PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Segunda Câmara Cível
| Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 8013890-17.2021.8.05.0001 |
| Órgão Julgador: Segunda Câmara Cível |
| APELANTE: MARIA DIAS MAIA e outros |
| Advogado(s): GEISE CRISTINA CAMPOS FONSECA, JAMILLE LIMA MARTINS DOS SANTOS, FELICIANO LYRA MOURA registrado(a) civilmente como FELICIANO LYRA MOURA |
| APELADO: BANCO PAN S.A. e outros |
| Advogado(s): FELICIANO LYRA MOURA registrado(a) civilmente como FELICIANO LYRA MOURA, GEISE CRISTINA CAMPOS FONSECA, JAMILLE LIMA MARTINS DOS SANTOS |
V O T O
Presentes as condições de admissibilidade do recurso, dele se conhece.
1. PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO DA APELAÇÃO CÍVEL INTERPOSTA PELA AUTORA
Em suas contrarrazões, o Banco Pan S/A sustentou que “o, o recorrente quedou-se em demonstrar o vício jurídico ou mesmo qualquer ilegalidade de fato e de direito, pelas quais entende deva ser anulada ou reformada a sentença recorrida, transcrevendo, os mesmos fundamentos antes narrados na sua peça de ingresso, motivo pelo qual o recurso não pode ser conhecido.”
Contudo, não prosperam os argumentos do Banco Pan S/A, tendo em vista que a apelante, embora tenha repetido, nas razões recursais, o teor da petição inicial, não ofende o princípio da dialeticidade, pois, do exame da apelação cível, pode-se extrair fundamentos suficientes que exprimem a intenção de reforma da sentença, conforme se extrai do seguinte trecho:
(...) mesmo ante a afirmação da Apelante de que jamais solicitou ou utilizou o cartão pelo qual foi cobrada, bem como, ante a prova trazida pelo Apelado, que apenas corrobora a tese autoral, desconsiderando às provas aqui evidenciadas, o julgador a quo, prolatou sentença, com a devida vênia, eivada de omissão, vez que inconteste que a consumidora jamais utilizou o cartão, posto que as faturas não registram no demonstrativo de despesas, nem uma só compra realizada pela autora. (Apelação Cível, id n°. 20856289).
Assim, em que pese a apelação ter termos idênticos à petição inicial, é possível identificar o descontentamento da recorrente em relação à sentença ao argumentar que foi cobrada indevidamente por algo que jamais deu causa, configurando assim, o ato ilícito capaz de gerar a indenização por danos morais ora pleiteada.
Sobre o tema:
AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. APELAÇÃO. NÃO CONHECIMENTO. PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE. PREENCHIMENTO. PREQUESTIONAMENTO INEQUÍVOCO. ACÓRDÃO DE ORIGEM. TEMA CENTRAL. IMPUGNAÇÃO. NÃO PROVIMENTO.
1. É entendimento pacificado neste Superior Tribunal de Justiça que a repetição, pelo recorrente, nas razões da apelação, do teor da petição inicial, ou no caso das razões finais, não ofende o princípio da dialeticidade, quando puderem ser extraídos do recurso fundamentos suficientes, notória intenção de reforma da sentença.
2. O prequestionamento é evidente quando a controvérsia trazida no recurso especial foi o tema central do acórdão recorrido.
3. O recurso especial que impugnou todos os fundamentos bastantes do acórdão de origem não atrai o verbete n. 283 da Súmula do Supremo Tribunal Federal.
4. Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt no REsp 1896018/PB, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado em 04/10/2021, DJe 08/10/2021)
Diante de tais considerações, rejeita-se a preliminar em comento.
2. PRELIMINAR DE VÍCIO EXTRA PETITA
Em suas razões, o Banco Pan S/A argumentou que a sentença recorrida incorreu no vício extra petita, uma vez que “a parte apelada não pleiteou a declaração de nulidade contratual e não conversação de modalidade de cartão de credito consignado para empréstimo consignado, logo, a sentença se tornou extra petita.”
