PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Quinta Câmara Cível
| Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 8006067-75.2023.8.05.0274 |
| Órgão Julgador: Quinta Câmara Cível |
| APELANTE: MARIA FERNANDA PRATES SANTOS e outros |
| Advogado(s): MARIO MIGUEL NETTO, LEONARDO CARVALHO MARTINEZ |
| APELADO: CASSI-CAIXA DE ASSISTENCIA DOS FUNCIONÁRIOS DO BANCO DO BRASIL |
| Advogado(s): TARCISIO REBOUCAS PORTO JUNIOR |
I – REJEIÇÃO DA PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO POR AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE. JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE.
Analisando-se o Recurso Adesivo interposto pela autora, verifica-se que houve exposição fática do caso em análise e fundamentação jurídica com base nos tópicos já utilizados. Entretanto, não é possível concluir que as razões expostas estejam dissociadas do pronunciamento impugnado ou do contexto processual, uma vez que os argumentos fáticos e jurídicos se contrapõem.
Nesse sentido, observa-se que a autora apresentou argumentos que buscam infirmar as razões adotadas na sentença, não havendo que se falar em ausência de dialeticidade. A propósito, o entendimento adotado pelo STJ sobre a matéria:
1. Consoante entendimento desta Corte, embora a mera reprodução da petição inicial ou da contestação nas razões de apelação não configure, por si só, ofensa ao princípio da dialeticidade, a ausência de impugnação dos fundamentos adotados na sentença impede o conhecimento do recurso relativamente ao ponto não impugnado. (AgInt no AREsp 1663322/RS, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 19/10/2020, DJe 16/11/2020) – Destacou-se.
1. Em atenção ao princípio da dialeticidade recursal, as razões do agravo em recurso especial devem infirmar os fundamentos da decisão de inadmissibilidade recursal proferida pelo Tribunal de origem, sob pena de não conhecimento do reclamo por esta Corte Superior, nos termos do art. 932, III, do CPC/2015.
(AgInt no AREsp 1722459/SP, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 23/11/2020, DJe 30/11/2020) – Destacou-se.
II - O acórdão recorrido adotou entendimento consolidado nesta Corte, segundo o qual, a repetição dos argumentos elencados na petição inicial ou na contestação não implica, por si só, ofensa ao princípio da dialeticidade. (...)
(AgInt no REsp 1695125/SP, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 08/02/2018, DJe 21/02/2018)
Afasta-se, assim, a preliminar de violação ao princípio da dialeticidade suscitada nas contrarrazões da Operadora de Saúde.
CONHEÇO dos recursos, porque presentes os requisitos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade. A autora é beneficiária da gratuidade de justiça, deferida no ID 82515043. Comprovante de custas recursais da CASSI colacionados aos ID's 82515935, 82515936, 82515937 e 82515938.
II – AUTORA DIAGNOSTICADA COM DISTROFIA MUSCULAR MIOTÔNICA DO TIPO DOENÇA DE STEINERT. PRESCRIÇÃO MÉDICA DE TRATAMENTO COM IMUNOGLOBULINA HUMANA. NEGATIVA INDEVIDA DO PLANO DE SAÚDE. DANO MORAL CONFIGURADO. REDUÇÃO DO QUANTUM INDENIZATÓRIO, FIXADO EM R$ 7.000,00 (SETE MIL REAIS) PARA R$ 5.000,00 (CINCO MIL REAIS). PATAMAR ADOTADO PELO TJBA EM DEMANDAS ANÁLOGAS.
Saliente-se, de início, que é entendimento consolidado no STJ que as relações jurídicas decorrentes de contratos de saúde com planos de autogestão, como a CAIXA DE PREVIDÊNCIA E ASSISTÊNCIA DOS SERVIDORES DA FUNDAÇÃO NACIONAL DE SAÚDE, não têm natureza consumerista, como se observa a seguir:
2. Nos termos da Súmula 608/STJ, os contratos de plano de saúde administrados por entidade de autogestão não se sujeitam ao Código de Defesa do Consumidor.
3. Nos termos da jurisprudência desta Corte Superior, na esteira do entendimento do Supremo Tribunal Federal, a Lei 9.656/1998 é inaplicável aos contratos antigos não adaptados.
4. Sujeição, porém, dos contratos antigos operados por entidade de autogestão ao princípio da função social do contrato, conforme jurisprudência pacífica desta Turma.
