PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Quinta Câmara Cível
| Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 8000664-14.2024.8.05.0138 |
| Órgão Julgador: Quinta Câmara Cível |
| APELANTE: ITAU UNIBANCO S.A. |
| Advogado(s): FRANCISCO ANTONIO FRAGATA JUNIOR |
| APELADO: TEREZINHA DAS GRACAS AMORIM |
| Advogado(s): MONICA SANTOS PEREIRA, ROBERTA BOMFIM RAMOS |
Conheço do recurso de apelação, porquanto presentes os requisitos extrínsecos e intrínsecos de admissibilidade.
Inicialmente, rejeito a preliminar de ausência de dialeticidade arguida pelo apelado, porquanto é possível observar, da leitura da peça recursal, que houve impugnação específica dos fundamentos da sentença recorrida apta a reverter, em tese, o pronunciamento judicial recorrido.
É plenamente possível dessumir a insurgência da parte recorrente quanto aos termos da sentença. Não há que se falar em razões dissociadas pelo simples fato de se repetirem os argumentos da defesa, especialmente quando o juízo de primeiro grau não os acolhe.
A mera reprodução de fundamentos de petições anteriores não importa, por si só, no não conhecimento imediato do recurso de apelação, isto porque, havendo pertinência entre as razões recursais e os termos da sentença, tem-se que houve o enfrentamento específico desta última.
Quanto à alegação de cerceamento de defesa, não assiste razão ao apelante.
Isso porque o magistrado é o destinatário da prova, portanto, dar-se a ele a discricionariedade para indeferir provas/diligências que julgar desnecessárias para o deslinde do feito.
Assim estabelece o Código de Processo Civil:
Art. 370. Caberá ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias ao julgamento do mérito.
Parágrafo único. O juiz indeferirá, em decisão fundamentada, as diligências inúteis ou meramente protelatórias.
Art. 371. O juiz apreciará a prova constante dos autos, independentemente do sujeito que a tiver promovido, e indicará na decisão as razões da formação de seu convencimento.
Dessa forma, considerando a natureza da ação e a controvérsia acerca da autenticidade dos contratos, pela alegação da consumidora de assinatura falsa, a produção da prova oral seria protelatória para o desfecho da demanda e, certamente, em nada alteraria o cenário fático.
De outro norte, se realmente desejasse comprovar os fatos, a prova pericial seria a mais indicada para o réu, mas assim não o requereu.
A respeito da não configuração do cerceamento de defesa em caso de indeferimento de prova oral, a jurisprudência:
AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA. EMPRÉSTIMO CONSIGNADO EM BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. CERCEAMENTO DE DEFESA . NÃO OCORRÊNCIA. SUFICIÊNCIA DAS PROVAS. PRINCÍPIO DA PERSUASÃO RACIONAL. SÚMULA 7/STJ . LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ RECONHECIDA NAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. ACÓRDÃO FUNDAMENTADO RECONHECENDO A ALTERAÇÃO DA VERDADE DOS FATOS. AFASTAMENTO DA MULTA APLICADA. IMPOSSIBILIDADE . SÚMULA 7/STJ. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 1. Não há cerceamento de defesa quando o julgador, ao constatar nos autos a existência de provas suficientes para o seu convencimento, indefere o pedido de produção de prova oral . Cabe ao juiz decidir sobre os elementos necessários à formação de seu entendimento, pois, como destinatário da prova, é livre para determinar as provas necessárias ou indeferir as inúteis ou protelatórias, motivadamente. 2. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que "o simples fato de haver o litigante feito uso de recurso previsto em lei não significa litigância de má-fé" (AgRg no REsp 995.539/SE, Terceira Turma, Rel . Min. NANCY ANDRIGHI, DJe de 12/12/2008). "Isso, porque a má-fé não pode ser presumida, sendo necessária a comprovação do dolo da parte, ou seja, da intenção de obstrução do trâmite regular do processo, nos termos do art. 80 do Código de Processo Civil de 2015" . (EDcl no AgInt no AREsp 844.507/SP, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 08/10/2019, DJe de 23/10/2019). Na hipótese, Tribunal a quo, após o exame acurado dos autos e das provas, concluiu pela caracterização de litigância de má-fé da agravante, que alterou a verdade dos fatos com o intuito de se locupletar ilicitamente . 3. Agravo interno a que se nega provimento.
