidade, enquadra-se a coautoria do roubo, no caso concreto, haja vista que o réu atraiu a vítima para o local onde o comparsa, utilizando-se de arma de fogo, realizou a subtração dos bens da vítima. Reitere-se: "não é necessário que todos os agentes pratiquem o verbo descrito no tipo; basta que a sua conduta, atípica, se isoladamente observada, seja essencial para a realização do fato típico. Dessa forma, em se tratando de coautoria, todos os agentes respondem pela prática do mesmo delito praticado" (AgReg no AREsp n. 465.499/ES, rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, j. em 28.4.2015). Assim, considerado em sua inteireza o acervo probatório dos autos, cumpre mencionar o parecer ministerial, que, em semelhante compreensão, vislumbra que o réu se encontrava consciente e teve papel necessário para realização do fato típico. 

15. Em razão das provas judiciais produzidas, não é possível acolher os pedidos de reconhecimento da participação de menor importância do apelante na empreitada criminosa, aplicando-se a causa de diminuição de pena no grau máximo de 1/3 (um terço), bem como de afastamento da majorante do concurso de pessoas, em razão do conluio entre réu e seu primo na empreitada criminosa. 

16. Nas razões do recurso, o réu postula ainda pela exclusão da pena de multa, face sua hipossuficiência financeira, ou, subsidiariamente, a sua redução. Da simples leitura do preceito do art. 157 do Código Penal, constata-se que a presença das sanções que devem ser aplicadas cumulativamente, sendo uma privativa de liberdade, e outra de multa, que, nos moldes do art. 49 do Código Penal, deve ser fixada entre 10 (dez) a 360 (trezentos e sessenta) dias-multa.  

17. A aplicação da pena pecuniária é cogente, caracterizando-se como uma das espécies de sanção, sendo inafastável, não havendo previsão legal para sua dispensa, observada a sua proporcionalidade, ainda que alegada condição de hipossuficiência/pobreza/ desemprego, sob pena de violar o princípio constitucional da legalidade. 

18. Pena do réu fixada adequadamente, em 5 (cinco) anos, 4 (quatro) meses de reclusão, a ser cumprida, inicialmente, em regime semiaberto, e ao pagamento de 13 (treze) dias-multa, cujo valor unitário é fixado no mínimo legal. 

IV. Dispositivo 

19. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E DESPROVIDO, mantendo incólume a sentença em todos os seus termos. 

ACÓRDÃO 

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal nº 0001716-31.2017.8.05.0138, em que figura como apelante ROBERTO SANTOS DE JESUS e apelado o MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DA BAHIA. 

ACORDAM os Desembargadores integrantes da 1ª Turma da Segunda Câmara Criminal do Tribunal de Justiça da Bahia, à unanimidade, em CONHECER EM PARTE E NEGAR PROVIMENTO ao recurso de Apelação, nos termos do voto do Relator. 

Sala das Sessões, 

Presidente 

Des. Geder Luiz Rocha Gomes 

Relator 

Procurador(a) de Justiça 

Versam os autos sobre Apelação Criminal interposta pelo réu ROBERTO SANTOS DE JESUS (id. 80025419), irresignado com a sentença primeva, que julgou parcialmente procedente a denúncia, condenando ambos os acusados, pela prática do crime previsto no artigo 157, § 2º, inciso II, do Código Penal (roubo majorado pelo concurso de pessoas), sendo aplicada uma pena definitiva de 5 (cinco) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, a ser cumprida, inicialmente, em regime semiaberto, e 13 (treze) dias-multa, com valor unitário de 1/30 (um  trigésimo) do salário mínimo nacional vigente à época do fato. 

A apelação interposta pelo réu (id. 80025419) tem como pedidos: a) reconhecimento da participação de menor importância do apelante na empreitada criminosa, aplicando-se a causa de diminuição de pena no grau máximo de 1/3 (um terço); b) o afastamento da majorante do emprego de arma de fogo, ao argumento de que ‘’ Se a arma não é apreendida e periciada, tampouco se faz a prova de sua lesividade, deve haver o decote da majorante’; c) o afastamento da majorante do concurso de agentes, ante a alegação de que “NÃO restou demonstrado de forma contundente a presença do liame subjetivo entre o Apelante e o corréu”; d) fixação da pena em grau mínimo, com regime inicial aberto; e) cumprimento da pena em regime aberto com uso de tornozeleira eletrônica, ou que seja deferida a possibilidade do Apelante de cumprir a pena em prisão domiciliar; f)  Por fim, pugnam pela reforma da condenação à pena de multa e  que seja concedido o benefício da Justiça Gratuita. 

Em sede de contrarrazões (id. 80025431), o Ministério Público refutou os argumentos do apelo interposto, pugnando pelo desprovimento do recurso. 

Vieram os autos à Segunda Instância, onde, distribuídos a esta Colenda Câmara Criminal, coube-me a relatoria. 

Remetidos os autos à Douta Procuradoria de Justiça, a ilustre Procuradora de Justiça Sheila Cerqueira Suzart opinou pelo conhecimento parcial e desprovimento do Recurso interposto, nos termos do parecer ministerial de ID 75713392. Compreendeu que a alegada ausência de vagas no estabelecimento prisional compatível com o regime semiaberto, a avaliação acerca da prisão domiciliar no contexto de execução penal e o pedido de assistência judiciária gratuita não devem ser passíveis de conhecimento, uma vez que não cabe sua apreciação neste momento processual. Outrossim, destacou que “o Juízo a quo não reconheceu a majorante da arma de fogo (art. 157, § 2º-A, inc. I, do Código Penal) na sentença”, de modo que “inexiste prejuízo a ser reparado, o que torna inviável a apreciação do pleito em sede recursal”.  

Assim, examinados os autos, lancei o presente relatório e o submeti à apreciação do eminente Revisor, que pediu a inclusão do feito em pauta de julgamento. 

Salvador, data da assinatura eletrônica. 

1. DA ADMISSIBILIDADE RECURSAL 

Com relação ao cabimento da apelação, Aury Lopes Júnior1 afirma que: “é a exigência de que inexista uma decisão imutável e irrevogável, ou seja, não se tenha operado a coisa julgada formal. Uma decisão é apelável porque não preclusa.” Já com relação à adequação, é “vista como a correção do meio de impugnação eleito pela parte interessada, também abrange a regularidade formal da interposição do recurso.”  