(AgInt no REsp 1774203/RS, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, julgado em 08/03/2021, DJe 10/03/2021) – Destacou-se.
Assenta-se, portanto, a premissa de que a situação dos autos não é regida pelas regras consumeristas. Todavia, mesmo inexistindo relação de consumo, a hipótese deve ser analisada à luz do Princípio da Função Social dos contratos, consoante orientação jurisprudencial do STJ.
Portanto, ainda que o plano de saúde possa estabelecer cláusulas limitativas, não há de se permitir o abuso, ou seja, o estabelecimento de condições que coloquem em risco o bem jurídico tutelado ou que impeçam o tratamento adequado da enfermidade. Foi este o entendimento adotado na sentença recorrida, que não carece de qualquer correção neste aspecto.
O Magistrado a quo julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados para: i) declarar a nulidade de eventuais cláusulas contratuais que limitem o fornecimento dos medicamentos necessários ao tratamento da autora; ii) confirmar a tutela antecipada anteriormente concedida e condenar a Operadora de Saúde a fornecer o tratamento de reposição de imunoglobulina humana para a autora, incluindo todos os materiais, medicamentos e procedimentos necessários, enquanto houver indicação médica; iii) condenar a ré ao pagamento de indenização por danos morais, no valor de R$ 7.000,00 (sete mil reais). Antecipa-se que a sentença deve ser parcialmente reformada apenas para reduzir o valor arbitrado a título de indenização por danos morais.
Conforme narrado na exordial de ID 82515037, a autora é beneficiária do plano de saúde CASSI, com inscrição nº 0010092220440125, e foi diagnosticada com Distrofia muscular miotônica do tipo doença de Steinert, enfermidade caracterizada por ocasionar sintomas como fraqueza, atrofia muscular, dificuldade de relaxar a musculatura após contração, dificuldade na articulação da palavra e na deglutição, alterações hormonais e cardíacas e comprometimento na execução verbal.
Afirmou que também é portadora de Hipogamaglobulinemia, que “é uma doença caracterizada pela presença de infecções bacterianas recorrentes, na ausência ou redução de resposta anticórpica à maioria dos antígenos polissacarídeos e proteicos”.
Acrescentou que, diante das mencionadas enfermidades, que comprometem significativamente o seu quadro de saúde, a autora recebeu prescrição médica para realizar reposição de imunoglobulina humana, em caráter urgente, sob risco de infecções graves e potencialmente fatais, como se infere do relatório médico de ID 82515042, lavrado pela médica imunologista Dra. Briza Oliveira Souza e Botelho (CRM-BA 22450):
“Paciente Maria Fernanda Prates Santos, 18 anos, em acompanhamento com imunologista, por erro inato da imunidade (imunodeficiência), com hipogamaglobulinemia, associada a doença genética – distrofia muscular miotônica, do tipo doença de Steinert (CID G71.1).
(…)
Como a paciente vem evoluindo com infecções (última no final de janeiro – pneumonia) e redução da IGG (imunoglobulina G), solicito reposição de imunoglobulina humana, com urgência, pois paciente está sob risco de infecções graves e potencialmente fatais. Indico reposição de imunoglobulina 15g a cada 4 semanas, por tempo indeterminado, provavelmente por toda a vida, para manter níveis protetores.
Necessita de acompanhamento clínico e exames de controle antes de cada reposição para definir o intervalo e a melhor dose”. (Excerto extraído do Relatório Médico de ID 82515042 – destacamos).
Alegou que, diante de tal fato, procurou a rede credenciada da Operadora de Saúde para iniciar o tratamento que lhe foi prescrito. Contudo, apesar de a CASSI ter autorizado o internamento (diária de quarto) e o procedimento de pulsoterapia intravenosa, a reposição prescrita em caráter de urgência não foi realizada em razão de entraves na negociação do plano com hospital. Assim, não restou à autora outra alternativa senão propor a presente demanda.
Registre-se que o princípio basilar de toda interpretação contratual é o da boa-fé objetiva. Portanto, ainda que o plano de saúde possa estabelecer cláusulas limitativas, não há que se permitir o abuso, ou seja, o estabelecimento de condições que coloquem em risco o bem jurídico tutelado ou que impeçam o tratamento adequado da enfermidade.
Somente o médico que assiste a paciente tem responsabilidade e competência para prescrever o tratamento mais adequado para a enfermidade que a acomete. Assim, havendo prescrição médica idônea, como no caso dos autos, não cabe ao plano de saúde avaliá-la ou questionar sua eficácia.