(STJ - AgInt no AREsp: 2197457 CE 2022/0270114-7, Relator.: RAUL ARAÚJO, Data de Julgamento: 29/05/2023, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe 07/06/2023)
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA C/C COMPENSAÇÃO POR DANOS MORAIS E REPETIÇÃO DE INDÉBITO. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA EM PARTE. EMPRÉSTIMO CONSIGNADO . IRRESIGNAÇÃO DO RÉU. PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA. REQUERIMENTO DE PROVA ORAL E DESIGNAÇÃO DE AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO. DISCRICIONARIEDADE DO JUÍZO A QUO . PROVA ORAL DESNECESSÁRIA PARA O DESLINDE DO FEITO. INTELIGÊNCIA DOS ARTS. 370 E 371 DO CPC. MÉRITO . CONTRATOS DE EMPRÉSTIMO REALIZADOS MEDIANTE FRAUDE. ASSINATURA FALSA. AUSÊNCIA DE PROVA DA AUTENTICIDADE NA FORMA DO ART. 429, II, DO CPC . RESPONSABILIDADE OBJETIVA. PRETENSO AFASTAMENTO E REDUÇÃO DOS DANOS MORAIS. DANO IN CONCRETO. PESSOA DE PARCOS RECURSOS (71 ANOS DE IDADE) . DESPESAS ESSENCIAIS ORDINÁRIAS. 38 DESCONTOS EM CONTRATOS FRAUDULENTOS REPRESENTANDO CERCA DE 9,5% DOS PROVENTOS MENSAIS. POTENCIAL VIOLAÇÃO AO MÍNIMO EXISTENCIAL. NATUREZA ALIMENTAR DO BENEFÍCIO . DEVER DE INDENIZAR MANTIDO. QUANTUM COMPENSATÓRIO (R$ 5.000,00). FIXAÇÃO DE ACORDO COM OS PARÂMETROS ELEITOS DESTA CÂMARA E TRIBUNAL . PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE. SENTENÇA MANTIDA. CONTRARRAZÕES. PEDIDO DE MAJORAÇÃO DOS DANOS MORAIS . INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. PLEITO NÃO CONHECIDO. HONORÁRIOS RECURSAIS. MAJORAÇÃO DA VERBA ARBITRADA NA ORIGEM EM ATENÇÃO AO DISPOSTO NO ART . 85, § 11, DO CPC. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. É dever dos fornecedores de serviço resguardar a segurança dos consumidores e garantir medidas para evitar situações de fraude na contratação de empréstimos, utilizando mecanismos de prevenção, sob pena de configurar serviço defeituoso, bem como em comprovar que a assinatura aposta em contrato é autêntica, nos termos do art . 429, II, do CPC. 2. O valor a ser fixado a título de danos morais deve atender ao binômio punição/reparação, cuja importância deve ser expressiva o suficiente para desestimular o responsável a reincidir na conduta repreendida e reparar o dano ao patrimônio moral da vítima sem, contudo, ser tão elevado a ponto de cons [...]
(TJ-SC - APL: 50011025520218240013, Relator.: Silvio Dagoberto Orsatto, Data de Julgamento: 13/04/2023, Primeira Câmara de Direito Civil)
APELAÇÕES CÍVEIS. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURIDICA C/C OBRIGAÇÃO DE NÃO FAZER INDENIZATÓRIA POR DANOS MORAIS E MATERIAIS. PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA . PRELIMINAR DE DECADÊNCIA. REJEIÇÃO. PRESCRIÇÃO DECENAL. EMPRÉSTIMO CONSIGNADO MEDIANTE FRAUDE BANCÁRIA . ASSINATURA FALSA. FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. PERÍCIA GRAFOTÉCNICA. DANOS MATERIAIS . CONFIGURADOS. REPETIÇÃO DE INDÉBITO EM DOBRO. DEVIDO. COMPENSAÇÃO . DEVIDA. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. 1. As instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias (Súmula 479 do STJ) . 2. A relação jurídica estabelecida entre as partes é de trato sucessivo, onde o direito potestativo de requerer a nulidade do negócio jurídico se renovava a cada desconto operado mensalmente. 3.Comprovada a falsidade da assinatura por meio da perícia grafotécnica, correta a decisão do Magistrado de piso ao reconhecer a invalidade do contrato de seguro e, consequentemente a improcedência da cobrança pretendida; 4 . O consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição do indébito em dobro sendo desnecessária a comprovação da má-fé, bastando demonstrar que o fornecedor agiu em contrário à boa-fé objetiva; 5. Recurso do Autor conhecido e provido. Recurso Banco Bradesco Financimantos S.A desprovido . Sentença parcialmente reformada.