Da detida análise da exordial da presente Ação Declaratória de Inexistência de Débito c/c Restituição de Indébito, observa-se que a demandante pleiteou a declaração de nulidade do empréstimo via cartão de crédito com RMC, conforme se extrai do pedido II que dispõe:
II. Seja declarada a inexistência da contratação de EMPRÉSTIMO VIA CARTÃO DE CRÉDITO COM RMC, bem como de todos os valores a ele vinculados, determinando o cancelamento dos mencionados descontos relativos à RMC, vez que provenientes de serviços não contratados; (Petição Inicial, id n°. 20856240).
Com efeito, tem-se que a mencionada tese não merece prosperar. Isso porque, é consectário lógico da revisão contratual que o magistrado entendeu pela nulidade do contrato em decorrência do abuso constatado, além, claro, de haver pedido expresso na exordial. Se não houvesse abuso, sequer poderia rever as cláusulas contratuais em busca do equilíbrio.
Nesse sentido, é o entendimento jurisprudencial:
PROCESSUAL CIVIL E DIREITO MARCÁRIO. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO RESCISÓRIA. INCOMPETÊNCIA ABSOLUTA. COTITULARIDADE DE MARCA. PEDIDO NÃO EXAMINADO. MERA AUTORIZAÇÃO. USO LIMITADO. CONTROVÉRSIA ENTRE PARTICULARES. INTERESSE DO INPI. AUSÊNCIA. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL. PROVIMENTO EXTRA PETITA. NÃO OCORRÊNCIA. VIOLAÇÃO MANIFESTA DE NORMA JURÍDICA. INEXISTÊNCIA. INTERPRETAÇÃO RAZOÁVEL. RESCISÃO DO JULGADO. INVIABILIDADE. UTILIZAÇÃO DA AÇÃO RESCISÓRIA COMO SUCEDÂNEO RECURSAL. DESCABIMENTO. RECURSO DESPROVIDO.
1. Não é necessária a participação do Instituto Nacional da Propriedade Industrial - INPI em processos nos quais a controvérsia envolva apenas interesses particulares, sem que exista pedido de declaração de nulidade ou qualquer outra repercussão direta no registro da marca. Em tais casos, a competência para o julgamento da demanda é da Justiça Estadual, distanciando-se da hipótese prevista no art. 175 da Lei Federal n. 9.279/1996 e do art. 109, I, da CF/1988. Precedentes do STJ.
1.1. No processo sob exame, o juízo que prolatou a decisão rescindenda nem sequer examinou o pedido para a declaração de cotitularidade da marca, manifestando sua incompetência absoluta para fazê-lo. Limitou-se a outorgar provimento de natureza cominatória em favor dos autores da demanda originária, aqui recorridos, sem qualquer efeito sobre o registro marcário depositado no INPI, que remanesce sob a exclusiva titularidade da empresa recorrente.
1.2. Afasta-se, portanto, a alegada violação do art. 966, II, do CPC/2015.
2. Não há falar em provimento extra petita quando a decisão rescindenda acolhe um dos pedidos expressamente formulados, em caráter cumulado (CPC/2015, art. 327), na petição inicial da ação originária.
2.1. Os recorridos pleitearam: (i) a declaração de cotitularidade da marca; (ii) provimento cominatório para que a ré ficasse proibida de impedir os autores de fazerem uso da marca e (iii) indenização por perdas e danos. O primeiro pedido não foi examinado, por incompetência absoluta. O segundo foi deferido, impondo-se à ré a obrigação de tolerar o uso da marca pelos autores da demanda, sob pena de multa. O pleito reparatório foi rejeitado. Tem-se, assim, o acolhimento ipsis literis, da pretensão cominatória.
2.2. O exame da petição inicial do feito em que proferida a decisão rescindenda não dá margem a dúvida de que o objetivo primordial dos recorridos era poder fazer uso do nome da banda musical da qual são integrantes originários, e para tanto entendiam ser também necessário o prévio reconhecimento da copropriedade da marca, que pleitearam fosse declarada. O magistrado sentenciante acolheu o pedido que viabiliza o uso da marca pelos recorridos (obrigação de não fazer), todavia afirmando sua incompetência para declarar a cotitularidade da propriedade industrial.
2.3. O acolhimento da pretensão a partir da interpretação lógico-sistemática da petição inicial, não traduz provimento extra ou ultra petita. Precedentes do STJ.