Segundo o STJ, o plano de saúde pode estabelecer as doenças que terão cobertura, mas não o tipo de tratamento utilizado para a cura de cada uma, sendo abusiva a cláusula contratual que exclui procedimento cirúrgico e material essenciais para garantir a saúde ou a vida do segurado. A propósito:
1. Nos termos da jurisprudência desta Corte, é devida a cobertura, pelo plano de saúde, de próteses e materiais diretamente ligadas ao ato cirúrgico. Precedentes. (AgInt no AREsp 2022537/RJ, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 09/05/2022, DJe 13/05/2022)
2. O entendimento dominante nesta Corte é de que o plano de saúde pode estabelecer as doenças que terão cobertura, mas não o tipo de terapêutica indicada por profissional habilitado na busca da cura, sendo abusiva a cláusula contratual que exclui tratamento, procedimento ou material imprescindível, prescrito para garantir a saúde ou a vida do beneficiário, inclusive os experimentais, ou ainda não previstos em rol da ANS. (AgInt no REsp 1929629/RS, Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, julgado em 25/05/2021, DJe 28/05/2021).
Ademais, consoante o STJ, “é abusiva a recusa da operadora do plano de saúde de arcar com a cobertura do medicamento prescrito pelo médico para o tratamento do beneficiário, sendo ele off label, de uso domiciliar, ou ainda, não previsto em rol da ANS quando necessário ao tratamento de enfermidade objeto de cobertura pelo contrato”, como se observa a seguir:
AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. PLANO DE SAÚDE. MEDICAMENTO. CARÁTER EXPERIMENTAL. POSSIBILIDADE. NEGATIVA DE COBERTURA. ABUSIVIDADE.
1. A jurisprudência do STJ orienta-se no sentido de ser possível que o plano de saúde estabeleça as doenças que terão cobertura, mas não o tipo de tratamento utilizado, sendo abusiva a negativa de cobertura do procedimento, tratamento, medicamento ou material considerado essencial para sua realização. Precedentes.
2. É abusiva a recusa do plano de saúde quanto à cobertura de medicamento prescrito pelo médico, ainda que em caráter experimental ou fora das hipóteses previstas na bula (off label). Precedente.
3. Agravo interno não provido.
(AgInt no REsp n. 2.048.037/SP, relator Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, julgado em 18/12/2023, DJe de 20/12/2023 – destacamos).
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER CUMULADA COM REPARAÇÃO POR DANOS MORAIS. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. HARMONIA ENTRE O ACÓRDÃO RECORRIDO E A JURISPRUDÊNCIA DO STJ. SÚMULA 568/STJ.
1. Ação de obrigação de fazer cumulada com reparação por danos morais, fundada na negativa de cobertura de medicamento.
2. Ausentes os vícios do art. 1022 do CPC, rejeitam-se os embargos de declaração.
3. É abusiva a recusa da operadora do plano de saúde de arcar com a cobertura do medicamento prescrito pelo médico para o tratamento do beneficiário, sendo ele off label, de uso domiciliar, ou ainda não previsto em rol da ANS, e, portanto, experimental, quando necessário ao tratamento de enfermidade objeto de cobertura pelo contrato.
Precedentes.
4. Agravo interno no recurso especial não provido.(STJ, AgInt no REsp 1849149/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 30/03/2020, DJe 01/04/2020– Destacou-se).