(TJ-AM - Apelação Cível: 07648786720218040001 Manaus, Relator.: Maria das Graças Pessoa Figueiredo, Data de Julgamento: 18/07/2024, Primeira Câmara Cível, Data de Publicação: 18/07/2024)
AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO. EMPRÉSTIMO CONSIGNADO AFIRMADAMENTE NÃO CONTRATADO. CERCEAMENTO DE DEFESA . INEXISTENTE. PRODUÇÃO DE PROVA ORAL. DESNECESSIDADE. CONTROVÉRSIA QUE DEVE SER RESOLVIDA A PARTIR DA PRODUÇÃO DE PROVA DOCUMENTAL . DECISÃO MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO. 1. Não há cerceamento de defesa quando o julgador indefere produção de prova que repute desnecessária se os demais elementos probatórios carreados aos autos apontar ser suficientes para a resolução da demanda . 2. No caso, questiona-se a legalidade de empréstimo consignado, aventadamente não contratado, questão a ser solucionada com base nos documentos acostados aos autos, motivo pelo qual não se faz indispensável o deferimento da produção de prova oral, providência que, sem ser fundamental para o deslinde da questão, tornaria inviável a solução célere de milhares de demandas de natureza idêntica que assolam o poder judiciário sul-mato-grossense. 3. Recurso não provido .
(TJ-MS - Agravo de Instrumento: 14100745520228120000 Dourados, Relator.: Des. Sérgio Fernandes Martins, Data de Julgamento: 03/09/2022, 1ª Câmara Cível, Data de Publicação: 08/09/2022)
Vencida, pois, as prefaciais aduzidas, passo a analisar as razões de mérito da parte apelante.
De início, lembro que o Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras, conforme o enunciado da Súmula n. 297 do Superior Tribunal de Justiça, e que “As instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias” (Súmula 479 do STJ).
Trata-se de ação declaratória de inexistência de relação jurídica e de débito c/c repetição de indébito c/c com danos morais e tutela antecipada ajuizada por TEREZINHA DAS GRACAS AMORIM contra o ITAU UNIBANCO S.A., ora apelante, alegando, em síntese, não ter firmado o contrato de número 638951784 no valor de R$551,54, firmado em 24/09/2021, a ser quitado em 84 parcelas de R$12,90, que resultaram em descontos mensais em seu benefício previdenciário.
Tendo a instituição bancária ré juntado aos autos o contrato de ID 86293129, referente um refinanciamento de empréstimo consignado, cuja assinatura foi impugnada pela parte autora, caberá a demandada o ônus de provar a sua autenticidade.
Ademais, constata-se nos autos a existência de indícios de fraude, notadamente pelo fato de o contrato impugnado indicar endereço diverso daquele informado pela autora na petição inicial (ID 86292164), bem como pela circunstância de que a correspondente financeira onde teria sido formalizada a contratação está situada no município de Conceição do Jacuípe/BA, localizado a mais de duzentos quilômetros da residência da autora, o que fragiliza a verossimilhança da celebração presencial do referido ajuste.
Inclusive, em se tratando de refinanciamento, também não foi acostado aos autos pela demandada o contrato do empréstimo originalmente firmado pela consumidora.
Sobre a matéria, o Superior Tribunal de Justiça, em julgamento, na apreciação do REsp 1.846.649-MA, tema 1061, em sede de recurso repetitivo, fixou a tese no sentido de que “na hipótese em que o consumidor/autor impugnar a autenticidade da assinatura constante em contrato bancário juntado ao processo pela instituição financeira, caberá a esta o ônus de provar a autenticidade (CPC, arts. 6º, 369 e 429, II)”.
