PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Seção Criminal 

EMENTA. DIREITO CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS INFRINGENTES EM RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL. PLEITO DE REVISÃO DE JULGAMENTO QUE NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO DE APELAÇÃO, MANTENDO A SENTENÇA RECORRIDA EM TODOS OS SEUS TERMOS. RECURSO OBJETIVANDO A ABSOLVIÇÃO COM FUNDAMENTO NA NULIDADE DA PROVA ENCONTRADA, SOB ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. CRIME TIPIFICADO NO ART. 16, PARÁGRAFO ÚNICO, IV, DA LEI Nº 10.826/2003 (POSSE ILEGAL DE ARMA DE USO RESTRITO COM NUMERAÇÃO, MARCA OU QUALQUER OUTRO SINAL DE IDENTIFICAÇÃO RASPADO, SUPRIMIDO OU ADULTERADO). TESTEMUNHO DOS POLICIAIS NOTICIANDO A EXISTÊNCIA DE MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO.  CUMPRIMENTO DE MANDADO DE PRISÃO. INDICÍOS VEEMENTES QUE APONTAM PARA O CONSENTIMENTO DOS MORADORES PARA INGRESSO NO INTERIOR DA RESIDÊNCIA. PRÁTICA DE CRIME PERMANENTE. CONFIGURADA A SITUAÇÃO DE FLAGRÂNCIA. PRESCINDIBILIDADE DE MANDADO JUDICIAL. SERENDIPIDADE OU ENCONTRO FORTUITO DE PROVAS. VALIDADE DAS PROVAS OBTIDAS. PRECEDENTES DO STJ. PARECER DO MINISTÉRIO PÚBLICO PELO NÃO PROVIMENTO. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. 

1. Emerge dos autos que o Magistrado de primeiro grau condenou o recorrente a uma pena definitiva 3 (três) anos e 6 (seis) meses de reclusão, a ser cumprida inicialmente em regime fechado, e a 20 (vinte) dias-multa, fixado o valor de cada dia-multa em 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo nacional vigente ao tempo dos fatos, pela prática do delito tipificado no art. 16, parágrafo único, IV, da Lei nº 10.826/2003 (posse ilegal de arma de uso restrito com numeração, marca ou qualquer outro sinal de identificação raspado, suprimido ou adulterado) – sentença de id 42010773.

2. Inconformado, o Embargante ingressou com Recurso de Apelação, cujas razões repousam ao id 45844011, tendo como questão nuclear a nulidade da prova produzida nos presentes autos, produto de diligência ilegal realizada pelos agentes policiais, que ingressaram na residência dos genitores do Recorrente sem prévia autorização e, sem estarem de posse de mandado de busca e apreensão, promoveram varredura no citado imóvel, o que atrai a necessidade da absolvição do ora Embargante.

3. Oferecidas as contrarrazões recursais (id 46118694) e o parecer opinativo da Douta Procuradoria de Justiça, da lavra do ilustre Procurador Ulisses Campos de Araújo, pelo provimento recursal (id 46522171), sobreveio o julgamento não unânime do Recurso, realizado na sessão ordinária do dia 21/11/2023, na qual a Egrégia Primeira Turma da Primeira Câmara Criminal negou provimento ao apelo, afastando o pleito de absolvição com espeque em alegada nulidade probatória (id 58842342).

4. Irresignada com o julgamento não unânime do Recurso de Apelação realizado na sessão ordinária do dia 21/11/2023, a Defesa opôs os presentes Embargos Infringentes (id 60760923) para levar a matéria objeto da discordância para este Órgão Colegiado, pugnando pela prevalência do voto vencido, que reconheceu a ilicitude das provas obtidas nos autos, concluindo pela absolvição do Embargante da prática do crime previsto no art. 16, parágrafo único, inciso IV, da Lei nº 10.823/2006. Parecer do eminente Procurador de Justiça Ulisses Campos de Araújo pela rejeição dos presentes Embargos (id 61185441).

5. Vige, no direito brasileiro, o princípio da inviolabilidade de domicílio, constando do art. 5º, XI, da Constituição Federal, que a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial.

6. O direito à inviolabilidade de domicílio, assim como os demais direitos previstos na Constituição Federal, não é absoluto, atraindo a necessidade de uma convivência harmônica, por meio de uma ponderação entre uns e outros, razão pela qual o próprio texto constitucional traz em seu bojo exceções à inviolabilidade domiciliar, destacando as ressalvas do flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial.

7. In casu, a busca domiciliar realizada, ao contrário do que quer fazer crer a Defesa, não se fez ao arrepio da lei, seja porque os policiais que efetuaram a prisão do Embargante e a apreensão da arma de fogo objeto dos presentes autos noticiam a existência de mandado de busca; seja porque consta nos autos fundados indícios de que fora franqueado aos referidos agentes públicos o ingresso ao domicílio em alusão; seja porque quando do ingresso da polícia na residência, havia um crime permanente em curso, qual seja: posse ilegal de arma de uso restrito com numeração raspada.

8. Volvendo olhares para o caso em comento, imperioso se chegar à conclusão da impossibilidade de situação de flagrância pelo cometimento de crime permanente, tendo em vista que os policiais civis não tinham em mãos quaisquer indícios da ocorrência do crime de posse ou porte ilegal de arma de fogo de uso restrito.

9. A validade na colheita da prova em comento pode ser constatada por meio dos depoimentos convergentes das testemunhas, não havendo, portanto, como prosperar a tese de nulidade. Ouvidos em Juízo, informam os policiais que estavam munidos de mandado de busca e apreensão, constando do depoimento do genitor do Embargante, que consentiu com a entrada dos policiais, tendo os agentes públicos efetuado a leitura do documento, só não soube, p pai do Acusado, precisar se se tratava de mandado de busca o que contudo, é de se esperar, tendo em vista tratar-se de pessoa alheia aos termos jurídicos, somado ao fato da natural tensão advinda do fato de se ver como sujeito passivo (indivíduo ou sua residência) de uma diligência policial.

10. Saliente-se que os depoimentos de policiais possuem valor probatório, sendo aptos a fundamentar o édito condenatório, haja vista não existir elementos nos autos que permitam desqualificá-los. Nesse sentido, vale colacionar lapidar acórdão do Supremo Tribunal Federal, da lavra do Eminente Ministro Celso de Mello no HC 73.518-5/SP: “O valor do depoimento testemunhal de servidores policiais – especialmente quando prestado em juízo, sob a garantia do contraditório – reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo pelo só fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, da repressão penal. O depoimento testemunhal do agente policial somente não terá valor, quando se evidenciar que esse servidor do Estado, por revelar interesse particular na investigação penal, age facciosamente ou quando se demonstrar – tal como ocorre com as demais testemunhas – que as suas declarações não encontram suporte e nem se harmonizam com outros elementos probatórios idôneos. Doutrina e jurisprudência.” Na mesma esteira eis o entendimento do STJ: “o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova.” (AgRg no HC 672.359/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, DJe 28/6/2021).

11. Ademais, no caso em comento, para além do fato de noticiar os autos a existência de um mandado de busca e apreensão, o caso em exame ainda traz nuance deveras importante: a apreensão da arma de fogo objeto do presente processo se deu durante o cumprimento de mandado de prisão expedido em desfavor do Acusado, que se encontrava em estado de flagrância do cometimento do crime de posse de arma de fogo, tratando-se de delito permanente, cuja conduta se protrai no tempo, atraindo a prescindibilidade de mandado judicial. Assim é que, ainda que se admitisse a inexistência de mandado judicial, a apreensão da arma de fogo se deu no contexto em que os agentes da Polícia Civil cumpriam mandado de prisão em desfavor do Embargante, havendo, assim, o encontro fortuito da prova em referência, ou serendipidade.