Sobre o recurso de apelação, Aury Lopes Júnior2 também assevera: “Na visão de DALIA e FERRAIOLI3, l’appello è il mezzo di impugnazione ordinário che consente ad un giudice di grado superiore di rivedere, in forma “critica”, il giudizio pronunciato dal giudice di primo grado. É um meio de impugnação ordinário por excelência (podendo ser total ou parcial), que autoriza um órgão jurisdicional de grau superior a revisar, de forma crítica, o julgamento realizado em primeiro grau. O “revisar de forma crítica” deve ser compreendido na mesma perspectiva de CARNELUTTI, anteriormente referida, de que os recursos são “la crítica a la decisión”, posto que, etimologicamente, criticar não significa outra coisa que julgar, e o uso deste vocábulo tende a significar aquele juízo particular que tem por objeto outro juízo, isto é, o juízo sobre o juízo e, dessa maneira, um juízo elevado à segunda potência.” 

Já para o Preclaro Guilherme de Souza Nucci4: “Cuida-se de recurso contra decisões definitivas, que julgam extinto o processo, apreciando ou não o mérito, devolvendo ao tribunal amplo conhecimento da matéria5. Essa seria, a nosso ver, a melhor maneira de conceituar a apelação, embora o Código de Processo Penal tenha preferido considerá-la como o recurso contra as sentenças definitivas, de condenação ou absolvição, e contra as decisões definitivas ou com força de definitivas, não abrangidas pelo recurso em sentido estrito.” 

Gustavo Henrique Badaró acrescenta sobre o conceito e antecedentes históricos6: “A apelação é o recurso ordinário por excelência, visando à reapreciação de matéria de fato e de direito. É cabível, inclusive, quando houver provas novas. Sua finalidade é a correção de error in iudicando (reforma da decisão) ou error in procedendo (anula a decisão) das sentenças. Prevalece o entendimento de que sua origem histórica é a appellatio dos romanos. No regime português, a apelação ingressou por meio das querimas ou querimonias dos Foraes chegando às Ordenações Manuelinas, recebendo reformulações, até chegar ao modelo de t. 68 a 83 do L. III das Ordenações Filipinas. Entre nós, sua referência pode ser buscada no Regulamento 737, de 21.11.1950.” 

Em relação aos requisitos de admissibilidade, novamente Aury Lopes Júnior assim dispõe7: 

“ =>Requisitos objetivos: 

→ Cabimento e adequação: pode ser interposta por petição ou termo nos autos, nos casos previstos no art. 593.  

→ Art. 593, II: é residual em relação à taxatividade do RSE, cabendo em relação às decisões interlocutórias mistas não abrangidas pelo art. 581.  

→ Art. 593, III: o inciso III dirige-se exclusivamente às decisões proferidas pelo Tribunal do Júri. Nas alíneas “a” e “d”, se acolhido o recurso, a consequência será a realização de novo júri. Nas alíneas “b” e “c”, acolhendo o recurso, o tribunal faz a retificação se enviar a novo júri.  

→ Art. 593, § 3º: decisão manifestamente contrária à prova dos autos é aquela completamente dissociada da prova dos autos, sem qualquer apoio no processo. O que se entende por “mesmo motivo”? Significa novo recurso com base na letra “d”, sendo irrelevante a tese sustentada. Quanto ao cabimento do recurso de apelação, por parte do acusador, com base no art. 593, III, d, quando o réu é absolvido no quesito genérico da absolvição, existe uma divisão no STJ e uma importante decisão do STF no sentido do não cabimento.  

→ Tempestividade: 5 dias para interposição (art. 593) e 8 dias para razões. Assistente: 5 dias habilitado – 15 dias não habilitado.  

→ Preparo: exige-se nas ações penais privadas. 

=>Requisitos subjetivos: 

→ Legitimidade (art. 577) e gravame/prejuízo.” 

Volvendo olhares para os autos, verificada a tempestividade do recurso em tela, bem como a presença dos demais requisitos de admissibilidade exigidos para o manejo, deverá ser conhecido. 

Contudo, impende destacar que este deve ser parcialmente conhecido, vejamos.  

1.1. Da gratuidade da justiça 

De forma preliminar, o acusado solicita que lhe seja concedida a benesse da gratuidade da justiça. 

Todavia, tal pleito não prospera, visto que o momento de se aferir a situação dos condenados para eventual suspensão da exigibilidade do pagamento das custas processuais é a fase de execução, nos termos do art. 66, III, alínea “f”, da Lei de Execução Penal, que dispõe sobre a competência para apreciar os pleitos relativos à gratuidade da justiça é do Juízo da Execução. 

A condenação do Réu ao pagamento das custas processuais é uma consequência da sentença penal condenatória, conforme imposto pelo art. 804 do Código de Processo Penal, devendo o pedido de isenção ser decidido pelo Juízo das Execuções Penais, competente para o caso, após avaliação do estado de hipossuficiência econômica do apenado. 

Nesse contexto, o órgão com atribuição para analisar o pedido de gratuidade da justiça é o Juízo da Execução, o qual, diante de circunstâncias concretas, poderá verificar a hipossuficiência econômica do agente e outorgar-lhe o favor esculpido no artigo 5º LXXIV da Constituição Federal e no artigo 98 do CPC. 

Nesse sentido, este E. Tribunal de Justiça já se manifestou, vejamos: 

APELAÇÃO CRIMINAL. FURTO PRIVILEGIADO. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. CUMPRIMENTO INTEGRAL DA PENA. NÃO COMPROVADO. PRELIMINAR REJEITADA. ABSOLVIÇÃO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. REINCIDÊNCIA. APLICAÇÃO. INCABÍVEL. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. DISPENSA DO PAGAMENTO DAS CUSTAS E MULTA. IMPOSSIBILIDADE. SANÇÃO PENAL. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. DE OFÍCIO, ALTERADA A PENA PECUNIÁRIA APLICADA.  

A ausência de comprovação do pagamento da pena pecuniária pelo agente inviabiliza o imediato reconhecimento da extinção da punibilidade pelo cumprimento da reprimenda. A reincidência delitiva demonstra, em geral, a existência de relevante grau de ofensividade e periculosidade social, requisitos necessários para o reconhecimento do princípio da insignificância. Inexiste previsão legal que fundamente a exclusão da pena de multa pelo juízo de conhecimento, por se tratar de sanção penal. Cabe ao juízo da execução a análise da eventual condição de miserabilidade do condenado, para fins de isenção das custas processuais e multa, ante a possibilidade de alteração da situação financeira daquele entre a data da condenação e a concreta execução da sentença condenatória. Deve a pena de multa deter como parâmetro a reprimenda corporal dosada ao agente, sob pena de mácula ao princípio da proporcionalidade. (TJ-BA - APL: 05308413920198050001, Relator: INEZ MARIA BRITO SANTOS MIRANDA, SEGUNDA CAMARA CRIMINAL - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: 06/08/2021) 

APELAÇÃO CRIMINAL. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO (ART. 14 DA LEI Nº 10.826/03). RECURSO DA DEFESA. INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL. RECURSO CONHECIDO EM PARTE, E, NESSA EXTENSÃO, PROVIDO.  