Veja-se:
RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. ACÓRDÃO PROFERIDO EM IRDR. CONTRATOS BANCÁRIOS. EMPRÉSTIMO CONSIGNADO. DOCUMENTO PARTICULAR. IMPUGNAÇÃO DA AUTENTICIDADE DA ASSINATURA. ÔNUS DA PROVA. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA EXTENSÃO, DESPROVIDO. 1. Para os fins do art. 1.036 do CPC/2015, a tese firmada é a seguinte: "Na hipótese em que o consumidor/autor impugnar a autenticidade da assinatura constante em contrato bancário juntado ao processo pela instituição financeira, caberá a esta o ônus de provar a sua autenticidade ( CPC, arts. 6º, 368 e 429, II)." 2. Julgamento do caso concreto. 2.1. A negativa de prestação jurisdicional não foi demonstrada, pois deficiente sua fundamentação, já que o recorrente não especificou como o acórdão de origem teria se negado a enfrentar questões aduzidas pelas partes, tampouco discorreu sobre as matérias que entendeu por omissas. Aplicação analógica da Súmula 284/STF. 2.2. O acórdão recorrido imputou o ônus probatório à instituição financeira, conforme a tese acima firmada, o que impõe o desprovimento do recurso especial. 3. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa extensão, desprovido.
(STJ - REsp: 1846649 MA 2019/0329419-2, Relator: Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, Data de Julgamento: 24/11/2021, S2 - SEGUNDA SEÇÃO, Data de Publicação: DJe 09/12/2021)
Portanto, sendo o presente caso justamente uma discussão acerca da autenticidade de contrato de empréstimo com descontos em benefício previdenciário, deveria a instituição financeira comprovar a regularidade do referido contrato questionado.
Não o fazendo, é de se reconhecer a nulidade do negócio jurídico, por vício de consentimento, bem como a condenação em dano moral e material indenizáveis.
Desse modo, considerando a responsabilidade objetiva da apelante, basta a demonstração do fato, do dano e do nexo causal.
No caso dos autos, a parte autora, ora apelada, impugnou descontos em seu benefício previdenciário, decorrentes de um empréstimo não contratado. Neste cenário, ela ostenta a condição de vítima da relação de consumo e, portanto, equiparável ao consumidor, nos termos do artigo 17 do CDC.
Por seu turno, a apelante amolda-se à definição de fornecedora, com fundamento no art. 3º do CDC. Assim, verifica-se ser o caso de relação de consumo, subsumindo-se a hipótese às normas do Código de Defesa do Consumidor que, em seu art. 14, consagra a responsabilidade objetiva do fornecedor de serviços, bastando para tanto a demonstração do fato, do dano e do nexo causal, sendo prescindível a presença da culpa.
A fraude praticada por terceiros não exime a apelante de indenizar a consumidora dos danos respectivos. Por integrar o risco da atividade econômica da apelante, a fraude caracteriza fortuito interno. Nesse sentido:
APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO DO CONSUMIDOR. COMPRA EM CARTÃO DE CRÉDITO REALIZADA ATRAVÉS DE FRAUDE RECONHECIDA PELA LOJA RÉ. A SENTENÇA JULGOU PARCIALMENTE PROCEDENTE O PEDIDO. PRETENDE A PARTE AUTORA, TÃO SOMENTE, A MAJORAÇÃO DO DANO MORAL E JUROS APLICANDO-SE O VERBETE SUMULAR Nº 54 DO STJ. A atuação de terceiro fraudador não isenta o fornecedor de serviços do dever de reparação, visto que, conforme entendimento já sumulado por esta Corte e pelo E. STJ, a fraude praticada por terceiro representa fortuito interno e integra os riscos do empreendimento nas relações consumeristas, não excluindo assim a responsabilidade das instituições financeiras. Em relação à quantificação do dano moral, devem ser observados os critérios da razoabilidade e proporcionalidade. Sobretudo para obstar que o agente financeiro venha a adotar tal conduta novamente, bem como tenha mais diligência em casos como este, faz-se necessária a majoração do valor fixado a título de danos morais para R$ 10.000,00 (dez mil reais). Juros a partir da citação. Recurso parcialmente provido. (TJ-RJ - APL: 00005207120158190052 RIO DE JANEIRO ARARUAMA 1 VARA CIVEL, Relator: CARLOS EDUARDO MOREIRA DA SILVA, Data de Julgamento: 20/03/2018, VIGÉSIMA SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 21/03/2018)
Reconhecidos a nulidade do contrato e os descontos indevidos, decorrentes dos empréstimos que a recorrida jamais contraiu, em cotejo com a ausência de demonstração de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito da autora, ora recorrida, nos termos do art. 373, II do CPC, verifica-se o fato, o dano e o nexo entre eles, restando presentes os requisitos que caracterizam a responsabilidade da instituição bancária em indenizar os danos causados ao apelado.