12. Estudando com afinco os presentes autos, chega-se à conclusão de que o caso sub oculi atrai o entendimento da jurisprudência do STF no sentido de que a “Constituição dispensa o mandado judicial para ingresso forçado em residência em caso de flagrante delito. No crime permanente, a situação de flagrância se protrai no tempo” (RE 603.616, Rel. Min. Gilmar Mendes).

13. Com efeito, acaso o ponto de partida fosse o cenário da inexistência de mandado de busca e apreensão, ainda assim a diligência policial restaria válida, uma vez que se reconhece que, no particular, deve ser aplicada a Tese 280, supramencionada, porquanto durante diligência com vistas a dar cumprimento a mandado de prisão expedido em face de Acusado, apreendeu-se arma de fogo que se encontrava sob sua posse, consubstanciando-se, como se disse alhures na serendipidade ou encontro fortuito de provas.

14. No caso em apreço, como bem examinado no voto condutor da maioria, “(...) na presente hipótese, houve a prática de crime de posse de arma que é de natureza permanente, com consumação que se protrai no tempo, não se exigindo a apresentação de mandado de busca e apreensão para o ingresso na residência do acusado, dada a situação de flagrância. Os policiais foram firmes em declarar que cumpriam mandado de prisão em desfavor do acusado expedido pela 1ª Vara de Tóxicos da Capital e que partiu do próprio réu a informação a respeito da posse de uma arma de fogo. Frise-se que a descoberta fortuita não retira a legitimidade da situação de flagrância, pela existência de justa causa, por tratar-se de delito de natureza permanente.”

15. Parecer ministerial pelo conhecimento e não provimento. (id 61185441)

16. In terminis, por tudo quanto exposto, inclina-se este Relator pelo acerto do decisum proferido, que não merece nenhuma reprimenda.

17. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. 

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Embargos Infringentes e de Nulidade nº 0528565-35.2019.8.05.0001, em que é embargante ADENILTON SOUZA DOS SANTOS e embargado o MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DA BAHIA. 

ACORDAM os Desembargadores integrantes da Seção Criminal do Tribunal de Justiça da Bahia, por maioria, em CONHECER E NEGAR PROVIMENTO AO PRESENTE RECURSO DE EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE, nos termos do voto do Relator.

Sala das Sessões, data de inclusão no sistema.

Presidente

Des. Geder Luiz Rocha Gomes

Relator

 Procurador(a) de Justiça

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

 SEÇÃO CRIMINAL

Improvido. Maioria. Divergiu a Desa. Soraya Moradillo Pinto. Suspeitos/Impedidos: Desa Ivone Bessa Ramos e Desa. Aracy Lima Borges

Salvador, 5 de Fevereiro de 2025.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Seção Criminal 

Vistos, etc.

Versam os autos sobre Embargos Infringentes e de Nulidade opostos por ADENILTON SOUZA DOS SANTOS, irresignado com o julgamento não unânime do Recurso de Apelação Criminal nº 0528565-35.2019.8.05.0001, realizado na sessão ordinária do dia 21/11/2023, na qual a Egrégia Primeira Turma da Primeira Câmara Criminal negou provimento ao apelo, afastando o pleito de absolvição com espeque em alegada nulidade decorrente de suposta invasão à casa dos genitores do acusado, perpetrada por policiais, que supostamente realizaram uma varredura sem portar nenhum mandado de busca e apreensão, respaldando-se apenas em mandado de prisão preventiva.

Narrou a denúncia que no dia 29/05/2019, Policiais Civis dirigiram-se até a residência do ora Embargante, localizada na 1ª Travessa do Hipódromo, nº 75, bairro Pernambués, nesta Capital, a fim de cumprirem mandado de prisão oriundo da 1ª Vara de Tóxicos, expedido em seu desfavor, ocasião em que o Recorrente foi flagrado em posse de 01 (um) revólver, marca Taurus, calibre 38, com numeração de série suprimida, sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar.

Consta da inicial acusatória que o Recorrente foi encontrado no segundo andar do imóvel, não tendo esboçado reação à abordagem policial, ocasião em que informou aos agentes policiais acerca de uma arma de fogo que possuía, indicando onde esta se encontrava, tendo sido realizadas buscas no local indicado e encontrada a citada arma de fogo.

Finalizada a instrução criminal e oferecidas as alegações finais, sobreveio a sentença, que julgou procedente o pedido formulado na denúncia.

Inconformado, o Embargante interpôs recurso de Apelação, requerendo a nulidade da prova encontrada, sob alegação de violação de domicílio, com a sua consequente absolvição.

Após o oferecimento de contrarrazões e da emissão de parecer ministerial, a Apelação fora conhecida e não provida, por maioria dos votos, da Primeira Turma da Primeira Câmara do E. Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, mantendo a sentença em todos os seus termos.

Diante da divergência, relativa à nulidade das provas colhidas nos presentes autos e a consequente absolvição do Recorrente, a Defesa opôs os presentes Embargos Infringentes para levar a matéria objeto da discordância para este Órgão colegiado.

Em suas razões recursais (id 60760923), o Embargante aduz que, após sustentação oral por parte da Defesa e leitura do voto vencido, o Desembargador Revisor requereu vista dos autos, [s]endo certo, que a composição da turma tinha como relatora a Desembargadora Aracy Lima Borges, Revisor Desembargador Eserval Rocha e o terceiro desempatador o Desembargador Aliomar Brito, sendo certo que este julgamento fora adiado por duas sessões pela ausência justificada pelo Desembargador Aliomar Brito, tendo as estas duas sessões este advogado comparecido presencialmente.

Destaca que na terceira sessão mais uma vez o Desembargador Aliomar Brito também de forma justificada não compareceu, oportunidade em que o Juiz Substituto Álvaro Marques em substituição ao Desembargador Luiz Fernando, assumiu a função de terceiro desempatador e votou com o voto divergente do Vistou (sic).

Pontua que, in casu, houve cerceamento de defesa, tendo em vista que a Defesa teria que promover nova sustentação oral não tendo comparecido à sessão de julgamento por ter certeza de que a composição da turma era a primeva e a ausência justificada do Desembargador Aliomar Brito não seria julgado o processo e que, apesar do Juiz em Substituição estar presente quando da sustentação oral não participava da turma como terceiro desempatador e sim o Desembargador Aliomar Brito, este sim atento à sustentação oral e aos fatos do folio, tanto que por duas vezes esse julgamento fora adiado diante da sua ausência devidamente justificada.

Ao final, pugna pela prevalência do voto vencido, que reconheceu a ilicitude das provas obtidas nos autos, concluindo pela absolvição do Embargante da prática do crime previsto no art. 16, parágrafo único, inciso IV, da Lei nº 10.823/2006.

Vieram os autos à Segunda Instância, onde, distribuídos a esta Colenda Seção Criminal, coube-me a relatoria.

Remetidos os autos à Douta Procuradoria de Justiça, consoante previsão da legislação de regência, a ilustre Procurador Ulisses Campos de Araújo opinou pelo conhecimento e rejeição dos presentes Embargos, nos termos do parecer de id 61185441.

Assim, examinados os autos, lancei o presente relatório e o submeti à apreciação do eminente Revisor, que pediu a inclusão do feito em pauta de julgamento.