I - A matéria atinente à isenção de custas e gratuidade da justiça está disposta no art. 12 da Lei nº 1.060/50, sendo de competência do Juízo da Vara das Execuções Penais. 

II - Em observância ao princípio do in dubio pro reo, não existindo certeza acerca da autoria delitiva, não há como manter a condenação do Apelante.   

(TJ-BA - APL: 05614986620168050001, Relator: NAGILA MARIA SALES BRITO, SEGUNDA CAMARA CRIMINAL - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: 12/05/2021) 

Pelo exposto, a análise do referido pedido de gratuidade da justiça ensejaria supressão de instância –, o que não se pode admitir –, razão pela qual não se conhece desta súplica. 

1.2 Da majorante do emprego de arma de fogo 

Nas razões recursais, o réu aduz que “Não houve apreensão da arma de fogo e consequentemente também não houve perícia no armamento que justifique a aplicação da majorante prevista no art. 157, § 2º, I, do Código Penal”.  

Sustenta que “Se a arma de fogo não for apreendida, periciada ou sua utilização NÃO for comprovada de forma inequívoca, a aplicação da majorante deve ser afastada. Se a arma NÃO é apreendida e periciada, tampouco se faz a prova de sua lesividade, deve haver o decote da majorante”.  

Deste modo, defende que “NÃO tendo a arma sido apreendida e periciada e inexistindo nos autos meios para se aferir a sua real potencialidade lesiva, necessário o decote da majorante.” Assim, requer o afastamento da majorante do emprego de arma de fogo. 

Da leitura da sentença vergastada, evidencia-se que o magistrado de primeiro grau, na fixação da pena, não houve majoração da pena pelo emprego de arma de fogo, apenas tendo ocorrido a aplicação da causa de aumento de pena relativa ao concurso de agentes: 

Ante o exposto, JULGO PROCEDENTE a pretensão punitiva estatal para CONDENAR o réu ROBERTO SANTOS DE JESUS nas penas do art. 157, § 2º, inciso II do Código Penal. 

Passo à dosimetria da pena, em observância ao sistema trifásico: 

A) Primeira fase: Na análise das circunstâncias judiciais do art. 59 do CP: 

- Culpabilidade: normal à espécie; 

- Antecedentes: não possui antecedentes criminais negativos; 

- Conduta social: não há elementos nos autos que a desabonem; 

- Personalidade: não existem elementos técnicos para sua aferição; 

- Motivos do crime: próprios do tipo penal; 

- Circunstâncias do crime: normais à espécie; 

- Consequências do crime: não ultrapassaram o resultado típico; 

- Comportamento da vítima: em nada contribuiu para o crime. 

Todas as circunstâncias judiciais são favoráveis ao réu, razão pela qual fixo a pena-base no mínimo legal de 4 (quatro) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa. 

B) Segunda fase: Inexistem agravantes ou atenuantes a serem consideradas. 

C) Terceira fase: Presente a causa de aumento do concurso de agentes (art. 157, §2º, II), majoro a pena em 1/3, por ser esta a fração mais adequada ao caso concreto, considerando a participação de dois agentes no crime e o grau de organização demonstrado, resultando em 5 (cinco) anos e 4 (quatro) meses de reclusão e 13 (treze) dias-multa. [...] 

Evidente, portanto, que não tendo havido a majoração da pena aplicada ao recorrente em virtude de possível utilização de arma de fogo quando do cometimento do delito, não há que se falar em interesse recursal quanto ao pedido formulado pelo apelante de afastamento da majorante do emprego de arma de fogo. Em síntese, inexiste razão para a defesa em sede recursal postular essa pretensão, ante a evidente ausência de interesse recursal. 

Em igual sentido, o Ministério público, em seu parecer, afirmou (id. 81796502): 

No que concerne ao pleito de afastamento da causa de aumento de pena prevista no art. 157, § 2º-A, inc. I, do Código Penal (emprego de arma de fogo), o recurso igualmente não comporta conhecimento. Com efeito, inexiste interesse recursal nesse ponto, uma vez que o próprio Juízo a quo não reconheceu a majorante do emprego de arma de fogo na sentença, tampouco a aplicou na dosimetria da pena, conforme se depreende da análise do édito condenatório. O interesse recursal pressupõe sucumbência, ou seja, a necessidade de reformar uma decisão que tenha causado prejuízo à parte Recorrente. No caso em exame, como o Juízo a quo não reconheceu a majorante da arma de fogo (art. 157, § 2º-A, inc. I, do Código Penal) na sentença, inexiste prejuízo a ser reparado, o que torna inviável a apreciação do pleito em sede recursal. Logo, tal pleito não merece ser conhecido. 

Assim, não se conhece deste pedido, por ausência de interesse recursal, uma vez que não houve aplicação da majorante do emprego de arma de fogo em primeiro grau de jurisdição, consoante se depreende da leitura do capítulo acerca da fixação da dosimetria da pena na sentença primeva. 

1.3 Do uso de tornozeleira eletrônica ou cumprimento da pena em prisão domiciliar  

O sentenciado, em seu apelo, pugna também pela modificação do regime de cumprimento da pena. No ensejo, almeja cumprimento em regime aberto com uso de tornozeleira eletrônica ou a prisão domiciliar ao Apelante. 

Alega que “O Conjunto prisional de Jequié não tem compatibilidade para manutenção e aplicação do regime semiaberto. Ademais o Conjunto prisional está localizado a 50 (cinquenta) quilômetros da comarca da condenação, onde o Apelante reside.” Por tais razões, pede que o cumprimento da pena ocorra em regime aberto,” com uso de tornozeleira eletrônica, afim de que o Apelante possa desenvolver suas atividades laborais e manutenção e guarda da sua filha menor”.  Subsidiariamente pleiteia que “seja deferida a possibilidade do Apelante de cumprir a pena em prisão domiciliar, em virtude da ausência de vagas em estabelecimento compatível com o regime semiaberto”. 