2.4. Inexistente violação dos arts. 128 e 460 do CPC/1973, vigentes ao tempo em que proferida a decisão rescindenda. Por consequência, rejeita-se a aventada ofensa ao art. 966, V, do CPC/2015.
3. A ação rescisória é medida cujo cabimento há de ser reservado para hipóteses excepcionalíssimas, em prestígio da segurança jurídica, da estabilidade e da coisa julgada. "A desconstituição da coisa julgada na hipótese do art. 966, V, do CPC/2015 pressupõe que a decisão rescindenda contenha motivação manifestamente contrária às normas, aos princípios e às regras que orientam o ordenamento jurídico, sendo inadequada a ação rescisória para o simples fim de rever 'decisum' respaldado em interpretação razoável" (AgInt no REsp 1860885/SP, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 16/03/2021, DJe 07/04/2021).
3.1. A atual redação do art. 966, V, do CPC/2015 revigorou esse entendimento, exigindo para a rescisão da sentença que a violação da lei seja manifesta, adjetivo que exprime a ideia de algo flagrante, evidente, que nem sequer pode ser contestado.
3.2. Em que pese a previsão legal de que ao titular da marca é outorgado o uso exclusivo da propriedade industrial, no caso concreto a extensão e os limites dessa prerrogativa foram examinados pelo julgador que proferiu a sentença rescindenda sob o enfoque da participação dos músicos na criação da expressão marcária e no sucesso alcançado pelo grupo musical que ela representa. Além disso, ofereceu fundamentação amparada no princípio constitucional da função social da propriedade, ressaltando a repercussão negativa da restrição de seu uso sobre a difusão da cultura e também sobre o livre exercício dos direitos autorais correlatos.
3.3. Tem-se, portanto, motivação robusta, ponderada e razoável, da qual não se extrai flagrante e inadmissível violação literal da norma jurídica. Ao revés, a decisão rescindenda sopesou de forma harmônica a prerrogativa disciplinada pela lei de regência - a exclusividade - na específica e circunstancial hipótese do caso sob exame, à luz de preceitos ditados pela Constituição da República.
3.4. De fato, o comando sentencial não foi além de permitir a utilização limitada e excepcional da marca - o nome que identifica o extinto conjunto musical e também seu primeiro álbum - por aqueles que, a par de figurarem como seus cocriadores e que contribuíram diretamente para seu sucesso, dela necessitam para o pleno exercício de sua atividade profissional, no contexto de importante e desejada disseminação da cultura nacional.
3.5. Por sua vez, a autoidentificação dos recorridos, invocando a qualidade de ex-integrantes do extinto grupo musical, traduz direito da personalidade cuja limitação não poderia encontrar fundamento no direito marcário. A titularidade da marca "Legião Urbana", ostentada pela recorrente, não se afigura suficiente para impedir os réus-recorridos de se apresentarem como os componentes da banda homônima, conquanto extinta por força do precoce falecimento de seu vocalista. Trata-se, com efeito, de qualidade ínsita à sua própria identidade, pessoal e profissional, que não será eliminada de suas respectivas biografias tão só pelo fato de que o nome do grupo musical foi levado a registro para fins de proteção marcária.
3.6. Em tais circunstâncias, rejeita-se a alegada violação do art.
129 da LPI c.c. art. 966, V, do CPC/2015.
4. Sabidamente, "[a] ação rescisória não se presta a ser utilizada como sucedâneo recursal, ou como instrumento de uniformização de jurisprudência" (AgInt no AgInt no REsp 1801723/RS, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 17/05/2021, DJe 19/05/2021).
4.1. Na espécie, de tão sólida a motivação do ato judicial rescindendo, houve a conformação das partes com o resultado do julgamento originário a ponto de se formar o trânsito em julgado ainda em primeiro grau de jurisdição, ante a ausência da interposição de recurso de apelação por ambas as partes.
5. Recurso especial a que se nega provimento. (REsp 1860630/RJ, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, Rel. p/ Acórdão Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, QUARTA TURMA, julgado em 29/06/2021, DJe 04/10/2021)
Nesses termos, segue rejeitada a preliminar de sentença extra petita formulada pelo Banco Pan S/A.