Salvador, data de inclusão no sistema.

Des. Geder Luiz Rocha Gomes

Relator

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Seção Criminal 

Versam os autos sobre Embargos Infringentes e de Nulidade opostos por ADENILTON SOUZA DOS SANTOS, irresignado com o julgamento não unânime do Recurso de Apelação Criminal nº 0528565-35.2019.8.05.0001, realizado na sessão ordinária do dia 21/11/2023, na qual a Egrégia Primeira Turma da Primeira Câmara Criminal negou provimento ao apelo, afastando o pleito de absolvição com espeque em alegada nulidade decorrente de suposta invasão  à casa dos genitores do acusado, perpetrada por policiais, que supostamente realizaram uma varredura sem portar nenhum mandado de busca e apreensão, respaldando-se apenas em mandado de prisão preventiva. 

I. DA ADMISSIBILIDADE RECURSAL

Com relação ao cabimento de Embargos Infringentes ou de Nulidade, Eugênio Pacelli[1] afirma que: “Tais embargos deverão ser opostos no prazo de dez dias, dirigidos e apresentados diretamente ao tribunal de segunda instância, responsável pelo julgamento do recurso em sentido estrito e da apelação”. 

Sobre o recurso, Eugênio Pacelli[2] também assevera: “Os requisitos básicos de admissibilidade são: a existência de decisão não unânime; que essa decisão seja desfavorável à defesa; que tenha sido proferida no julgamento de recurso em sentido estrito e de apelação. Entretanto, desde que em favor da defesa, até o Ministério Público poderá manejar os citados embargos, na condição de custos legis. (…) Se a decisão não unânime for apenas parcial, havendo unanimidade quanto à solução de outras questões, a defesa deverá opor os embargos apenas em relação a essa parte, ao tempo em que poderá também interpor o recurso eventualmente cabível (extraordinário ou especial), concomitantemente em relação às demais. Conquanto não exista mais a norma constante do art. 498 do antigo CPC, é de se presumir que a apreciação dos recursos (extraordinário e especial) deverá ser posterior ao julgamento dos infringentes.” 

Já para o preclaro Renato Brasileiro[3]: “Cuida-se de recurso contra decisões definitivas, que julgam extinto o processo, apreciando ou não o mérito, devolvendo ao tribunal amplo conhecimento da matéria[4]. Essa seria, a nosso ver, a melhor maneira de conceituar a apelação, embora o Código de Processo Penal tenha preferido considerá-la como o recurso contra as sentenças definitivas, de condenação ou absolvição, e contra as decisões definitivas ou com força de definitivas, não abrangidas pelo recurso em sentido estrito.” 

Em relação aos requisitos de admissibilidade, Aury Lopes Júnior assim dispõe[5]: “No que tange ao cabimento, dois aspectos são fundamentais para compreensão desta impugnação: é um recurso que somente tem cabimento para impugnar uma decisão não unânime proferida por tribunal no julgamento de uma apelação, recurso em sentido estrito ou agravo em execução; é um recurso exclusivo da defesa, pois exige uma decisão não unânime desfavorável ao réu, ou seja, há um voto divergente a favor da tese defensiva (no todo ou em parte). (…) o recurso deve ser adequadamente interposto, ou seja, por petição, não se admitindo a interposição por termo nos autos na medida em que as razões já devem acompanhar a interposição. O prazo de interposição dos embargos infringentes e também dos embargos de nulidade é de 10 dias, contados da publicação do acórdão através do órgão oficial. Esse prazo é único, para interposição e razões. Não há, nessa via impugnativa, os dois momentos anteriormente vistos na apelação e no recurso em sentido estrito, em que a parte interpunha o recurso no prazo de 5 dias e depois era intimada para apresentação das razões. Aqui, nos embargos, tudo ocorre no mesmo momento e no mesmo prazo de 10 dias, não se conhecendo do recurso interposto sem razões. Tampouco existe possibilidade de arrazoar no tribunal, até porque já se está no tribunal.” 

Acrescenta, ainda, que[6]: “Quanto ao preparo, como já explicado, é exigível nos processos iniciados por ação penal de iniciativa privada, havendo deserção pelo não pagamento das custas recursais. Contudo, em se tratando de embargos infringentes e de nulidade, prevalece o entendimento de que não é necessário preparo, bastando aquele feito para a apelação. Isso porque se trata de um desdobramento da apelação, somente possível em razão da ausência de unanimidade na decisão. Nesse sentido, por exemplo, dispõe o art. 261 do Regimento Interno do TRF da 3ª Região. Mas, advertimos, deve sempre ser consultado o Regimento Interno do respectivo tribunal, pois essa matéria não está disciplinada no Código de Processo Penal. No que tange à legitimidade, é exclusiva da defesa. (…) Por fim, quanto ao gravame, está diretamente relacionado à existência de um voto divergente “favorável” à defesa. Decorre do interesse do réu em fazer valer, no órgão superior, a decisão minoritária que lhe era favorável, no todo ou em parte.”

Volvendo olhares para os autos, verificada a tempestividade do recurso em tela, bem como a presença dos demais requisitos de admissibilidade exigidos para o seu manejo, razão pela qual deverá ser conhecido, passamos à análise do mérito.

II. DO MÉRITO

Emerge dos autos que o Magistrado de primeiro grau condenou o recorrente a uma pena definitiva 3 (três) anos e 6 (seis) meses de reclusão, a ser cumprida inicialmente em regime fechado, e a 20 (vinte) dias-multa, fixado o valor de cada dia-multa em 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo nacional vigente ao tempo dos fatos, pela prática do delito tipificado no art. 16, parágrafo único, IV, da Lei nº 10.826/2003 (posse ilegal de arma de uso restrito com numeração, marca ou qualquer outro sinal de identificação raspado, suprimido ou adulterado) – sentença de id 42010773.

Inconformado, o Embargante ingressou com Recurso de Apelação, cujas razões repousam ao id 45844011, tendo como questão nuclear a nulidade da prova produzida nos presentes autos, produto de diligência ilegal realizada pelos agentes policiais, que ingressaram na residência dos genitores do Recorrente sem prévia autorização e, sem estarem de posse de mandado de busca e apreensão, promoveram varredura no citado imóvel, ao arrepio da Lei de forma insofismável, o que atrai a necessidade da absolvição do ora Embargante. 

Oferecidas as contrarrazões recursais (id 46118694) e o parecer opinativo da Douta Procuradoria de Justiça, da lavra do ilustre Procurador Ulisses Campos de Araújo, pelo provimento recursal (id 46522171), sobreveio o julgamento não unânime do Recurso, realizado na sessão ordinária do dia 21/11/2023, na qual a Egrégia Primeira Turma da Primeira Câmara Criminal negou provimento ao apelo, afastando o pleito de absolvição com espeque em alegada nulidade probatória (id 58842342), nos seguintes termos:

“(...) Em Juízo, pelo menos dois dos três policiais que participaram da prisão de Adenilton Souza dos Santos informaram que além do mandado de prisão eles também tinham um mandado de busca e apreensão. Confira-se:

(...)

Muito embora os depoimentos dos policiais informassem existir mandado de busca e apreensão, não fora realizada qualquer diligência para verificação da existência da ordem judicial.

Ainda assim, apesar de inexistente esclarecimento sobre o mandado de busca e apreensão, houve confissão extrajudicial, que encontra amparo nos depoimentos dos agentes policiais. Destaca-se:

(...)