Na medida em que não foi comprovada a celebração efetiva do contrato indicado na inicial pela parte autora, cabível a declaração de inexigibilidade dos valores descontados e a condenação da parte ré à respectiva devolução.
Aqui, cumpre observar se a devolução será na forma simples ou em dobro.
De acordo com o artigo 42, parágrafo único, do CDC: “O consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correção monetária e juros legais, salvo hipótese de engano justificável”.
Durante muito tempo, os Tribunais pátrios entenderam, majoritariamente, que, para a repetição do indébito ocorrer em dobro, seria imprescindível a comprovação da má-fé do fornecedor. Tal elemento era essencial para determinar se a devolução do valor cobrado indevidamente dar-se-ia de forma simples ou em dobro.
Ocorre que, em 30 de março de 2021, o Superior Tribunal de Justiça, no Recurso Especial nº 676.608/RS, fixou a seguinte tese: “A restituição em dobro do indébito (parágrafo único do artigo 42 do CDC) independe da natureza do elemento volitivo do fornecedor que realizou a cobrança indevida, revelando-se cabível quando a referida cobrança consubstanciar conduta contrária à boa-fé objetiva”.
Segundo a Corte de Cidadania, o artigo 42 do CDC, ao dizer que cabe a repetição do indébito em dobro, “salvo hipótese de engano justificável”, está a dizer que o consumidor, sempre que pagar uma quantia decorrente de uma cobrança indevida, merecerá receber esse valor em dobro, ressalvados os casos em que o fornecedor tiver um motivo plausível para afastar essa forma de pagamento. Ou seja, a repetição do indébito em dobro passou a funcionar como uma regra, que prescinde da má-fé, bastando, unicamente, que fique demonstrada uma conduta contrária à boa-fé objetiva pelo fornecedor.
Consoante ensinamento do Superior Tribunal de Justiça, exigir do consumidor a comprovação da má-fé para receber o valor em dobro significa atribuir-lhe uma prova diabólica, de difícil ou impossível produção, o que vai de encontro à própria hermenêutica do Código Consumerista.
Por tal razão, é entendimento consolidado que a repetição do indébito não necessita da má-fé.
Ao assim entender, o Superior Tribunal de Justiça desconstruiu um raciocínio que era praticado, conforme já citado, durante muito tempo, de modo que achou conveniente modular os efeitos desse entendimento, nos seguintes tempos: “Modulam-se os efeitos da presente decisão - somente com relação à primeira tese - para que o entendimento aqui fixado quanto à restituição em dobro do indébito seja aplicado apenas a partir da publicação do presente acórdão. A modulação incide unicamente em relação às cobranças indevidas em contratos de consumo que não envolvam prestação de serviços públicos pelo Estado ou por concessionárias, as quais apenas serão atingidas pelo novo entendimento quando pagas após a data da publicação do acórdão”.
Analisando o sistema de publicação do Superior Tribunal de Justiça, observa-se que o acórdão em discussão fora publicado em 30.03.2021, sendo esse, portanto, o marco para aplicar a repetição do indébito em dobro independentemente de má-fé do fornecedor.
Nesse sentido, considerando que o contrato teria sido firmado, supostamente, em 09/2021, com início dos descontos em 10/2021, deve ser determinada a restituição na forma dobrada, eis que as cobranças foram posteriores a 30.03.2021.
Quanto à compensação de valores, haja vista ter sido demonstrada nos autos que teria sido creditado na conta do autor o valor de R$199,17 (cento e noventa e nove reais e dezessete centavos), conforme ofício de ID 86293177.
Embora a sentença recorrida tenha determinado a compensação dos valores em sua fundamentação, não restou consignado na parte dispositiva, devendo, portanto, ser reformada.
Assim, deve ser realizada a compensação dos depositados em prol da requerente com o valor da condenação, devendo incidir correção monetária sobre o montante a ser compensado, tendo como termo inicial a data da disponibilização do valor em conta da parte autora.