3. MÉRITO
Em relação ao mérito, a sentença recorrida se fundamentou nos seguintes termos:
No mérito, o pacto firmado entre as partes deve ser apreciado sob a ótica do Código de Defesa do Consumidor, consoante previsto no art. 3º, § 2º da Lei 8.078/90, considerando se tratar a parte autora de destinatária final do serviço prestado pelo Réu fornecedor.
A análise da controvérsia se fará tendo em vista os princípios contratuais clássicos (da autonomia da vontade e da força vinculante dos contratos contratuais), porém sob a perspectiva da boa-fé objetiva, do equilíbrio econômico e da função social do contrato (arts. 4°; 6°, V; 39, V e 51, IV do CDC) segundo especialmente o fundamento constitucional da dignidade da pessoa humana, nos moldes da concepção moderna do contrato.
Sob tal ótica serão apreciados os pedidos formulados.
Diz a parte autora que desconhecia a natureza do contrato firmado e que a parte ré causou-lhe prejuízos ao lhe impor modalidade de crédito diversa e com custos maiores.
Trata-se, no caso concreto, de adesão a cartão de crédito consignado (RMC) celebrado entre as partes litigantes.
A retenção de Reserva de Margem Consignável – RMC é prevista pela Instrução Normativa do INSS nº 39/2009, desde que autorizada pelo titular do benefício de aposentadoria.
Para a sua constituição válida e eficaz, o contrato de cartão de crédito com reserva de margem consignável (RMC) também deve obedecer ao previsto nos artigos 21-A Instrução Normativa do INSS nº 28/2008:
(...).
Tendo em vista que o Demandante arguiu não ter tido prévia ciência da modalidade do contrato de mútuo firmado, caberia à parte Ré o ônus de provar que cumpriu com o dever de informação e que a contratante teve pleno conhecimento das cláusulas do contrato avençado.
Ocorre que o Réu colacionou aos autos apenas o “Regulamento do Cartão de Crédito Consignado do Banco Pan S.A.” (ID 101299119), sem trazer termo de adesão devidamente assinado pela Autora, o que não confirma que o contratante teve prévio conhecimento da modalidade do contrato e todas as suas obrigações contratuais.
Cabia à parte Ré comprovar que a consumidora/contratante teve ciência da modalidade de empréstimo realizado, o que não restou demonstrado na espécie.
Assim, o Réu não se desincumbiu do ônus de provar a regularidade da contratação, não apresentando prova em contrário à assertiva da Autora a respeito do desconhecimento da modalidade do empréstimo contratado.
Nesta toada, há que se concluir que efetivamente o consumidor não tinha consciência de que estava celebrando contrato de cartão de crédito com reserva de margem consignável (RMC) ao invés de um contrato de empréstimo consignado simples com desconto na folha de pagamento do seu benefício previdenciário mensal.
Ausente prova em sentido contrário, há que se compreender que a real intenção da parte autora consistia em contratar com o Réu empréstimo consignado simples, e não celebrar mútuo através de cartão de crédito com reserva de margem consignável (RMC), cujas taxa de juros e encargos divergem do consignado tradicional.
Restou descumprido o dever de prestar informações objetivas, claras e circunstanciadas à consumidora. A hipossuficiência técnica levou a Autora a celebrar contrato em modalidade distinta dos seus anseios com vício de vontade na contratação.
(...).
Considerando a vulnerabilidade e a hipossuficiência da consumidora, o desrespeito ao dever de informação reveste-se de afronta a direitos básicos do consumidor, incluindo violação do direito de proteção contra métodos comerciais desleais, revelando-se prática abusiva, vedadas pelo artigo 6º do Código de Defesa do Consumidor.
Não obstante haver vício de vontade na contratação, confessadamente houve a efetiva utilização do crédito disponibilizado pelo Réu, devendo a Autora, por conseguinte, quitar seu débito ou restituir os valores creditados em sua conta com os acréscimos legais.
Nesta toada, ainda que formalmente o contrato esteja correto, há vício de vontade no negócio jurídico celebrado entre as partes litigantes pelo Réu ter descumprido o dever de informação, apresentando produto diverso e mais oneroso à Autora, que acreditou tratar-se de empréstimo consignado tradicional.