Decerto que, no caso concreto, ainda não há o início do cumprimento da pena estabelecida, e que tais questões levantadas pelo recorrente em seu apelo estão diretamente vinculadas à execução penal, de modo que a verificação das referidas alegações deve ocorrer no momento adequado e perante o juízo competente, qual seja, o juízo da execução penal, quando do cumprimento da sanção privativa de liberdade. 

Destaca-se, nesta linha de intelecção, o opinativo ministerial (id. 81796502), que passa a compor a fundamentação deste voto: 

Nos termos do art. 66, inc. III, alínea "c", da Lei de Execução Penal (Lei nº. 7.210/1984), incumbe exclusivamente ao Juízo da Execução Penal deliberar sobre matérias relativas ao cumprimento da pena, o que inclui também eventuais substituições da pena privativa de liberdade por modalidades alternativas, como a prisão domiciliar ou o monitoramento eletrônico.  

Cabe igualmente a esse Juízo, no curso da execução penal, a apreciação acerca da existência de condições materiais e estruturais para o cumprimento da reprimenda imposta, notadamente quanto à disponibilidade de vagas nos estabelecimentos prisionais adequados ao regime fixado na sentença.  

No caso concreto, inexiste trânsito em julgado, de modo que ainda não há execução da pena, sendo vedado o exame de benefícios prisionais cuja concessão pressupõe o efetivo início do cumprimento da pena.  

Acrescente-se, ainda, que a alegada ausência de vagas no estabelecimento prisional compatível com o regime semiaberto, embora possa ensejar medidas excepcionais no curso da execução, igualmente deve ser analisada pelo Juízo competente após o início do cumprimento da pena.  

A antecipação dessa deliberação em sede recursal contraria o sistema legal de competência e o devido processo legal na execução penal. Inclusive, nesse sentido, o Superior Tribunal de Justiça possui entendimento consolidado de que a avaliação acerca da prisão domiciliar no contexto de execução penal deve ser feita pelo Juízo da Execução, vedando-se a antecipação de tal análise quando sequer houve o início do cumprimento da pena: 

[...]  

Dessa forma, por se tratar de matéria afeta exclusivamente ao Juízo da Execução Penal e cuja análise pressupõe o efetivo início do cumprimento da pena, mostra-se juridicamente inviável sua apreciação em sede de apelação criminal. Assim, impõe-se o não conhecimento do pedido formulado pela Defesa, por se revelar prematuro e processualmente incabível neste momento processual. 

Diante das razões acima elencadas, não se conhece dos pleitos relativos à concessão de prisão domiciliar ou cumprimento da pena em regime aberto, com uso de tornozeleira eletrônica. 

2. DO MÉRITO 

Segundo a peça acusatória, "[...] no dia 10 de novembro de 2016, por volta das 12h30min, no Bairro Casca, na localidade conhecida como "PONTILHÃO", nesta cidade de Jaguaquara/BA, o denunciado, acompanhado por seu primo RAFAEL SANTOS GONÇALVES, (já denunciado e com ação penal em fase final), mediante grave ameaça, com uso de arma de fogo, anunciou assalto, subtraindo do mototaxista OSVANDO ARAGÃO OLIVEIRA, 01 (um) aparelho celular LG, modelo K100 4G, IMEI 357724070817410, 01 (um) capacete de motocicleta, cor preto e a importância de R$ 600,00 (seiscentos reais) [...] o DENUNCIADO solicitou uma corrida de mototáxi a vítima, pedindo para ser transportado até o Bairro Casca, quando, ao chegar na localidade do “PONTILHÃO”, RAFAEL SANTOS GONÇALVES (já denunciado) esperava com uma arma, anunciando o assalto e subtraindo os pertencentes acima declinados”. 

A douta autoridade sentenciante, por sua vez, reconheceu que o Acusado perpetrou o delito que lhe foi imputado, classificado no artigo 157, § 2º, inciso II do Código Penal (roubo majorado pelo concurso de pessoas), razão pela qual deve o réu arcar com as consequências do seu comportamento ilícito. 

A sentença (id. 80025310) condenou o apelante a uma pena definitiva de 5 (cinco) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, a ser cumprida, inicialmente, em regime semiaberto, e ao pagamento de 13 (treze) dias-multa, cujo valor unitário é fixado no mínimo legal, sob os fundamentos parcialmente transcritos abaixo: 

Em suma, a materialidade e autoria do delito estão sobejamente demonstradas pelo conjunto probatório, em especial:  

a) O depoimento firme e coerente da vítima; 

b) A delação do corréu Rafael Santos Gonçalves; 

c) O modus operandi empregado, que evidencia prévio planejamento e divisão de tarefas; 

d) A apreensão da res furtiva, confirmando a consumação do delito. 

III - DISPOSITIVO 

Ante o exposto, JULGO PROCEDENTE a pretensão punitiva estatal para CONDENAR o réu ROBERTO SANTOS DE JESUS nas penas do art. 157, § 2º, inciso II do Código Penal. 

Passo à dosimetria da pena, em observância ao sistema trifásico: 

A) Primeira fase: Na análise das circunstâncias judiciais do art. 59 do CP: 

- Culpabilidade: normal à espécie; 

- Antecedentes: não possui antecedentes criminais negativos; 

- Conduta social: não há elementos nos autos que a desabonem; 

- Personalidade: não existem elementos técnicos para sua aferição; 

- Motivos do crime: próprios do tipo penal; 

- Circunstâncias do crime: normais à espécie; 

- Consequências do crime: não ultrapassaram o resultado típico; 

- Comportamento da vítima: em nada contribuiu para o crime. 

Todas as circunstâncias judiciais são favoráveis ao réu, razão pela qual fixo a pena-base no mínimo legal de 4 (quatro) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa. 

B) Segunda fase: Inexistem agravantes ou atenuantes a serem consideradas. 

C) Terceira fase: Presente a causa de aumento do concurso de agentes (art. 157, §2º, II), majoro a pena em 1/3, por ser esta a fração mais adequada ao caso concreto, considerando a participação de dois agentes no crime e o grau de organização demonstrado, resultando em 5 (cinco) anos e 4 (quatro) meses de reclusão e 13 (treze) dias-multa. 

REGIME INICIAL E DEMAIS PROVIDÊNCIAS 

Fixo o regime inicial SEMIABERTO para cumprimento da pena, nos termos do art. 33, §2º, "b" do CP, considerando o quantum da pena aplicada e as circunstâncias judiciais favoráveis. 