Vale ressaltar que o simples fato de privar o consumidor de fração de sua aposentadoria, sem que este tenha dado causa, enseja o dever de indenizar os danos morais suportados pelo mesmo. Sobre o tema, o STJ já se posicionou:
“AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DANOS MORAIS. REVISÃO DO VALOR. NECESSÁRIO REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO CONHECIDO PARA, DESDE LOGO, NEGAR SEGUIMENTO AO RECURSO ESPECIAL DECISÃO Vistos etc. Trata-se de agravo em recurso especial interposto por BANCO DAYCOVAL S/A contra decisão do Tribunal de Justiça do Estado do Maranhão que inadmitiu o seu recurso especial manejado em face do acórdão assim ementado: DIREITO CIVIL E DO CONSUMIDOR. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO C/C COMPENSAÇÃO POR DANOS MORAIS. FRAUDE EM EMPRÉSTIMO BANCÁRIO. DANOS MORAIS. CABIMENTO. QUANTUM INDENIZATÓRIO. REDUÇÃO DO PERCENTUAL. APELO IMPROVIDO. I - Demonstrado que o empréstimo descontado no benefício do aposentado é fraudulento, caracterizado está o dever de indenizar. II - Os transtornos sofridos à normalidade da vida do aposentado caracteriza dano moral. II - Apelo improvido. (e-STJ Fl. 163) (…)” (AREsp 731.461, Relator MINISTRO PAULO DE TARSO SANSEVERINO, publicado em 19/02/2016).
Restou, portanto, demonstrada a ilegalidade dos descontos, assim como a ocorrência de dano moral e a obrigação de reparação por parte do recorrente, sendo certo que de toda a narrativa dos autos e dos fatos apurados, os fatos ultrapassam a barreira do mero aborrecimento, gerando abalo à parte autora, de forma a caracterizar o referido dano extrapatrimonial.
Assim, tem-se comprovado o dano moral pleiteado porque o apelado foi indevidamente privada mensalmente de parte do seu benefício previdenciário, dotado de natureza alimentar, em razão de dívida que não contraiu, sendo, no caso, desnecessária a sua demonstração, vez que dotado de natureza in re ipsa. Nesse sentido tem decidido este Egrégio Tribunal de Justiça:
APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO DO CONSUMIDOR. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. EMPRÉSTIMO CONSIGNADO NÃO CONTRATADO PELA AUTORA. OCORRÊNCIA DE FRAUDE. DESCONTOS INDEVIDOS NO BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. INSTITUIÇÃO BANCÁRIA QUE AGIU COM DESÍDIA AO CONFERIR A DOCUMENTAÇÃO E OS DADOS PESSOAIS APRESENTADOS NO MOMENTO DA CONTRATAÇÃO DO EMPRÉSTIMO. TEORIA DO RISCO DO EMPREENDIMENTO. DANO MORAL IN RE IPSA. APLICABILIDADE DAS SÚMULAS 479 DO STJ. QUANTUM INDENIZATÓRIO R$ 5.000,00. RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. 1. A temática dos autos envolve responsabilidade objetiva da instituição bancária (art. 14, do CDC), face aos defeitos relativos à prestação de serviços. 2. Da análise dos documentos presentes nos autos, Cédula de Crédito Bancário (fls. 26/30) e o comprovante de saque (fls. 93) vislumbra-se indícios de fraude. Isto porque o endereço constante no contrato difere do informado pela autora, assim como, comprova que o saque foi realizado por terceiro, estranho à suposta relação contratual atribuída às partes. 3. Destarte, é cristalino o nexo de causalidade entre a conduta (descontos indevidos de valores no benefício de aposentadoria) e os danos causados à ora apelada, restando evidenciada a falha na prestação de serviços do apelante, visto que, de forma negligente e descuidada, permitiu a contratação sem diligenciar a idoneidade do contratante. Assim, atendidos os pressupostos da responsabilidade civil, surge a obrigação de reparar o dano, que se apresentam in re ipsa, ou seja, decorrentes do próprio evento danoso. 4. Com efeito, o Egrégio Superior Tribunal de Justiça pacificou tal entendimento ao editar a Súmula 479, in verbis: "As instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias." 5. Quanto ao valor da indenização, o montante da condenação, estipulado em R$ 5.000,00, não comporta redução, mostrando-se condizente com os contratempos causados e adequado às peculiaridades do caso concreto, mormente por tratar-se de pessoa que percebe modestos rendimentos, sendo tais desfalques aptos a comprometer a subsistência da autora, observados os princípios da razoabilidade e proporcionalidade, atendidos os aspectos preventivos e pedagógicos necessários a repelir e evitar tais práticas lesivas aos consumidores. (TJ-BA - APL: 00026406120138050080, Relator: JOANICE MARIA GUIMARAES DE JESUS, TERCEIRA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 17/07/2019) (grifo nosso)