Em observância aos princípios de preservação, saneamento e reconstrução dos negócios jurídicos adesivos de consumo (art. 51, inc. IV, e § 2º, do CDC, c/c o art. 170 do CC) e considerando que a parte autora reconheceu na exordial ter firmado o contrato de empréstimo acreditando tratar-se da modalidade de consignado simples vinculado ao benefício previdenciário mensal, cabe à contratante o pagamento do mútuo incidindo os encargos do consignado tradicional.
Imperiosa a repetição do indébito dos valores que superem os encargos devidos na modalidade de empréstimo consignado, porém de forma simples, porquanto não demonstrada a má-fé do Réu na cobrança dos encargos indevidos, que foram inclusive contratados (art. 42, parágrafo único do CDC).
No que toca à declaração de nulidade do cartão de crédito, não restou demonstrada nenhuma irregularidade na contratação e a parte autora utilizou normalmente o cartão de crédito. Por não haver evidência de ilegalidade, não se pode declarar a nulidade deste contrato.
Quanto aos danos morais, não emerge dos autos qualquer ofensa aos direitos da personalidade da Autora, de modo que não se pode acolher pretensão indenizatória em tal sentido.
Ante o exposto e considerando o que mais dos autos consta, julgo PROCEDENTES EM PARTE os pedidos condenar o Réu à repetição do indébito de forma simples dos valores que superem as obrigações e encargos legalmente aplicáveis a contrato de empréstimo consignado tradicional vinculado o pagamento à remuneração da Autora, devendo o montante a ser restituído ser acrescido de juros e correção monetária, ficando de logo autorizada a compensação entre os valores desembolsados e valor devido após o recalculo da dívida do mútuo pelos parâmetros do consignado tradicional. (Sentença, id n°. 20856271).
3.1. DA AUSÊNCIA DE PROVAS DA CONTRATAÇÃO DO CARTÃO DE CRÉDITO
No presente caso, a autora sustenta que contratou um empréstimo pessoal consignado vinculado ao seu benefício previdenciário, entretanto, desconhece a contratação de cartão de crédito e empréstimo na modalidade de reserva de margem consignável (RMC).
Em se tratando de relação de consumo, cabia ao réu comprovar a contratação do respectivo serviço, conforme dispõe o art. 373, inciso II, do Código de Processo Civil que dispõe:
Art. 373. O ônus da prova incumbe:
II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.
Entretanto, não obstante o acionado afirme que houve a contratação regular entre as partes do empréstimo na modalidade de reserva de margem consignável (RMC) através do cartão de crédito, inexiste qualquer prova neste sentido.
O que se vislumbra dos autos é que a parte ré não apresentou o contrato firmado entre as partes, levando a crer que houve contratação irregular por um serviço não solicitado.
Nesses termos, imperioso se torna concluir que não houve consentimento da demandante para aderir a empréstimo na modalidade de reserva de margem consignável (RMC) através de cartão de crédito sobre o seu benefício previdenciário.
Frise-se, ademais, que as faturas juntadas pelo réu demonstram que a autora não utilizava o cartão de crédito. Sendo assim, inexiste relação jurídica entre as partes no que se refere aos descontos referentes a Reserva de Margem Consignável sobre o valor do benefício previdenciário da autora, de modo que as cobranças foram indevidas, devendo os valores serem restituídos ao requerente.
Dessa forma, resta imperioso reconhecer o ato ilícito promovido pelo Banco Pan S/A pelos descontos indevidos promovidos pela empresa acionada que promoveu uma modalidade de empréstimo consignado totalmente diverso do solicitado pela consumidora.