Dessa forma, há prova suficiente da prática do delito, o que por si só afasta qualquer alegação em sentido contrário, especialmente, porque, na presente hipótese, houve a prática de crime de posse de arma que é de natureza permanente, com consumação que se protrai no tempo, não se exigindo a apresentação de mandado de busca e apreensão para o ingresso na residência do acusado, dada a situação de flagrância.

Os policiais foram firmes em declarar que cumpriam mandado de prisão em desfavor do acusado expedido pela 1ª Vara de Tóxicos da Capital e que partiu do próprio réu a informação a respeito da posse de uma arma de fogo.

Frise-se que a descoberta fortuita não retira a legitimidade da situação de flagrância, pela existência de justa causa, por tratar-se de delito de natureza permanente.

Há precedente da Primeira Turma da Primeira Câmara Criminal no sentido de considerar legal a descoberta fortuita de provas em situações semelhantes. Confira-se:

(...)

A Turma, por unanimidade, decidiu no mesmo sentido, afastando nulidades suscitadas e acolhendo a tese da serendipidade nas Apelações Criminais de números 0403708-24.2013.8.05.0001 (julgado em 17/05/2022) e Apelação n.º 0302654-97.2013.8.05.0103 (julgado em 14/12/2021).

Colhe-se entendimento semelhante da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça: (...)."

Diante da divergência, a Defesa opôs os presentes Embargos Infringentes (id 60760923) para levar a matéria objeto da discordância para este Órgão Colegiado, pugnando pela prevalência do voto vencido, que reconheceu a ilicitude das provas obtidas nos autos, concluindo pela absolvição do Embargante da prática do crime previsto no art. 16, parágrafo único, inciso IV, da Lei nº 10.823/2006. Parecer do eminente Procurador de Justiça Ulisses Campos de Araújo pela rejeição dos presentes Embargos (id 61185441).

De pronto, calha destacar que o presente recurso tem como questão nuclear a discussão acerca da legalidade das provas colhidas na ação penal que apurava a materialidade e autoria do crime tipificado no art. art. 16, parágrafo único, inciso IV, da Lei nº 10.823/2006 (posse ilegal de arma de uso restrito com numeração, marca ou qualquer outro sinal de identificação raspado, suprimido ou adulterado).

Inicialmente, destaque-se que o fundamento das razões recursais tem como ponto fulcral a (i)legalidade da busca e apreensão realizada no interior da casa dos genitores do Embargante, que culminou na apreensão da arma de fogo objeto dos presentes autos, destacando ser inverídica a versão apresentada de que, quando do cumprimento a mandado de prisão expedido em desfavor do Embargante, os agentes policiais foram autorizados pelo genitor do Recorrente a ingressar na sua residência.

No tocante ao pleito da ilicitude da prova material produzida em relação ao delito capitulado no art. 16, parágrafo único, inciso IV, da Lei nº 10.823/2006, um exame percuciente do caderno processual permite afirmar, de logo, que, apesar do esforço defensivo, a argumentação trazida pelo Embargante não merece acolhimento.

Vige, no direito brasileiro, o princípio da inviolabilidade de domicílio, constando do art. 5º, XI, da Constituição Federal que a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial.

Ao tratar da origem da supracitada inviolabilidade, José Adércio Leite Sampaio[7] assim dispõe: “Um precursor normativo relevante da norma em comento pode ser enxergado no constitucionalismo norte-americano do séc. XVIII, especificamente no art. X do Bill of Rights do Estado de Virginia, de 1776. Mesmo sem conter a fórmula solene hoje encontrada no texto constitucional brasileiro do “asilo inviolável“ ou congêneres, o dispositivo citado garantia a proteção contra ordens de buscas domiciliares arbitrárias. Em 1791, a mesma garantia seria consolidada como Quarta Emenda à Constituição Federal estadunidense. Muito lembrada é também a Constituição belga de 1831, que, em seu art. 10, cunhou originalmente a expressão normativa, repetida em várias constituições atualmente vigentes como a Grundgesetz alemã, com uso do verbo “ser”, no modo indicativo, tal qual feito com a garantia da dignidade humana para denotar total força normativa: “o domicílio é inviolável” (cf. SARLET et al., 2012, p. 401 e HERMES, 2004, p. 1180).”

Ainda sobre o surgimento do direito em alusão, Alexandre de Moraes[8] aponta o que segue: “O preceito constitucional consagra a inviolabilidade do domicílio, direito fundamental enraizado mundialmente, a partir das tradições inglesas, conforme verificamos no discurso de Lord Chatham no Parlamento britânico: O homem mais pobre desafia em sua casa todas as forças da Coroa, sua cabana pode ser muito frágil, seu teto pode tremer, o vento pode soprar entre as portas mal ajustadas, a tormenta pode nela penetrar, mas o Rei da Inglaterra não pode nela entrar. A inviolabilidade domiciliar constitui uma das mais antigas e importantes garantias individuais de uma Sociedade civilizada, pois engloba a tutela da intimidade, da vida privada, da honra, bem como a proteção individual e familiar do sossego e tranquilidade, que não podem ceder – salvo excepcionalmente – à persecução penal ou tributária do Estado. (...).”

Quanto ao soerguimento de tal direito na esfera internacional eis o compêndio das pesquisas realizadas por Ingo Wolfgang Sarlet, Luiz Guilherme Marinoni e Daniel Mitidiero[9]: “No plano do direito internacional dos direitos humanos, a primeira previsão a respeito de um direito à inviolabilidade do domicílio foi inserida na Declaração Americana dos Direitos e Deveres do Homem (maio de 1948), cujo art. IX dispõe que “toda pessoa tem direito à inviolabilidade do seu domicílio”. Na Declaração Universal dos Direitos Humanos (10.11.1948), a proteção do domicílio foi reconhecida juntamente com outros direitos pessoais ligados à vida privada e familiar, como dá conta o art. XII, de acordo com o qual “ninguém será sujeito a interferências na sua vida privada, na sua família, no seu lar ou na sua correspondência, nem a ataques à sua honra e reputação. Toda pessoa tem direito à proteção da lei contra tais interferências ou ataques”. O mesmo ocorreu no caso da Convenção para a Proteção dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais, a assim chamada Convenção Europeia de Direitos Humanos (04.11.1950), cujo art. 8.º, que versa sobre o direito ao respeito pela vida privada e familiar e dispõe que (1) “qualquer pessoa tem direito ao respeito da sua vida privada e familiar, do seu domicílio e da sua correspondência” e que (2) “não pode haver ingerência da autoridade pública no exercício deste direito senão quando esta ingerência estiver prevista na lei e constituir uma providência que, numa sociedade democrática, seja necessária para a segurança nacional, para a segurança pública, para o bem-estar econômico do país, a defesa da ordem e a prevenção das infrações penais, a proteção da saúde ou da moral, ou a proteção dos direitos e das liberdades de terceiros”. O Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos (19.12.1966), ratificado pelo Brasil (Dec. 592, de 06.07.1992), estabelece, no art. 17, n. 1 e 2, que “ninguém poderá ser objetivo de ingerências arbitrárias ou ilegais em sua vida privada, em sua família, em seu domicílio ou em sua correspondência, nem de ofensas ilegais às suas honra e reputação” e que “toda pessoa terá direito à proteção da lei contra essas ingerências ou ofensas”. Redação similar foi adotada pela Convenção Americana sobre Direitos Humanos – Pacto de São José (22.11.1969), ratificada pelo Brasil pelo Dec. 678, de 06.11.1992. De acordo com o art. 11, n. 2 e 3, da Convenção Americana, “ninguém pode ser objeto de ingerências arbitrárias ou abusivas em sua vida privada, em sua família, em seu domicílio ou em sua correspondência, nem de ofensas ilegais à sua honra ou reputação” e “toda pessoa tem direito à proteção da lei contra tais ingerências ou tais ofensas”. Por derradeiro, assume relevo a Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia (2000), que também reconheceu um direito à proteção do domicílio, tal como dispõe o seu art. 7.º, de acordo com o qual “todas as pessoas têm direito ao respeito pela sua vida privada e familiar, pelo seu domicílio e pelas suas comunicações”. (...).”