PROCESSUAL CIVIL E CONSUMIDOR. FORNECEDOR. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. SERVIÇO. MÁ PRESTAÇÃO. EMPRÉSTIMO CONSIGNADO. CONTRATAÇÃO. PROVA INCONTESTE. AUSÊNCIA. PROVENTOS. DESCONTOS. IRREGULARIDADE. VALORES. RESTITUIÇÃO. IMPOSIÇÃO. DANO MORAL. CONFIGURAÇÃO. INDENIZAÇÃO. ARBITRAMENTO. RAZOABILIDADE. IMPOSIÇÃO. SENTENÇA. IMPROCEDÊNCIA. REFORMA. I – A responsabilidade do fornecedor de produtos e serviços é objetiva, devendo o mesmo responder pelos riscos de sua atividade, independentemente de dolo ou culpa, especialmente se não faz prova irrefutável do negócio firmado com o consumidor, que, por sua vez, comprovou o não recebimento do valor dado como empréstimo. II – Considerando a fragilidade da prova apresentada pela instituição financeira, a quem cabe ônus de comprovar a contratação, tem-se como procedente o pedido autoral para a devolução do valor indevidamente descontado dos seus proventos. III – Os descontos de valores em aposentadoria, decorrente de contrato de empréstimo consignado não contratado, priva do idoso de perceber, na integralidade, o seu beneficio previdenciário, o que é suficiente para caracterizar o dano de ordem moral in re ipsa, vez que se trata de privação de verba de natureza alimentar. IV – Evidenciado o dever de indenizar pelo dano moral, a verba reparatória deve ser fixada em montante que atende à dupla finalidade de proporcionar razoável dissabor educativo ao causador do dano e compensar a vítima do constrangimento, sem configurar enriquecimento sem causa, motivo pelo qual entendo adequada a quantia de R$10.000,00 (dez mil reais), comumente fixada por esta Corte de Justiça. V – Com a reforma da sentença e a procedência da ação, exclui-se a condenação da autora por litigância de má-fé e inverte-se o ônus da sucumbência. RECURSO PROVIDO. (TJ-BA - APL: 80629425020198050001, Relator: ALBERTO RAIMUNDO GOMES DOS SANTOS, QUARTA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 02/09/2021)
Configurado o dano moral, passo à análise do valor arbitrado a título de indenização.
Quanto ao valor da indenização, é consabido que o arbitramento efetuado pelo julgador deve ter ao lado da função reparatória, cuja baliza é a extensão do dano (art. 944 do Código Civil), a função inibitória, de modo que não importe em injustificado enriquecimento para a parte, mas também que não perca sua função de desestímulo de condutas análogas.
Nesta senda, devem ser sopesadas a condição socioeconômica das partes, a repercussão do dano e a conduta do agente, visando a adequada fixação do montante indenizatório, obstando-se o enriquecimento indevido da consumidora e, noutra ponta, a imposição de exacerbada pena à Ré.
No entanto, verifica-se que o autor, em que os descontos terem se iniciado em 10/2021 apenas ajuizou a ação em 2024, ou sejam quase três anos depois, o que demonstra a sua inércia (ID 86292166).
Assim, diante das peculiaridades do caso concreto, considero que a indenização no valor fixados pelo juízo a quo no importe de R$ 10.000,00 (dez mil reais) se mostra por deveras elevado, divorciando-se da realidade constatada nos autos. Desta forma, tem-se que o montante equivalente a R$ 5.000,00 (cinco mil reais), além de cumprir, na hipótese, a função punitiva do instituto, afigura-se adequada aos postulados da proporcionalidade e razoabilidade, considerados o grau do dano e a condição econômica das partes, além do fato do apelado ter ficado privado de parte do seu benefício previdenciário, o qual possui natureza alimentar.