3.2. RESTITUIÇÃO DO INDÉBITO
Em relação à restituição do valor indevidamente descontado, é importante afirmar que a Corte Especial do Colendo Superior Tribunal de Justiça já pacificou a tese no sentido de que a restituição em dobro somente pode ocorrer quando a cobrança indevida violar a boa-fé objetiva, senão vejamos:
EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CIVIL. PROCESSUAL CIVIL. TELEFONIA FIXA. COBRANÇA INDEVIDA. AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO DE TARIFAS. 1) RESTITUIÇÃO EM DOBRO DO INDÉBITO (PARÁGRAFO ÚNICO DO ARTIGO 42 DO CDC). DESINFLUÊNCIA DA NATUREZA DO ELEMENTO VOLITIVO DO FORNECEDOR QUE REALIZOU A COBRANÇA INDEVIDA. DOBRA CABÍVEL QUANDO A REFERIDA COBRANÇA CONSUBSTANCIAR CONDUTA CONTRÁRIA À BOA-FÉ OBJETIVA. 2) APLICAÇÃO DO PRAZO PRESCRICIONAL DECENAL DO CÓDIGO CIVIL (ART. 205 DO CÓDIGO CIVIL). APLICAÇÃO ANALÓGICA DA SÚMULA 412/STJ. 3) MODULAÇÃO PARCIAL DOS EFEITOS DA DECISÃO. CONHECIMENTO E PROVIMENTO INTEGRAL DO RECURSO.
1. Trata-se de embargos de divergência interpostos contra acórdão em que se discute o lapso prescricional cabível aos casos de repetição de indébito por cobrança indevida de valores referentes a serviços não contratados, promovida por empresa de telefonia. Discute-se, ainda, acerca da necessidade de comprovação da má-fé pelo consumidor para aplicação do art. 42, parágrafo único, do Código de Defesa do Consumidor.
2. Na configuração da divergência do presente caso, temos, de um lado, o acórdão embargado da Terceira Turma concluindo que a norma do art. 42 do Código de Defesa do Consumidor pressupõe a demonstração de que a cobrança indevida decorreu de má-fé do credor fornecedor do serviço, enquanto os acórdãos-paradigmas da Primeira Seção afirmam que a repetição em dobro prescinde de má-fé, bastando a culpa. Ilustrando o posicionamento da Primeira Seção: EREsp 1.155.827/SP, Rel. Min. Humberto Martins, Primeira Seção, DJe 30/6/2011. Para exemplificar o posicionamento da Segunda Seção, vide: EREsp 1.127.721/RS, Rel. Min. Antônio Carlos Ferreira, Rel. p/ Acórdão Min. Marco Buzzi, Segunda Seção, DJe 13/3/2013.
3. Quanto ao citado parágrafo único do art. 42 do CDC, abstrai-se que a cobrança indevida será devolvida em dobro, "salvo hipótese de engano justificável". Em outras palavras, se não houver justificativa para a cobrança indevida, a repetição do indébito será em dobro. A divergência aqui constatada diz respeito ao caráter volitivo, a saber: se a ação que acarretou cobrança indevida deve ser voluntária (dolo/má-fé) e/ou involuntária (por culpa).
4. O próprio dispositivo legal caracteriza a conduta como engano e somente exclui a devolução em dobro se ele for justificável. Ou seja, a conduta base para a repetição de indébito é a ocorrência de engano, e a lei, rígida na imposição da boa-fé objetiva do fornecedor do produto ou do serviço, somente exclui a devolução dobrada se a conduta (engano) for justificável (não decorrente de culpa ou dolo do fornecedor).
5. Exigir a má-fé do fornecedor de produto ou de serviço equivale a impor a ocorrência de ação dolosa de prejudicar o consumidor como requisito da devolução em dobro, o que não se coaduna com o preceito legal. Nesse ponto, a construção realizada pela Segunda Seção em seus precedentes, ao invocar a má-fé do fornecedor como fundamento para a afastar a duplicação da repetição do indébito, não me convence, pois atribui requisito não previsto em lei.
6. A tese da exclusividade do dolo inviabiliza, por exemplo, a devolução em dobro de pacotes de serviços, no caso de telefonia, jamais solicitados pelo consumidor e sobre o qual o fornecedor do serviço invoque qualquer "justificativa do seu engano". Isso porque o requisito subjetivo da má-fé é prova substancialmente difícil de produzir. Exigir que o consumidor prove dolo ou má-fé do fornecedor é imputar-lhe prova diabólica, padrão probatório que vai de encontro às próprias filosofia e ratio do CDC.