Segundo José Afonso da Silva[10], “(...) O art. 5º, XI, da Constituição consagra o direito do indivíduo ao aconchego do lar com sua família ou só, quando define a casa como o asilo inviolável do indivíduo. Aí o domicílio, com sua carga de valores sagrados que lhe dava a religiosidade romana. Aí também o direito fundamental da privacidade, da intimidade, que este asilo inviolável protege. O recesso do lar é, assim, o ambiente que resguarda a privacidade, a intimidade, a vida privada. (...) Essas exceções à proteção do domicílio ligam-se ao interesse da própria segurança individual (caso de delito) ou do socorro (desastre ou socorro) ou da Justiça, apenas durante o dia (determinação judicial), para busca e apreensão de criminosos ou de objeto de crime. (...).”

O direito à inviolabilidade de domicílio, assim como os demais direitos previstos na Constituição Federal, não é absoluto, atraindo a necessidade de uma convivência harmônica, por meio de uma ponderação entre uns e outros, razão pela qual o próprio texto constitucional traz em seu bojo exceções à inviolabilidade domiciliar, destacando as ressalvas do flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial.

A busca domiciliar possui previsão infraconstitucional nos artigos 240 e seguintes do Código de Processo Penal, in verbis:

Art. 240.  A busca será domiciliar ou pessoal.

§ 1º Proceder-se-á à busca domiciliar, quando fundadas razões a autorizarem, para:

a) prender criminosos;

b) apreender coisas achadas ou obtidas por meios criminosos;

c) apreender instrumentos de falsificação ou de contrafação e objetos falsificados ou contrafeitos;

d) apreender armas e munições, instrumentos utilizados na prática de crime ou destinados a fim delituoso;

e) descobrir objetos necessários à prova de infração ou à defesa do réu;

f) apreender cartas, abertas ou não, destinadas ao acusado ou em seu poder, quando haja suspeita de que o conhecimento do seu conteúdo possa ser útil à elucidação do fato;

g) apreender pessoas vítimas de crimes;

h) colher qualquer elemento de convicção.

(...)

Art. 245.  As buscas domiciliares serão executadas de dia, salvo se o morador consentir que se realizem à noite, e, antes de penetrarem na casa, os executores mostrarão e lerão o mandado ao morador, ou a quem o represente, intimando-o, em seguida, a abrir a porta.

In casu, conforme se demonstrará a seguir, a busca domiciliar realizada, ao contrário do que quer fazer crer a Defesa, não se fez ao arrepio da lei, seja porque os policiais que efetuaram a prisão do Embargante e a apreensão da arma de fogo objeto dos presentes autos noticiam a existência de mandado de busca; seja porque consta nos autos fundados indícios de que fora franqueado aos referidos agentes públicos o ingresso ao domicílio em alusão; seja porque quando do ingresso da polícia na residência, havia um crime permanente em curso, qual seja: posse ilegal de arma de uso restrito com numeração raspada.

 A validade na colheita da prova em comento pode ser constatada por meio dos depoimentos convergentes das testemunhas, não havendo, portanto, como prosperar a tese de nulidade.

A título ilustrativo, segue excertos dos depoimentos das testemunhas, tanto na fase pré-processual quanto em Juízo, sob o crivo do contraditório:

Extrai-se do depoimento do condutor, Alexandre Ramos Galvão (investigador de polícia civil), prestado na fase inquisitiva (id 42010133 – fls. 03/04), que: “No dia de hoje estava compondo chefiando uma equipe composta dos IPCs Cleonei e Miranda buscando dar cumprimento ao mandado de prisão (...). Que seguiram para o endereço (...). Que se trata de uma casa com térreo e outros três pavimentos. Que ADENILTON SOUZA DOS SANTOS foi encontrado no segundo andar. Que o acesso ao imóvel foi franqueado por um outro morador, que se disse genitor de Adenilton. (...) Que foi preso no interior do imóvel. Que com o mesmo foi encontrado, dentro do grada roupa existente no quarto em que habitava, um revolver taurus, calibre 38, com numeração raspada, municiado com seis cartuchos (...).” (grifos acrescidos)

Os depoimentos das testemunhas Cleonei Andrade de Oliveira (id 42010133 – fls. 06/07) e Carlos Henrique Alcantara Miranda (id 42010133 – fls. 08/09), ambos investigadores da Polícia Civil, corroboram as informações supracitadas.

Consta da oitiva do Acusado (id 42010133 – fls. 10/11): “(...) Que estava em sua residência momento em que foi surpreendido pela chegada da polícia; Que os policiais informaram que havia um mandado de prisão em aberto em desfavor do interrogado; (...) Que no dia de hoje, após a chegada dos policiais, o próprio interrogado indicou o local onde guardava uma arma de fogo; (...).” (grifos acrescidos)

Na fase da persecução penal, o investigador de Polícia Civil André Luís Assis dos Santos disse: “(...) que no dia da diligência foram cumprir um mandado de prisão que tinha como destinatário Adenilton, conhecido como Adiltinho; chegando lá foram recepcionados pela família dele, pai e mãe que alegou que ele não estava em casa; (...) que quando cumpriam o mandado os colegas fizeram uma busca e foi encontrado uma arma, calibre 38, com numeração suprimida; que o acusado afirmou que a arma era dele e a arma foi encontrada no quarto; (...) que só adentrou o imóvel depois de que foi encontrado a arma; que existia um mandado de prisão e busca e apreensão; que essa busca era de arma e de drogas; que não se recorda qual foi a Vara que expediu o mandado; que o acusado não reagiu a prisão (...).” (grifos acrescidos)

A testemunha Cleonei Andrade de Oliveira disse: “(...) que estavam dando cumprimento ao mandado de prisão e ao adentrar a residência do destinatário do mandado foi encontrada uma arma de fogo pelo colega; que não se recorda qual o tipo de arma porque estava na laje e o colega que encontrou; (...) que não se recorda precisamente se o mandado era de busca ou de prisão; que o mandado estava na mão da equipe; que não se recorda quem estava de posse do mandado (...); que a arma foi encontrada dentro da residência; (...) que não se recorda se Adenilton admitiu que a arma era dele. (...).”

Já o testigo Carlos Henrique Alcântara Miranda, ao depor em juízo, informou: “que se recorda dos fatos; que saíram em operação para cumprir um mandado de prisão e busca e apreensão e no decorrer da diligência foi encontrado um revólver calibre 38; que não se recorda de que vara foi o mandado; que o mandado era relacionado a tráfico de drogas; que trabalha no DRACO e a operação é voltada para o tráfico de drogas; que a numeração da arma estava suprimida; que a arma foi encontrada no quarto do destinatário do mandado; (...) que a arma foi encontrada no quarto do alvo; (...) que o acusado não foi localizado no imóvel alvo do mandado, mas estava no prédio; que não se recorda se o acusado admitiu que a arma pertencia a ele. (...).” (grifos acrescidos)

O Sr. Adailton Dias dos Santos, genitor do Embargante, ouvido em juízo, informou: “(...) quando os policiais civis chegaram em sua residência, eles procuraram por Adenilton, que perguntou do que se tratava, eles informaram sobre o mandado; que pediu para ler o mandado e enquanto lia os policiais entraram em casa e depois disso só fez acompanhar; que um dos policiais foi para a garagem para ver o carro do depoente; que quando subiu novamente, os policiais estavam descendo com o acusado algemado; que não deu tempo ler o documento; que não autorizou a entrada dos policiais; que até onde viu, não tinha nenhuma arma no imóvel; que não viu a arma saindo da sua residência; (...).”