Por fim, destaca-se que o TJBA já se manifestou no sentido de que é devido o fornecimento de imunoglobulina humana por parte das Operadoras de Planos de Saúde, conforme se infere dos julgados abaixo colacionados:
ACORDÃO RECURSO DE AGRAVO INTERNO. PREJUDICADO. RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. AÇÃO PELO RITO COMUM. APLICABILIDADE CDC. SÚMULA 608 DO STJ. HOME CARE. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO. PULSOTERAPIA COM IMUNOGLOBINA. NEGATIVA DO PLANO DE SAÚDE. PREVALÊNCIA DO PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. DIREITO À SAÚDE E À VIDA. PRECEDENTES JURISPRUDENCIAIS. MULTA DIÁRIA ARBITRADA EM VALOR PROPORCIONAL E RAZOÁVEL. LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ. DESCABIMENTO. DECISÃO MANTIDA. RECURSO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I – Na origem, cuida-se de ação pelo rito comum, ajuizada pelo autor, ora agravado, em face do réu, ora agravante, requerendo tratamento na modalidade home care, obtendo liminar e sentença favoráveis, o que permitiu a sua assistência desde então, todavia, ainda não fazia uso da pulsoterapia com imunoglobulina, só vindo a modificar o tratamento para tal modalidade em novembro/2021, sendo certo que, em dezembro/2021, o tratamento fora interrompido em razão da negativa de fornecimento do medicamento imunoglobulina Humana de 5gr pela parte ré, sob a justificativa de que o mercado não dispunha do produto para comercialização. II – No caso dos autos, torna-se imprescindível a substância vindicada através do presente feito, fato que impõe reconhecer a ilicitude na omissão perpetrada pela recorrente ao deixar de atender tempestivamente aos reclamos do médico que cuida da saúde do recorrido, expondo-o, assim, a graves e desnecessários riscos à sua integridade física. Direito à saúde. III – Multa diária arbitrada em valor proporcional e razoável. Manutenção. Pleito de condenação do agravante em litigância de má-fé. Descabimento. IV – Recuso de agravo interno prejudicado. Julgamento do mérito do recurso de agravo de instrumento. V – Decisão mantida. Recurso a que se nega provimento. Vistos, relatados e discutidos estes autos de recurso de agravo de instrumento nº 8000661-56.2022.8.05.0000, em que é agravante a SUL AMERICA COMPANHIA DE SEGURO SAÚDE e agravado JAMISON PEDRA PRAZERES.
(TJ-BA - AI: 80006615620228050000 Des. José Soares Ferreira Aras Neto, Relator: JOSE SOARES FERREIRA ARAS NETO, SEGUNDA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 22/03/2022 - destacamos).
EMENTA Apelação Cível. Ação indenizatória por danos morais c/c pedido de tutela antecipatória de saúde inaudita altera pars. Sentença que julgou parcialmente procedentes os pedidos, confirmando a antecipação de tutela recursal deferida nos autos do Agravo de Instrumento. Insurgência quanto ao não acolhimento do pedido de indenização por danos morais. A Apelante é portadora de Mielopatia Associada ao HTLV1, com nível sensitivo em L5/S4, doença conhecida como Paraparesia Espática Tropical (CID: G04), com prescrição médica de imunoglobulina humana. Cobertura negada pelo Apelado. A responsabilidade pela condução da melhor terapêutica é do profissional médico que atende à Apelante, e não do plano de saúde. Na espécie, o relatório médico de fls.18/19, é claro acerca da necessidade de imunoglobulina humana, via venosa, para recuperação de movimentação em MMII, bem como para impedimento de progressão da doença que acomete a Apelante. Diante da recusa de cobertura ao tratamento prescrito por médico assistente, verifica-se a ocorrência de danos morais, já que gerou angústia à Apelante, frustrando sua legítima expectativa de que, ao contratar um plano de saúde, teria suas necessidades prontamente atendidas, de forma adequada, nos momentos de maior vulnerabilidade. Quantum indenizatório a título de danos morais fixado em R$ 5.000,00 (cinco mil reais), em conformidade com os princípios da razoabilidade e proporcionalidade. Apelação provida.
(TJ-BA - APL: 05321942220168050001, Relator: JOSE CICERO LANDIN NETO, TERCEIRA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 13/05/2020 - destacamos)
AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ORDINÁRIA, COM PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA INAUDITA ALTERA PARS. PLANO DE SAÚDE. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO. AGRAVADO COM DOENÇA GRAVE. RAZOABILIDADE. PROPORCIONALIDADE. DIREITO À SAÚDE E À VIDA CONSTITUCIONALMENTE PROTEGIDOS. DECISÃO MANTIDA.
O cerne da presente demanda cinge-se ao direito à vida, o qual é assegurado por nossa Carta Magna. Sendo assim, observando a necessidade de preservação da saúde do Autor/Agravado, que é portador de Poliomiosite - CID M33.2, e diabetes, foi-lhe concedido pelo Juízo singular, o recebimento do medicamento IMUNOGLOBULINA HUMANA (ENDOBULIN) por seis meses, através do Plano de Saúde, em observância ao direito maior, à vida, e em cumprimento ao CDC. Medicamento registrado e regulamentado pela ANVISA
(TJ-BA – AI: 8024461-55.2018.8.05.0000, Relator: Des. José Olegário Monção Caldas, Quarta Câmara Cível, Data de publicação: 05/02/2019 - destacamos).