7. Não vislumbro distinção para os casos em que o indébito provém de contratos que não envolvam fornecimento de serviços públicos, de forma que também deve prevalecer para todas as hipóteses a tese, que defendi acima, de que tanto a conduta dolosa quanto culposa do fornecedor de serviços dá azo à devolução em dobro do indébito, de acordo com o art. 42 do CDC. Nessas modalidades contratuais, também deve prevalecer o critério dúplice do dolo/culpa. Assim, tanto a conduta dolosa quanto a culposa do fornecedor de serviços dão substrato à devolução em dobro do indébito, à luz do art. 42 do CDC.
8. A Primeira Seção, no julgamento do REsp 1.113.403/RJ, de relatoria do Ministro Teori Albino Zavascki (DJe 15/9/2009), submetido ao regime dos recursos repetitivos do art. 543-C do Código de Processo Civil e da Resolução STJ 8/2008, firmou o entendimento de que, ante a ausência de disposição específica acerca do prazo prescricional aplicável à prática comercial indevida de cobrança excessiva, é de rigor a incidência das normas gerais relativas à prescrição insculpidas no Código Civil na ação de repetição de indébito de tarifas de água e esgoto. Assim, tem-se prazo vintenário, na forma estabelecida no art. 177 do Código Civil de 1916, ou decenal, de acordo com o previsto no art. 205 do Código Civil de 2002. Diante da mesma conjuntura, não há razões para adotar solução diversa nos casos de repetição de indébito dos serviços de telefonia.
9. A tese adotada no âmbito do acórdão recorrido, de que a pretensão de repetição de indébito por cobrança indevida de valores referentes a serviços não contratados, promovida por empresa de telefonia, configuraria enriquecimento sem causa e, portanto, estaria abrangida pelo prazo fixado no art. 206, § 3º, IV, do Código Civil, não parece ser a melhor. A pretensão de enriquecimento sem causa (ação in rem verso) possui como requisitos: enriquecimento de alguém; empobrecimento correspondente de outrem; relação de causalidade entre ambos; ausência de causa jurídica; inexistência de ação específica. Trata-se, portanto, de ação subsidiária que depende da inexistência de causa jurídica. A discussão acerca da cobrança indevida de valores constantes de relação contratual e eventual repetição de indébito não se enquadra na hipótese do art. 206, § 3º, IV, do Código Civil, seja porque a causa jurídica, em princípio, existe (relação contratual prévia em que se debate a legitimidade da cobrança), seja porque a ação de repetição de indébito é ação específica. Doutrina.
10. Na hipótese aqui tratada, a jurisprudência da Segunda Seção, relativa a contratos privados, seguia compreensão que, com o presente julgamento, passa a ser superada, em consonância com a dominante da Primeira Seção, o que faz sobressair a necessidade de privilegiar os princípios da segurança jurídica e da proteção da confiança dos jurisdicionados.
11. Assim, proponho modular os efeitos da presente decisão para que o entendimento aqui fixado seja empregado aos indébitos de natureza contratual não pública pagos após a data da publicação do acórdão.
12. Embargos de divergência conhecidos e providos integralmente, para impor a devolução em dobro do indébito.
13. Fixação das seguintes teses. Primeira tese: A restituição em dobro do indébito (parágrafo único do artigo 42 do CDC) independe da natureza do elemento volitivo do fornecedor que realizou a cobrança indevida, revelando-se cabível quando a referida cobrança consubstanciar conduta contrária à boa-fé objetiva. Segunda tese: A ação de repetição de indébito por cobrança de valores referentes a serviços não contratados promovida por empresa de telefonia deve seguir a norma geral do prazo prescricional decenal, consoante previsto no artigo 205 do Código Civil, a exemplo do que decidido e sumulado no que diz respeito ao lapso prescricional para repetição de tarifas de água e esgoto (Súmula 412/STJ). Modulação dos efeitos: Modulam-se os efeitos da presente decisão - somente com relação à primeira tese - para que o entendimento aqui fixado quanto à restituição em dobro do indébito seja aplicado apenas a partir da publicação do presente acórdão. A modulação incide unicamente em relação às cobranças indevidas em contratos de consumo que não envolvam prestação de serviços públicos pelo Estado ou por concessionárias, as quais apenas serão atingidas pelo novo entendimento quando pagas após a data da publicação do acórdão. (EAREsp 676.608/RS, Rel. Ministro OG FERNANDES, CORTE ESPECIAL, julgado em 21/10/2020, DJe 30/03/2021)
No caso sub examine, não se vislumbrou a mencionada má-fé do fornecedor em promover o empréstimo consignado na modalidade de RMC através de cartão de crédito, o que enseja o dever de restituir os valores de forma simples.