O valor do dia-multa será o mínimo legal de 1/30 do salário mínimo vigente à época dos fatos, considerando a situação econômica do réu. 

A apelação interposta pelo réu (id. 80025419) apresentou os seguintes pedidos: a) reconhecimento da participação de menor importância do apelante na empreitada criminosa, aplicando-se a causa de diminuição de pena no grau máximo de 1/3 (um terço); b) o afastamento da majorante do emprego de arma de fogo, ao argumento de que ‘’ Se a arma NÃO é apreendida e periciada, tampouco se faz a prova de sua lesividade, deve haver o decote da majorante’; c) o afastamento da majorante do concurso de agentes, ante a alegação de que “não restou demonstrado de forma contundente a presença do liame subjetivo entre o Apelante e o corréu”; d) fixação da pena em grau mínimo, com regime inicial aberto; e) cumprimento da pena em regime aberto com uso de tornozeleira eletrônica, ou que seja deferida a possibilidade do apelante de cumprir a pena em prisão domiciliar; f) Por fim, pugnam pela reforma da condenação à pena de multa e  que seja concedido o benefício da Justiça Gratuita. 

Os requerimentos de afastamento da majorante do emprego de arma de fogo, uso de tornozeleira eletrônica ou cumprimento da pena em prisão domiciliar e concessão da justiça gratuita não foram conhecidos, razão pela qual, passa-se à análise dos demais pleitos. 

2.1. DA AUTORIA E MATERIALIDADE 

Vige, no direito brasileiro, o princípio da presunção da inocência, segundo o qual ninguém pode ser considerado culpado até que haja uma sentença condenatória final.  

O princípio da presunção de inocência teve sua origem na Declaração Universal dos Direitos do Homem e do Cidadão, promulgada em 1791, sendo posteriormente incorporado ao artigo 11 da Declaração Universal dos Direitos Humanos das Nações Unidas, que previu: 

“Toda pessoa acusada de delito tem direito que se presuma sua inocência, enquanto não se prova sua culpabilidade, de acordo com a lei e em processo público no qual se assegurem todas as garantias para a sua defesa.”   

No Brasil, a presunção de inocência é considerada um princípio fundamental do Estado Democrático de Direito, estando explicitamente consagrado no artigo 5º, inciso LVII, da Constituição Federal8, que estabelece:  

"Art. 5º, LVII - ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença condenatória." 

O princípio da presunção de inocência, também denominado de presunção de não culpabilidade, é conceituado por Renato Brasileiro de Lima9, da seguinte forma: “o direito de não ser declarado culpado senão após o término do devido processo legal, durante o qual o acusado tenha se utilizado de todos os meios de prova pertinentes para a sua defesa (ampla defesa) e para a destruição da credibilidade das provas apresentadas pela acusação (contraditório)”. 

Segue afirmando10 que: “Comparando-se a forma como referido princípio foi previsto nos Tratados Internacionais e na Constituição Federal, percebe-se que, naqueles, costuma-se referir à presunção de inocência, ao passo que a Constituição Federal em momento algum utiliza a expressão inocente, dizendo, na verdade, que ninguém será considerado culpado. Por conta dessa diversidade terminológica, o preceito inserido na Carta magna passou a ser denominado de presunção de não culpabilidade”. 

Para Renato Brasileiro11, do princípio da presunção de inocência (ou presunção de não culpabilidade) derivam duas regras fundamentais: a regra probatória (também conhecida como regra de juízo) e a regra de tratamento.  

Acerca da regra probatória (in dubio pro reo), Renato Brasileiro de Lima, citando Antônio Magalhães Gomes filhos, ressalta12: “Por força da regra probatória, a parte acusadora tem o ônus de demonstrar a culpabilidade do acusado além de qualquer dúvida razoável, e não este de provar sua inocência. Como consectários dessa regra, Antônio Magalhães Gomes Filho destaca: a) a incumbência do acusador de demonstrar a culpabilidade do acusado (pertence-lhe com exclusividade o ônus dessa prova); b) a necessidade de comprovar a existência dos fatos imputados, não de demonstrar a inconsistência das desculpas do acusado; c) tal comprovação deve ser feita legalmente (conforme o devido processo legal); d) impossibilidade de se obrigar o acusado a colaborar na apuração dos fatos (daí o seu direito ao silêncio)”. 

Na visão de Renato Brasileiro13, essa regra probatória deve ser utilizada sempre que houver dúvida sobre fato relevante para a decisão do processo. Dessa forma, afirma:  

“O in dubio pro reo não é, portanto, uma simples regra de apreciação das provas. Na verdade, deve ser utilizado no momento da valoração das provas: na dúvida, a decisão tem de favorecer o imputado, pois não tem ele a obrigação de provar que não praticou o delito. Enfim, não se justifica, sem base probatória idônea, a formulação possível de qualquer juízo condenatório, que deve sempre assentar-se – para que se qualifique como ato revestido de validade ético-jurídica – em elementos de certeza, os quais, ao dissiparem ambiguidades, ao esclarecerem situações equívocas e ao desfazerem dados eivados de obscuridade, revelam-se capazes de informar, com objetividade, o órgão judiciário competente, afastando, desse modo, dúvidas razoáveis, sérias e fundadas que poderiam conduzir qualquer magistrado ou Tribunal a pronunciar o non liquet.  

O in dubio pro reo só incide até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória. Portanto, na revisão criminal, que pressupõe o trânsito em julgado de sentença penal condenatória ou absolutória imprópria, não há falar em in dubio pro reo, mas sim em in dubio contra reum. O ônus da prova quanto às hipóteses que autorizam a revisão criminal (CPP, art. 621) recai única e exclusivamente sobre o postulante, razão pela qual, no caso de dúvida, deverá o Tribunal julgar improcedente o pedido revisional”. 

Depreende-se, assim, que o réu é presumido inocente, incumbindo à acusação comprovar o cometimento do crime, deixando inconteste a materialidade e sua autoria. No caso concreto, existem elementos nos autos suficientes para embasar o édito condenatório.  