Dos depoimentos acima, depreende-se que informam os policiais estavam munidos de mandado de busca e apreensão, constando do depoimento do genitor do Embargante, que consentiu com a entrada dos policiais, tendo os agentes públicos efetuado a leitura do documento, só não soube, p pai do Acusado, precisar se se tratava de mandado de busca o que contudo, é de se esperar, tendo em vista tratar-se de pessoa alheia aos termos jurídicos, somado ao fato da natural tensão advinda do fato de se ver como sujeito passivo (indivíduo ou sua residência) de uma diligência policial.

Impende ressaltar que os depoimentos anteriormente transcritos se encontram em harmonia com as provas dos autos, tornando infundado, ressalte-se, qualquer argumento de que os policiais sejam os seus perseguidores, cujo interesse seria a sua incriminação.

Saliente-se que os depoimentos de policiais possuem valor probatório, sendo aptos a fundamentar o édito condenatório, haja vista não existir elementos nos autos que permitam desqualificá-los.

Assim, vale colacionar, quanto à validade do depoimento de policiais, lapidar acórdão do Supremo Tribunal Federal, da lavra do Eminente Ministro Celso de Mello:

“O valor do depoimento testemunhal de servidores policiais – especialmente quando prestado em juízo, sob a garantia do contraditório – reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo pelo só fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, da repressão penal. O depoimento testemunhal do agente policial somente não terá valor, quando se evidenciar que esse servidor do Estado, por revelar interesse particular na investigação penal, age facciosamente ou quando se demonstrar – tal como ocorre com as demais testemunhas – que as suas declarações não encontram suporte e nem se harmonizam com outros elementos probatórios idôneos. Doutrina e jurisprudência.” (HC 73.518-5/SP, 1.ª T STF, Rel. Min. CELSO DE MELLO, DJ 18.10.1996).

Na mesma esteira eis o entendimento do STJ: “o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova.”[11]

Ainda nessa toada, citem-se outros julgamentos dos Tribunais pátrios:

APELAÇÃO. TRÁFICO DE ENTORPECENTES E PORTE DE ARMA DE FOGO. CRIMES E AUTORIA COMPROVADOS. PROVA. PALAVRA DOS POLICIAIS. VALOR. CONDENAÇÃO MANTIDA. Os depoimentos dos policiais envolvidos nas diligências devem ser analisados como os de qualquer outra pessoa. E, por uma questão lógica e racional, eles preponderam sobre a declaração de quem é acusado de um delito, porque, geralmente, este tenta fugir de sua responsabilidade penal pelo fato e não se imagina que, sendo o policial uma pessoa idônea e sem qualquer animosidade específica contra o agente, vá a juízo mentir, acusando falsamente um inocente. Aqui, em prova convincente, os policiais informaram que, em cumprimento de mandado de busca e apreensão, após prévia investigação, dirigiram-se à residência do apelante. Chegando lá, avistaram ele arremessando uma sacola pela janela. Na referida sacola foram encontradas 141 porções de cocaína, 3 porções de crack e uma arma de fogo. Portanto, a prova mostrou que o recorrente cometia os crimes de tráfico de entorpecentes e porte de arma de fogo. Condenação mantida. Pena pelo delito de porte de arma reduzida. Apelo parcialmente provido.

(TJ-RS - APR: 50063435220208210005 RS, Relator: Sylvio Baptista Neto, Data de Julgamento: 17/06/2021, Primeira Câmara Criminal, Data de Publicação: 17/06/2021)

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO - FATOS COMPROVADOS - PALAVRA DOS POLICIAIS NÃO INFIRMADA PELA DEFESA E CORROBORADA POR OUTROS ELEMENTOS DE CONVICÇÃO - DESCLASSIFICAÇÃO - DESCABIMENTO NA HIPÓTESE. - Comprovadas a materialidade e a autoria delitivas, e inexistindo causas de exclusão da ilicitude ou da culpabilidade, mister seja mantida a condenação do apelante pela prática do delito de porte ilegal de arma de fogo - A frágil esquiva do acusado não deve prevalecer sobre a palavra segura de agentes públicos, quanto mais se as declarações dos policiais miliares encontram respaldo em outras evidências dos autos - Incorre nas iras do artigo 14 da Lei 10.826/2003 o indivíduo que, não sendo o titular ou responsável legal do estabelecimento ou empresa, oculta no local de trabalho arma de fogo e munições de uso permitido, sem autorização legal.

(TJ-MG - APR: 10079200044968001 Contagem, Relator: Beatriz Pinheiro Caires, Data de Julgamento: 18/02/2021, Câmaras Criminais / 2ª CÂMARA CRIMINAL, Data de Publicação: 26/02/2021)

APELAÇÃO. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO COM NUMERAÇÃO SUPRIMIDA. NULIDADE DA SENTENÇA POR FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO. SENTENÇA SUCINTA E CLARA. PRELIMINAR REJEITADA. ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. CONJUNTO PROBATÓRIO SÓLIDO E ROBUSTO A DEMONSTRAR A AUTORIA E A MATERIALIDADE DO DELITO. PALAVRA DOS AGENTES PÚBLICOS DOTADA DE CREDIBILIDADE E PRESUNÇÃO DE VERACIDADE. DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO PARA O DE PORTE ILEGAL DE ARMA PERMITIDO. INAPLICÁVEL AO CASO. ARMAMENTO COM NUMERAÇÃO SUPRIMIDA. APELAÇÃO NÃO PROVIDA. - Não se exige que a sentença deva possuir uma fundamentação extensa, e sim motivação clara e suficiente das razões de convencimento do juízo a quo, o que se verifica no presente caso; - Depoimentos de policiais, a respeito das funções que desempenham na qualidade de agentes públicos, possuem presunção de veracidade e os atos por eles praticados no exercício do cargo gozam de presunção de legitimidade, motivo pelo qual seus testemunhos constituem relevantes elementos probatórios, ainda mais estando sob o crivo dos princípios constitucionais do contraditório e ampla defesa; - Arma apreendida em posse do Apelante encontrava-se com supressão de numeração, o que, por si só, não permite a desclassificação do delito, uma vez que a conduta do Apelante encontra-se tipificada no inciso IV, do parágrafo único do art. 16 da Lei 10.826 /2003; - RECURSO DE APELAÇÃO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.

(TJ-AM - Apelação Criminal: 0265508-35.2011.8.04.0001 Manaus, Relator: Mirza Telma de Oliveira Cunha, Data de Julgamento: 30/11/2023, Segunda Câmara Criminal, Data de Publicação: 30/11/2023)

Ademais, no caso em comento, para além do fato de noticiar os autos a existência de um mandado de busca e apreensão, o caso em exame ainda traz nuance deveras importante: a apreensão da arma de fogo objeto do presente processo se deu durante o cumprimento de mandado de prisão expedido em desfavor do Acusado, que se encontrava em estado de flagrância do cometimento do crime de posse de arma de fogo, tratando-se de delito permanente, cuja conduta se protrai no tempo, atraindo a prescindibilidade de mandado judicial.