2.3. DOS DANOS MORAIS
No que concerne aos danos morais, a responsabilidade civil objetiva da instituição financeira, nos termos do art. 14 do Código de Defesa do Consumidor, determina que o consumidor demonstre o dano e o nexo de causalidade com a falha na prestação dos serviços.
Da detida análise dos autos, não restou constatada qualquer violação à honra ou à imagem da autora. Frise-se, ainda, que a falha na prestação dos serviços não acarretou em danos mais graves, principalmente quando se tem em consideração que o valor descontado no benefício previdenciário da demandante foi ínfimo, o que não comprometeu a sua existência digna.
Assim, é o entendimento jurisprudencial:
AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DECLARATÓRIA C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. RESERVA DE MARGEM CONSIGNÁVEL EM BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. DANO MORAL. NÃO OCORRÊNCIA. REVISÃO. SÚMULA Nº 7/STJ. DECISÃO MONOCRÁTICA DA PRESIDÊNCIA DESTA CORTE QUE NÃO CONHECEU DO AGRAVO. AGRAVO INTERNO PROVIDO. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL NÃO PROVIDO.
1. A parte agravante demonstrou, nas razões do agravo interno, ter impugnado especificamente os fundamentos da decisão de inadmissibilidade proferida na origem, não sendo caso de aplicação da Súmula 182/STJ. Agravo (art. 1042 do CPC/15) conhecido em juízo de retratação.
2. A alegação de afronta ao artigo ao artigo 1.022 do CPC/15 se deu de forma genérica, circunstância impeditiva do conhecimento do recurso especial, no ponto, pela deficiência na fundamentação. Aplicação da Súmula 284 do STF, por analogia.
3. A apontada violação a dispositivo da Constituição não pode ser analisada em sede de recurso especial porquanto refoge à missão creditada ao Superior Tribunal de Justiça, pelo artigo 105, inciso III, da Carta Magna, qual seja, a de unificar o direito infraconstitucional e preservar a legislação federal de violação.
4. A modificação das conclusões a que chegou o Tribunal a quo quanto à inexistência de dano moral demandaria, no presente caso, o revolvimento de suporte fático-probatório dos autos, o que é inviável em sede de recurso especial, a teor da Súmula 7 desta Corte.
5. Agravo interno a que se dá provimento para reconsiderar a decisão da Presidência desta Corte e negar provimento ao agravo em recurso especial. (AgInt no AREsp 1868561/MS, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 20/09/2021, DJe 27/09/2021)
Nestes termos, resta improcedente o pedido de indenização por danos morais.
2.4. DA REDUÇÃO DO VALOR ARBITRADO A TÍTULO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS
Quanto ao pleito de redução dos honorários advocatícios, tem-se que esse merece prosperar, senão vejamos.
Na origem, os honorários advocatícios foram fixados no percentual de 10% (dez por cento) sobre o valor da causa (R$ 57.802,48), totalizando um montante muito superior ao discutido no contrato de empréstimo firmado entre as partes não se mostrando compatível com a situação vivenciada nos autos.
Com efeito, tendo em vista o trabalho realizado pelos ilustres advogados, imperioso se torna fixar o montante em R$ 2.000,00 (dois mil reais) a título de honorários advocatícios, adequando-se à complexidade da causa e ao trabalho realizado.
4. DISPOSITIVO FINAL
Ante o exposto, vota-se no sentido de REJEITAR as preliminares arguidas, NEGAR PROVIMENTO ao apelo interposto pela autora e DAR PROVIMENTO PARCIAL ao recurso interposto pelo réu para reduzir o valor fixado a título de honorários advocatícios para o montante de R$ 2.000,00 (dois mil reais).
Sala de Sessões, de de 2022
PRESIDENTE
JOSEVANDO SOUZA ANDRADE
RELATOR
PROCURADOR DE JUSTIÇA