Em fase inquisitorial, a vítima prestou os seguintes esclarecimentos: 

Que comparece a esta Delegacia para prestar declarações sobre o roubo de que foi vítima, registrado nesta Delegacia na ocorrência de nº 1618/2016; Que é mototaxista no ponto em frente ao Caldo de Cana, e no sábado, dia 10/09/2016, por volta das 12h30, foi solicitado por indivíduo para fazer corrida ao bairro Casca, nesta cidade; Que ao chegar na localidade conhecida por Pontilhão, o passageiro mandou que o declarante entrasse, e ali, após o declarante reduzir a velocidade, o mesmo desceu da motocicleta, juntando-se a um outro, que, armado com uma arma tipo pistola de dois canos, anunciou roubo; Que tais indivíduos, xingando muito o declarante, demonstrando brutalidade, exigiam que lhe fosse entregue o celular e dinheiro e também a motocicleta, desistindo do veículo, e levando o telefone celular e a quantia de R$ 600,00 (seiscentos reais); Que o indivíduo que esperava o comparsa, agrediu o declarante batendo em suas costelas com o cano da arma de fogo; Que o declarante retirou a carteira da pochete e a entregou aos assaltantes e um deles, o que estava esperando, retirou o dinheiro arrecadado pelo declarante em seu trabalho; Que o declarante saiu do local após perceber que tais indivíduos passaram a se preocupar com o que haviam roubado; Que posteriormente a ser roubado, o declarante tomou conhecimento de que os assaltantes são conhecidos por RAFAEL e PETA, é que estão acostumados a praticar roubos naquela localidade, inclusive o declarante soube que o RAFAEL já havia roubado os motoqueiros JOASE, conhecido por NETO, e ROBERTO, conhecido por “BAI”, além de uma menina, filha da pessoa conhecida por VAL PT; Que os motoqueiros NETO e BAI, informaram ao declarante as características do indivíduo que lhes roubara, e são as mesmas do indivíduo RAFAEL, que era o indivíduo que havia ficando esperando o declarante chegar levando o comparsa dele, de apelida PETA; Que o indivíduo RAFAEL quando assaltou o declarante, estava com o rosto coberto, mas que o olho do mesmo é azulado, e que ao ver as fotografias nesta Delegacia, o declarante o reconheceu como sendo o mesmo que, juntamente com um outro, havia lhe roubado e lhe subtraído um aparelho de telefone celular e a quantia de R$ 600,00 (seiscentos reais); Que ontem à noite, um colega do declarante recebeu telefonema informando que o celular do declarante havia sido localizado e estava debaixo de um pneu no campo de futebol do bairro bela vista; Que o declarante foi a tal local e recuperou seu telefone celular, o qual estava com a película quebra e sem o chip e sem o cartão de memória; (id. 80025223) 

Necessário observar com cautela as provas produzidas em juízo, sob o crivo do contraditório e ampla defesa. Em audiência de instrução, a vítima narrou que: 

“estava trabalhando [como mototaxista], tinha feito uma corrida, e quando voltou, o acusado estava no caldo de cana, esperando uma corrida; antes de o depoente tirar o capacete, o acusado chamou o depoente, para fazer uma corrida; o depoente deu o capacete ao acusado, o comparsa dele subiu na moto; quando chegou num beco sem saída, o depoente foi rendido pelos agentes, que levaram seus pertences; [...] quem pilotava a moto foi a vítima, trabalhando como mototaxista; que Roberto foi na moto com a vítima; Rafael aguardava a vítima no beco sem saída; Rafael estava com uma pistola de dois tiros; que os agentes levaram um aparelho celular, um capacete e seiscentos reais; que o agente ameaçou, xingou e bateu na barriga da vítima”. (transcrição do depoimento constante do sistema PJE MÍDIAS) 

É consolidado o entendimento de que, em crimes contra o patrimônio, a palavra da vítima desfruta de importante valor probatório. Assim, segue a jurisprudência: 

Apelação criminal - roubo majorado pelo emprego de arma e concurso de agentes - prova idônea - palavra da vitima e do policial - presentes as tipicadoras de emprego de arma de fogo e concurso de agentes. A palavra da vítima, dada em juízo, incriminando, de forma segura e firme o acusado, é suficiente como prova condenatória. especialmente quando não se apontam elementos concretos que permitam suspeitar de equívoco, sugestão ou má fé. esta preponderância resulta do fato de que uma pessoa não irá acusar desconhecidos da prática de uma subtração. A identificação de coparticipantes no roubo é dispensável para efeito de subsistência da tipificadora. Provado que o crime foi cometido mediante o concurso de duas pessoas, edificada está a qualificadora. O que importa na caracterização desta majorante é que os agentes, no mínimo dois, estejam presentes no local da subtração e dela participem. (TJSP - APELAÇÃO CRIMINAL N. 990.08.186556-4.REL. DES. PAULO ROSSI) (GRIFOS FEITOS) 

Ressalte-se que a declaração dos ofendidos se mostra ainda mais segura e responsável, porque corroborada pelas demais provas carreadas aos autos, a exemplo dos depoimentos das demais testemunhas ouvidas em juízo. 

Foi ouvida ainda a Sra. Clemilda Souza dos Santos, genitora do acusado Roberto, que aduziu em juízo, que na época ouviu falar que os dois agentes, Roberto e Rafael foram responsáveis pelo delito, tendo sabido que foi o celular que foi roubado. 

Ademais, Rafael, cujo processo tramitou em separado para apurar a sua responsabilidade sobre esses fatos em análise, foi ouvido em juízo, tendo narrado que: 

“na época era usuário de drogas; que tinha usado crack; que resolveu praticar um assalto; que estava armado, com uma arma pequena, de dois tiros; que Roberto buscou a vítima; que o depoente abordou a vítima, e tomou o celular, o dinheiro e o capacete; que não sabia que a vítima era traficante; que a vítima fazia mototáxi; que a vítima atirou contra o depoente, foram dois tiros nas pernas, quando este estava indo para a casa de sua ex-mulher; que o depoente devolveu o celular; que Roberto atualmente está trabalhando”. (transcrição do depoimento constante do sistema PJE MÍDIAS) 

O acusado Roberto, em seu interrogatório judicial, respondeu: 

“que Rafael é seu primo; que o depoente estava na garupa da moto; que Rafael quem realizou o assalto e mandou o depoente sair correndo; que não sabia que Rafael ia fazer isso, nem que ele estava armado; que nunca tinha visto a vítima; que Roberto tirou a arma da cintura e apontou para a vítima; que depois soube que roberto pegou celular, e capacete; que Rafael foi para um lado e o depoente correu para o outro; que nesse dia o depoente estava bebendo; que ficou com medo da vítima, pois descobriu que a vítima tinha envolvimento em tráfico de drogas; que a vítima atirou nas pernas de Rafael; que para fugir da vítima, passou uns meses em Ipiaú; que trabalha desde então até os dias atuais.” (transcrição do depoimento constante do sistema PJE MÍDIAS) 

Diante dos depoimentos das testemunhas, somado às informações prestadas pela vítima, depreende-se que o réu agiu em comunhão de ações e desígnios com seu primo Rafael, de modo que praticou o crime de roubo majorado contra a vítima Osvando Aragão Oliveira. 