Assim é que, ainda que se admitisse a inexistência de mandado judicial, a apreensão da arma de fogo se deu no contexto em que os agentes da Polícia Civil cumpriam mandado de prisão em desfavor do Embargante, havendo, assim, o encontro fortuito da prova em referência, ou serendipidade.

Tratando acerca do encontro fortuito de provas, Renato Brasileiro[12] disserta: “A teoria do encontro fortuito ou casual de provas é utilizada nos casos em que, no cumprimento de uma diligência relativa a um delito, a autoridade policial casualmente encontra provas pertinentes à outra infração penal (crime achado), que não estavam na linha de desdobramento normal da investigação. Fala-se em encontro fortuito de provas ou serendipidade quando a prova de determinada infração penal é obtida a partir de diligência regularmente autorizada para a investigação de outro crime. (...).”

Segue Brasileiro[13], rememorando as lições de Luiz Flávio Gomes: “Segundo Gomes (Legislação criminal especial, op. cit. p. 474), ‘essa estranha palavra significa algo como sair em busca de uma coisa e descobrir outra (ou outras), às vezes até mais interessante e valiosa. Vem do inglês serendipity, onde tem o sentido de descobrir coisas por acaso. Serendip era o antigo nome da ilha do Ceilão (atual Sri Lanka). A palavra foi cunhada em 1754 pelo escritor inglês Horace Walpole, no conto de fadas Os três príncipes de Serendip, que sempre faziam descobertas de coisas que não procuravam’. (...) Ainda segundo o autor, haverá serendipidade ou encontro fortuito de primeiro grau em relação ao encontro fortuito de fatos conexos (ou quando haja continência), hipótese em que a prova produzida tem valor jurídico e deve ser analisada pelo juiz como prova válida. Quando se trata de fatos não conexos (ou quando não haja continência), impõe-se falar em serendipidade ou encontro fortuito de segundo grau, situação em que a prova produzida não pode ser valorada pelo juiz, valendo apenas como notitia criminis.”

Acerca do estado de flagrância, José Adércio Leite Sampaio[14] aponta que o sentido que se deve empregar ao conceito de flagrante delito é o mais restritivo possível, “(...) porque a Constituição brasileira é uma Constituição de liberdade e das liberdades. A consequência é que desprotegido estará o domicílio, no contexto dessa primeira hipótese, somente no caso de prévia certeza pelo agente policial da prática atual de um crime, que, portanto, esteja ocorrendo dentro do domicílio. Mero flagrante esperado não tem como ser considerado suficiente. Especialmente no caso dos crimes continuados que não impliquem prática de violência, como a guarda de entorpecentes para fins de seu tráfico ilícito, nada obsta que o investigador ou agente policial ostensivo requeira uma ordem judicial autorizadora de entrada. (...).”

Desta feita, tem-se que é lícito o ingresso na residência de qualquer pessoa quando estiver ocorrendo crime, ou seja, quando em decorrência de flagrante delito que, conforme apontado na doutrina acima citada, ocorre com mais facilidade quando da prática de crimes habituais ou permanentes.

Entretanto, não é a simples habitualidade ou permanência que assegura a licitude do ingresso em decorrência de flagrante, posto que é necessário que os policiais, para que possam adentrar à casa do indivíduo, tenham o mínimo de certeza de que naquela residência há um crime, habitual ou permanente, em andamento.

Renato Brasileiro[15], ao tratar sobre o tema, deixa claro que mesmo quando da ocorrência de crime permanente, é necessário que haja uma causa provável de que o crime esteja sendo cometido naquele momento no interior da residência que se pretende ingressar, in verbis:

“(...) De se ver que a própria Constituição Federal autoriza a violação ao domicílio nos casos de flagrante delito, seja durante o dia, seja durante a noite, e independentemente de prévia autorização judicial. Daí a importância da análise dos denominados crimes permanentes, assim compreendidos como aqueles cuja consumação se prolonga no tempo (v.g., extorsão mediante sequestro). Ora, em relação a tais delitos, entende-se o agente em flagrante delito enquanto não cessar a permanência. Logo, estando o agente em situação de flagrância no interior de sua casa, será possível a violação ao domicílio mesmo sem mandado judicial.

O próprio Código Penal, em seu art. 150, § 3º, inciso II, dispõe que não constitui crime de violação de domicílio a entrada ou permanência em casa alheia ou em suas dependências a qualquer hora do dia ou da noite, quando algum crime está sendo ali praticado ou na iminência de o ser. Nesses casos, para que a polícia possa adentrar em uma residência, sem mandado judicial, exige-se aquilo que se costuma chamar de “causa provável” (no direito norte-americano, probable cause), ou seja, quando os fatos e as circunstâncias permitiriam a uma pessoa razoável acreditar ou ao menos suspeitar, com elementos concretos, que um crime está sendo cometido no interior da residência. Aliás, em recente julgado, o Supremo admitiu que não há ilegalidade na prisão em flagrante realizada por autoridade policial baseando-se em notícia anônima.

A entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, portanto, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que, dentro da casa, havia situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade, e de nulidade dos atos praticados. Nessa medida, deve ser considerada arbitrária a entrada forçada em domicílio sem uma justificativa conforme o direito, ainda que, posteriormente, seja constatada a existência de situação de flagrante no interior daquela casa. Enfim, deve haver um controle a posteriori, exigindo-se dos agentes estatais a demonstração de que a medida fora adotada mediante justa causa, ou seja, que havia elementos para caracterizar a suspeita de flagrante delito no interior daquele domicílio, autorizando, pois, o ingresso forçado, independentemente de prévia autorização judicial. Em síntese, o modelo probatório deve ser o mesmo da busca e apreensão domiciliar, que pressupõe a presença de fundadas razões (CPP, art. 240, § 1º), as quais, logicamente, devem ser exigidas de maneira modesta e compatível com o momento em questão. (...).”

No mesmo sentido é a doutrina de Norberto Avena[16], destacando que: “(...) mesmo se operada situação de flagrância em decorrência, muito especialmente, da prática de crime permanente no interior da casa (aqueles cuja consumação se protrai no tempo, a exemplo dos crimes de posse de drogas para fins de tráfico, de associação para o tráfico, de associação criminosa etc.), o ingresso desautorizado de policiais tem sua validade condicionada à preexistência de fundadas razões que tenham justificado a invasão domiciliar no momento em que realizada, não sendo suficiente, por exemplo, a mera suspeita decorrente de informação anônima. Tal entendimento decorre de interpretação ampla do art. 240, do CPP, dispondo este que “proceder-se-á à busca domiciliar quando fundadas razões a autorizarem”, justificando-se, ainda, no intuito de evitar ingerências arbitrárias no domicílio. De acordo com o STF, apesar de o flagrante legitimar o ingresso forçado em residência à revelia de determinação judicial, essa providência será objeto de controle judicial a posteriori, condicionando-se a validade da prisão assim efetuada a que o Poder Judiciário, recebendo o auto de prisão em flagrante, constate a efetiva ocorrência de atos, fatos ou circunstâncias que, devidamente justificados, amparem a conduta dos policiais. (...).”

Atento às questões levantadas pela invasão domiciliar quando alegada a ocorrência de flagrância de crime permanente, o Supremo Tribunal Federal, submeteu a julgamento, sob a sistemática da Repercussão Geral, o Tema 280, assim descrito: Recurso extraordinário em que se discute, à luz do art. 5º, XI, LV e LVI, da Constituição Federal, a legalidade, ou não, das provas obtidas mediante invasão de domicílio por autoridades policiais sem o devido mandado judicial de busca e apreensão.