No tocante ao termo inicial dos consectários legais, relativos aos danos morais, em relação aos juros de mora, não merece amparo as alegações da primeira ré, pois em se tratando de relação extracontratual, os juros moratórios devem fluir a partir da ocorrência do dano, conforme entendimento jurisprudencial consolidado do Superior tribunal de Justiça, in verbis:
“Os juros moratórios fluem a partir do evento danoso, em caso de responsabilidade extracontratual.” (Súmula 54, Corte Especial, julgado em 24/09/1992, DJ 01/10/1992, p. 16801)
Nesse sentido:
DIREITO CIVIL. DIREITO DO CONSUMIDOR. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. ABERTURA DE CONTA BANCÁRIA DIGITAL. SAQUES. EMPRÉSTIMOS. TRANSFERÊNCIAS. FRAUDE. CONSUMIDOR POR EQUIPARAÇÃO. NEGLIGÊNCIA E OMISSÃO DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. ATIVIDADE DE RISCO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. DANO MORAL CONFIGURADO. REDUÇÃO. JUROS DE MORA. TERMO INICIAL. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. 1. O fornecedor responde objetivamente pelos danos que causar ao consumidor em virtude da má prestação do serviço, nos termos do art. 14 do Código de Defesa do Consumidor. 2. Comprovada a fraude perpetrada por terceiro, que abriu conta corrente digital em nome da autora, e efetuou saques, transferências, contraiu empréstimos e contratou seguros, evidenciando a fragilidade do sistema de segurança, deve a instituição bancária responder objetivamente pelos danos suportados pela vítima (consumidora por equiparação), uma vez que o risco do negócio é inerente à atividade que exerce. 3. O arbitramento da indenização por danos morais deve obediência aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, de forma que não seja tão grande que provoque o enriquecimento da vítima, nem tão pequena que se torne inexpressiva. 4. Demonstrado, no caso concreto, que o valor da indenização arbitrado na sentença é condizente com outros arbitrados em casos análogos ao ora apresentado, deve ser mantido. 5. Em casos de danos morais decorrentes de relação extracontratual, os juros de mora sobre a indenização incidem a partir do evento danoso, em conformidade com a Súmula nº 54 do Superior Tribunal de Justiça. 5. Apelações conhecidas e não providas. Unânime. (TJ-DF 07163046320208070001 DF 0716304-63.2020.8.07.0001, Relator: FÁTIMA RAFAEL, Data de Julgamento: 09/06/2021, 3ª Turma Cível, Data de Publicação: Publicado no DJE : 24/06/2021 . Pág.: Sem Página Cadastrada.)
Em relação à insurgência recursal acerca da condenação em honorários, resta claro que o pedido de reduçã,o realizado pelo apelante, não prospera, considerando-se, na hipótese, principalmente, a natureza e a importância da causa, bem como, o trabalho realizado pelos advogados e o tempo exigido para a tramitação do recurso, assim como todos os parâmetros fixados pelo CPC, que no art. 85, §2º, o qual estabelece o mínimo de 10% e o máximo de 20% sobre o valor da condenação.
Por fim, quanto à aplicação da taxa SELIC, a atual redação do Código Civil deixou expressa a interpretação da matéria, conforme já vinham decidindo o STJ. Cito o art. 406, § 1º, do CC:
Art. 406. Quando não forem convencionados, ou quando o forem sem taxa estipulada, ou quando provierem de determinação da lei, os juros serão fixados de acordo com a taxa legal. (Redação dada pela Lei no 14.905, de 2024)
§ 1º A taxa legal corresponderá à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic), deduzido o índice de atualização monetária de que trata o parágrafo único do art. 389 deste Código. (Incluído pela Lei no 14.905, de 2024)
Portanto, deve ser adotado, nos cálculos de execução ou em eventual liquidação de sentença, o disposto nos arts. 389, caput e parágrafo único, e 406, caput e parágrafos, do Código Civil, para que a correção monetária seja calculada pelo IPCA e os juros moratórios, pela Taxa SELIC, diminuindo-se desta o valor do IPCA.
Ante o exposto, o voto é no sentido de CONHECER E DAR PARCIAL PROVIMENTO ao recurso, para reformar a sentença recorrida a fim de (a) minorar o valor da indenização por danos morais para R$ 5.000,00 (cinco mil reais); (b) autorizar a compensação/devolução de valores depositados em prol da requerente com o valor da condenação, devendo incidir correção monetária sobre o montante a ser compensado, tendo como termo inicial a data da disponibilização do valor em conta da parte autora; e (c) autorizar que, a partir do dia 30/08/2024 (início da vigência da Lei n° 14.905/2024), salvo disposição contratual ou legal em contrário, para o cálculo da correção monetária seja aplicada a variação do IPCA; os juros de mora deverão observar a taxa legal, correspondente à diferença entre a taxa SELIC e o IPCA, calculada mensalmente pelo Banco Central (artigo 389, parágrafo único, e artigo 406, §1°, do CC, com as alterações promovidas pela Lei nº. 14.905/2024).
Salvador, data registrada no sistema.
Des. Cássio Miranda
Relator
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