Dessarte, ficou atestado que o Acusado perpetrou o delito de roubo, dado que ocorreu a ofensa aos seguintes bens jurídicos: de um lado, o patrimônio, tomar posse da res furtiva, como afirmado pela vítima e pela testemunha em seus depoimentos; e, de outro, a liberdade e a integridade física ou psíquica do ofendido, em razão da violência empregada por meio da arma de fogo utilizada pelo comparsa do ora réu. 

Nesse diapasão, a prova realizada durante a fase de julgamento, vale dizer, sujeita ao contraditório, em complementação com os elementos coletados na fase inquisitorial, são capazes de comprovar suficientemente a materialidade e a autoria dos delitos de roubo pelo acusado, que atraiu a vítima até a rua sem saída, onde o comparsa, Rafael, com a arma de fogo e mediante grave ameaça, subtraiu os pertences da vítima ouvida em juízo. 

Em atendimento à teoria monista ou unitária adotada pelo Código Penal, apesar do réu não ter praticado a violência elementar do crime de roubo, conforme o entendimento consagrado por este Superior Tribunal de Justiça, havendo prévia convergência de vontades para a prática de tal delito, as circunstâncias objetivas da prática criminosa comunica-se ao coautor, mesmo não sendo ele o executor direto do gravame. (STJ - AgRg no AREsp: 2127610 SP 2022/0147220-5, Data de Julgamento: 16/08/2022, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 22/08/2022). 

Neste sentido, a sentença primeva apresentou a seguinte fundamentação: 

A vítima Osvando Aragão Oliveira prestou depoimento detalhado e coerente em juízo, relatando que, na data dos fatos, estava trabalhando como mototaxista quando foi abordado pelo acusado para realizar uma corrida. Narrou que o réu, de forma premeditada, o conduziu para uma viela onde seu comparsa Rafael, portando arma de fogo, anunciou o assalto e subtraiu seus pertences, consistentes em um aparelho celular LG, um capacete e R$ 600,00 em espécie. 

O depoimento da vítima mostra-se ainda mais contundente quando confrontado com a delação do corréu Rafael Santos Gonçalves, que confessou a prática delitiva e confirmou a participação do acusado Roberto, esclarecendo que houve prévio ajuste entre eles para atrair a vítima ao local do crime. Segundo relatou, o plano consistia em Roberto contratar a corrida e conduzir a vítima até o local onde Rafael aguardava para consumar o roubo. 

Esta dinâmica dos fatos demonstra claramente a divisão de tarefas entre os agentes, evidenciando o liame subjetivo necessário para a caracterização do concurso de pessoas. Enquanto Roberto ficou responsável por atrair a vítima ao local previamente combinado, Rafael executou diretamente a subtração mediante grave ameaça exercida com emprego de arma de fogo. 

No mais, não se cuidou aqui de participação de menor importância, pois segundo a doutrina, as contribuições objetivas para o fato podem consistir: a) na realização integral das características do tipo; b) na realização parcial dessas características ou, mesmo, c) na ausência da realização de qualquer característica do tipo, desde que a ação atípica realizada pelo coautor seja necessária para realizar o fato típico.  

Nesta última modalidade, enquadra-se a coautoria do roubo, no caso concreto, haja vista que o réu atraiu a vítima para o local onde o comparsa, utilizando-se de arma de fogo, realizou a subtração dos bens da vítima.  

Reitere-se: "não é necessário que todos os agentes pratiquem o verbo descrito no tipo; basta que a sua conduta, atípica, se isoladamente observada, seja essencial para a realização do fato típico. Dessa forma, em se tratando de coautoria, todos os agentes respondem pela prática do mesmo delito praticado" (AgReg no AREsp n. 465.499/ES, rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, j. em 28.4.2015).  

Assim, considerado em sua inteireza o acervo probatório dos autos, cumpre mencionar o parecer ministerial, que, em semelhante compreensão, vislumbra que o réu se encontrava consciente e teve papel necessário para realização do fato típico (id. 81796502): 

Conforme apurado nas declarações da vítima em juízo, o Recorrente, em comunhão de desígnios com seu comparsa, foi o responsável por dar início à execução do plano criminoso, ao contratar, de forma premeditada, os serviços da vítima — um mototaxista — para uma corrida. O verdadeiro objetivo, contudo, era conduzi-la até um local ermo e previamente combinado, onde o corréu já aguardava com uma arma de fogo para consumar o roubo.  

A dinâmica dos fatos revela inequívoca divisão de tarefas, sendo certo que o sucesso da empreitada delitiva dependia diretamente da atuação do Recorrente. Sua conduta foi fundamental para vencer a desconfiança da vítima e possibilitar a abordagem do corréu.  

A narrativa da vítima foi clara ao relatar que o Apelante aparentava ser um passageiro comum, solicitando uma corrida, e que foi surpreendida ao ser conduzida a uma viela, onde o outro agente, já de posse da arma, anunciou o assalto. Ademais, a gravidade da atuação do Apelante torna-se ainda mais evidente quando se observa a confissão do corréu, que confirmou ter havido ajuste prévio entre ambos, revelando que o papel do Recorrente era justamente atrair a vítima até o local previamente combinado para que o roubo pudesse ser executado com sucesso. Trata-se, pois, de uma atuação engendrada de forma consciente e indispensável ao resultado final do crime.  

O cotejo probante indica que o norte acusatório apresenta robusteza e coerência inegáveis para o convencimento de que o Recorrente praticou o delito, sobretudo com a sequência lógica dos fatos apresentada nas declarações das vítimas e do corréu. Houve importante e decisiva divisão de tarefas e comportamentos, de modo que cada qual possuía o domínio de sua respectiva função no contexto da empreitada criminosa.  

[...] 

Noutro giro, o recurso ora em análise também tem como súplica o afastamento da majorante do concurso de agentes. Para tanto, escora-se na alegada insuficiência probante apta a demonstrar ajuste e colaboração na investida delitiva. Contudo, razão não lhe assiste. Conforme há pouco abordado, restou cabalmente demonstrada a prática delitiva em conluio com outro agente para realização do fato típico. Os dizeres da vítima indicam com clareza a presença de mais de um agente na empreitada criminosa, além da atuação conjunta e determinante destes no cometimento do delito. Conforme apurado a partir das declarações prestadas, o Recorrente agiu em comunhão de desígnios com seu cúmplice, havendo uma clara e decisiva divisão de tarefas, desempenhando cada um papel fundamental e, reitere-se, determinante para o desfecho consumativo do roubo. Assim, sem muito mais a acrescentar, temos que razão não assiste o Recorrente em relação à extirpação da majorante do concurso de pessoas. 