A tese fixada foi a seguinte: “A entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade, e de nulidade dos atos praticados.”

O julgado em referência restou assim ementado:

Recurso extraordinário representativo da controvérsia. Repercussão geral. 2. Inviolabilidade de domicílio – art. 5º, XI, da CF. Busca e apreensão domiciliar sem mandado judicial em caso de crime permanente. Possibilidade. A Constituição dispensa o mandado judicial para ingresso forçado em residência em caso de flagrante delito. No crime permanente, a situação de flagrância se protrai no tempo. 3. Período noturno. A cláusula que limita o ingresso ao período do dia é aplicável apenas aos casos em que a busca é determinada por ordem judicial. Nos demais casos – flagrante delito, desastre ou para prestar socorro – a Constituição não faz exigência quanto ao período do dia. 4. Controle judicial a posteriori. Necessidade de preservação da inviolabilidade domiciliar. Interpretação da Constituição. Proteção contra ingerências arbitrárias no domicílio. Muito embora o flagrante delito legitime o ingresso forçado em casa sem determinação judicial, a medida deve ser controlada judicialmente. A inexistência de controle judicial, ainda que posterior à execução da medida, esvaziaria o núcleo fundamental da garantia contra a inviolabilidade da casa (art. 5, XI, da CF) e deixaria de proteger contra ingerências arbitrárias no domicílio (Pacto de São José da Costa Rica, artigo 11, 2, e Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, artigo 17, 1). O controle judicial a posteriori decorre tanto da interpretação da Constituição, quanto da aplicação da proteção consagrada em tratados internacionais sobre direitos humanos incorporados ao ordenamento jurídico. Normas internacionais de caráter judicial que se incorporam à cláusula do devido processo legal. 5. Justa causa. A entrada forçada em domicílio, sem uma justificativa prévia conforme o direito, é arbitrária. Não será a constatação de situação de flagrância, posterior ao ingresso, que justificará a medida. Os agentes estatais devem demonstrar que havia elementos mínimos a caracterizar fundadas razões (justa causa) para a medida. 6. Fixada a interpretação de que a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados. 7. Caso concreto. Existência de fundadas razões para suspeitar de flagrante de tráfico de drogas. Negativa de provimento ao recurso.

(RE 603616, Relator(a): GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 05-11-2015, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-093  DIVULG 09-05-2016  PUBLIC 10-05-2016)

Do inteiro teor do voto, extrai-se a seguinte consideração feita pelo ilustre relator, Ministro Gilmar Mendes[17]: “(...) A solução preconizada não tem a pretensão de resolver todos os problemas. A locução fundadas razões demandará esforço de concretização e interpretação. Haverá casos em que o policial julgará que dispõe de indícios suficientes para a medida e o Juízo decidirá em contrário. O fundamental é que se passa a ter a possibilidade de contestação de uma medida de busca e apreensão que deu resultados. Assegura-se à defesa a oportunidade de impugnar, em um processo contraditório, a existência e suficiência das razões para a medida. Ou seja, a validade da busca é testada com base no que se sabia antes de sua realização, não depois. A mudança cria espaço para formação de jurisprudência acerca dos limites da atuação policial, possibilitando o desenvolvimento e a concretização da garantia, a partir da avaliação jurisprudencial dos casos concretos. (...).”

Assim é que estudando com afinco os presentes autos, chega-se à conclusão de que o caso sub oculi atrai o entendimento da jurisprudência do STF no sentido de que a “Constituição dispensa o mandado judicial para ingresso forçado em residência em caso de flagrante delito. No crime permanente, a situação de flagrância se protrai no tempo” (RE 603.616, Rel. Min. Gilmar Mendes).

Com efeito, acaso o ponto de partida fosse o cenário da inexistência de mandado de busca e apreensão, ainda assim a diligência policial restaria válida, uma vez que se reconhece que, no particular, deve ser aplicada a Tese 280, supramencionada, porquanto durante diligência com vistas a dar cumprimento a mandado de prisão expedido em face de Acusado, apreendeu-se arma de fogo que se encontrava sob sua posse, consubstanciando-se, como se disse alhures na serendipidade ou encontro fortuito de provas.

Ao ensejo, eis os seguintes julgados:

PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO. POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. ENCONTRO FORTUITO DE PROVAS. SERENDIPIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. CONDENAÇÃO MANTIDA. 1. O encontro de arma de fogo de uso permitido e de munições na residência do réu, quando do cumprimento de mandado de prisão expedido em seu desfavor referente a outro delito, representa o que a doutrina denomina como serendipidade ou encontro fortuito de provas, não havendo falar em nulidade a macular o processo. 2. Comprovadas a autoria e a materialidade do delito praticado pelo réu (posse ilegal de arma de uso permitido), ante o conjunto fático-probatório, mantém-se a condenação. 3. Apelação conhecida e não provida.

(TJ-DF 00038149720188070008 DF 0003814-97.2018.8.07.0008, Relator: CRUZ MACEDO, Data de Julgamento: 17/12/2020, 1ª Turma Criminal, Data de Publicação: Publicado no PJe : 12/02/2021 . Pág.: Sem Página Cadastrada.)

No caso em apreço, como bem examinado no voto condutor da maioria, “(...) na presente hipótese, houve a prática de crime de posse de arma que é de natureza permanente, com consumação que se protrai no tempo, não se exigindo a apresentação de mandado de busca e apreensão para o ingresso na residência do acusado, dada a situação de flagrância. Os policiais foram firmes em declarar que cumpriam mandado de prisão em desfavor do acusado expedido pela 1ª Vara de Tóxicos da Capital e que partiu do próprio réu a informação a respeito da posse de uma arma de fogo. Frise-se que a descoberta fortuita não retira a legitimidade da situação de flagrância, pela existência de justa causa, por tratar-se de delito de natureza permanente.”

Nesta linha de intelecção, pontuou a douta Procuradoria de Justiça, por meio do ilustre Procurador Ulisses Campos de Araújo, em opinativo que remonta do id 61185441, exempli gratia: “(...) Bom, de logo, constata-se que desassiste razão à Defesa, haja vista que, em que pese a ausência de verificação da existência da ordem judicial de Busca e Apreensão, em juízo, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, dois dos três agentes policiais que participaram da autuação em flagrante do ora Embargante, relataram possuir, além do Mandado de Prisão, possuir Mandado de Busca e Apreensão. (...) Além disso, o próprio acusado, em sede policial, confessou ter indicado aos agentes policiais o local onde estava escondida a arma. (...) Nesse esteio, sabe-se que é pacífico o entendimento dos tribunais no sentido de ser levado em consideração o depoimento das testemunhas policiais como suporte probatório para condenação. (...) Assim, diante do exposto, conclui-se pelo não acolhimento do presente Embargos Infringentes e de Nulidade. (...).”

In terminis, por tudo quanto exposto, inclina-se este Relator pelo acerto do decisum proferido, que não merece nenhuma reprimenda.

III. DA CONCLUSÃO

Diante do exposto, na esteira do parecer ministerial, VOTO PELO CONHECIMENTO E NÃO PROVIMENTO dos Embargos Infringentes e de Nulidade, mantendo o Acórdão incólume em todos os seus termos.

Salvador, data de inclusão no sistema.

Des. Geder Luiz Rocha Gomes

Relator

GLRG VII 239