Ante o exposto, não é possível acolher os pedidos de reconhecimento da participação de menor importância do apelante na empreitada criminosa, aplicando-se a causa de diminuição de pena no grau máximo de 1/3 (um terço), bem como de afastamento da majorante do concurso de pessoas, em razão do conluio entre réu, Roberto, e seu primo, Rafael, na empreitada criminosa. 

2.2 DA APLICAÇÃO DA PENA DE MULTA 

Nas razões do recurso, o réu postula a exclusão da pena de multa, face sua hipossuficiência financeira, ou, subsidiariamente, a sua redução. Contudo, este pedido não merece prosperar. 

Da simples leitura do preceito do art. 157 do Código Penal, constata-se que a presença das sanções que devem ser aplicadas cumulativamente, sendo uma privativa de liberdade, e outra de multa, que, nos moldes do art. 49 do Código Penal, deve ser fixada entre 10 (dez) a 360 (trezentos e sessenta) dias-multa. 

Portanto, a aplicação da pena pecuniária é cogente, caracterizando-se como uma das espécies de sanção, sendo inafastável, não havendo previsão legal para sua dispensa, observada a sua proporcionalidade, ainda que alegada condição de hipossuficiência/pobreza/desemprego, sob pena de violar o princípio constitucional da legalidade. 

Este Tribunal de Justiça da Bahia possui precedentes acerca da matéria: 

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL DEFENSIVA. APELANTE CONDENADO, PELA PRÁTICA DO DELITO PREVISTO NO ART. 16, IV, DA LEI Nº 10.826/2003, ÀS PENAS DE 3 (TRÊS) ANOS DE RECLUSÃO, EM REGIME INICIAL ABERTO, E DE PAGAMENTO DE 10 (DEZ) DIAS-MULTA. PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE SUBSTITUÍDA POR UMA RESTRITIVA DE DIREITO. 1. PEDIDO DE EXCLUSÃO DA PENA DE MULTA. ALEGADA MISERABILIDADE. INADMISSIBILIDADE. SEGUNDO PACÍFICA JURISPRUDÊNCIA DO STJ, NÃO HÁ PREVISÃO LEGAL QUE AUTORIZE A ISENÇÃO, TOTAL OU PARCIAL, DA PENA DE MULTA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. (Classe: Apelação,Número do Processo: 0500083-65.2016.8.05.0039, Relator (a): João Bosco De Oliveira Seixas, Segunda Câmara Criminal - Segunda Turma, Publicado em: 06/06/2019) 

(TJ-BA - APL: 05000836520168050039, Relator: João Bosco De Oliveira Seixas, Segunda Camara Criminal - Segunda Turma, Data de Publicação: 06/06/2019) 

APELAÇÃO CRIMINAL. DISPARO DE ARMA DE FOGO. DOSIMETRIA. CIRCUNSTÂNCIA ATENUANTE. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. REDUÇÃO DA PENA AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA Nº 231 DO STJ. EXCLUSÃO DA MULTA. OFENSA AO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. ISENÇÃO DAS CUSTAS PROCESSUAIS. NÃO CABIMENTO. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. A incidência de circunstância atenuante não determina a redução da pena-base aquém do mínimo legal, ex vi Súmula nº 231 do Superior Tribunal de Justiça. Impossível a exclusão da pena de multa, sob pena de ofensa ao princípio da legalidade. A isenção das custas processuais não pode ser dispensada, salvo pelo Juízo da Execução, quando será avaliada a miserabilidade do sentenciado. 

(TJ-BA - APL: 00001515820158050055, Relator: INEZ MARIA BRITO SANTOS MIRANDA, SEGUNDA CAMARA CRIMINAL - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: 08/11/2019) 

Conclui-se, portanto, que a pena de multa não é uma alternativa que dispõe o julgador, e sim norma cogente secundária, que sempre deve ser aplicada, sob pena de ofensa ao princípio da legalidade. Independente do motivo alegado pelo Apelante, o pedido de exclusão do pagamento da pena de multa não encontra respaldo legal. 

Em igual sentido é o opinativo do Ministério Público (id. 81796502): 

É comezinho que a pena de multa é uma sanção que decorre de imposição legal, prevista pelo tipo penal do crime ora sob comento, de forma que não há a possibilidade de seu afastamento, ante o estado de pobreza do réu, por força do princípio da legalidade. 

[...] 

Com efeito, a alegação de que o Juízo sentenciante não teria observado a situação econômica do Apelante não encontra amparo nos autos. Ao contrário do que sustenta a Defesa, o Magistrado demonstrou plena atenção a tal circunstância, tanto que fixou a pena de multa próxima do mínimo legal. Assim, não há que se cogitar de omissão ou de violação aos princípios da individualização da pena e da proporcionalidade. Ademais, a verificação da miserabilidade do processado ocorrerá na fase executória. Logo, também descabe qualquer albergamento nesse particular. 

Ademais, quanto ao pedido de redução da referida pena, tem-se que a pena de multa prevista no preceito secundário do tipo penal deve observar a devida proporcionalidade com a pena privativa de liberdade aplicada. 

No caso em tela, o magistrado atendeu corretamente à esta determinação, consoante se vê do capítulo acerca da dosimetria da pena na sentença primeva, uma vez que, do mesmo modo como realizada a dosimetria da pena restritiva de liberdade, o magistrado primevo aplicou a dosimetria da pena de multa, razão pela qual não merece qualquer reparo a sentença primeva. 

3. DA DOSIMETRIA 

Mesmo não questionada, torna-se legítima a análise, de ofício, da dosimetria da pena do crime de roubo majorado, com o intuito de aferir a prática de eventual irregularidade no momento de sua fixação pelo Magistrado a quo. Porém, em nada deve ser reformada a sentença condenatória proferida, já que obedeceu aos critérios fixados pelo Código Penal.  

4. DA CONCLUSÃO 

Diante do exposto, voto no sentido de CONHECER EM PARTE E NEGAR PROVIMENTO ao recurso de Apelação, mantendo incólume a sentença em todos os seus termos. 

Salvador, data da assinatura eletrônica. 

Des. Geder Luiz Rocha Gomes 

Relator