É inconteste que a autora possuía a justa expectativa de realizar o tratamento que lhe foi prescrito. Ao criar óbices para autorizá-lo, a Operadora de Saúde afrontou os princípios da boa-fé objetiva, da confiança, da informação e da transparência, razão pela qual é inequívoca a configuração da sua responsabilidade civil.
Ademais, o STJ já se manifestou especificamente sobre a matéria, firmando entendimento no sentido de que a recusa do Plano de Saúde agrava a situação psicológica de quem já se encontra em estado de dor e enseja reparação por danos morais, como se observa a seguir:
1. Nos termos da jurisprudência desta Corte Superior, a recusa indevida/injustificada, pela operadora de plano de saúde, em autorizar a cobertura financeira de tratamento médico a que esteja legal ou contratualmente obrigada, enseja reparação a título de dano moral, por agravar a situação de aflição psicológica e de angústia no espírito do beneficiário. (AgInt no REsp 1876468/SP, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 28/09/2020, DJe 07/10/2020) – Destacou-se.
RECURSO ESPECIAL. SAÚDE SUPLEMENTAR. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. ABLAÇÃO DA MAMA QUANDO DO TRATAMENTO CIRÚRGICO DE CÂNCER. NECESSIDADE DE MAMOPLASTIA REPARADORA. NEGATIVA DE AUTORIZAÇÃO. DANO MORAL.
1. A jurisprudência desta Corte tem como assente que a injusta recusa à cobertura do plano de saúde gera dano moral, pois agravada a situação de aflição psicológica e de angústia do usuário, que ademais se encontra com a saúde debilitada.
2. A negativa de cobertura supera os inconvenientes de eventual descumprimento contratual que seriam resolvidos com apoio nas cláusulas do contrato e no direito contratual, podendo adentrar na seara do vilipêndio à dignidade do contratante. (AgInt no REsp 1772800/RS, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, julgado em 21/09/2020, DJe 24/09/2020) – Destacou-se.
Comprovada a ilicitude na conduta da CASSI, que agravou o sofrimento da segurada, mostra-se indispensável a reparação pelos danos morais suportados, principalmente por ser a saúde um bem essencial à vida.
No tocante ao quantum indenizatório, verifica-se que o montante indenizatório fixado em R$ 7.000,00 (sete mil reais) deve ser REDUZIDO para R$ 5.000,00 (cinco mil reais), visto que tal quantia atende ao caráter pedagógico, punitivo e coercitivo da indenização, sem configurar enriquecimento ilícito. Ademais, está de acordo com a jurisprudência do STJ e com o patamar adotado pelo TJBA, como se observa a seguir:
APELAÇÃO. CONSUMIDOR, CIVIL E PROCESSUAL. PLANO DE SAÚDE. VERIFICADA A CORRESPONDÊNCIA ENTRE AS ALEGAÇÕES E A SENTENÇA RECORRIDA. NÃO CONHEÇO DA IMPUGNAÇÃO A CONCESSÃO DA TUTELA ANTECIPADA, BEM COMO DA FIXAÇÃO DA MULTA EM RAZÃO DO DESCUMPRIMENTO. IMPUGNAÇÃO A GRATUIDADE DA JUSTIÇA. NÃO ACOLHIDA. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. POSSIBILIDADE. DIREITO FUNDAMENTAL À SAÚDE E À VIDA. NECESSIDADE DE REALIZAÇÃO DE PROCEDIMENTO CIRÚRGICO EM HOSPITAL. DANO MORAL CONFIGURADO. QUANTUM INDENIZATÓRIO REDUZIDO PARA R$ 5.000,00 (CINCO MIL REAIS) DE ACORDO COM OS PRINCÍPIOS DE RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE. CONHECIDO EM PARTE E PROVIDO EM PARTE. ACORDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos de n. 8050837-41.2019.8.05.0001, em que figuram como apelante SUL AMERICA COMPANHIA DE SEGURO SAÚDE e como apelada ELIO DE SOUZA LEMOS. ACORDAM os Desembargadores integrantes da Primeira Câmara Cível do Estado da Bahia, por unanimidade, em CONHECER EM PARTE E DAR PROVIMENTO EM PARTE NA PARTE CONHECIDA, nos termos do voto do relator. Salvador, . Presidente ALBERTO RAIMUNDO GOMES DOS SANTOS Juiz de Direito Substituto do Segundo Grau – Relator Procurador (a) de Justiça
(TJ-BA - APL: 80508374120198050001 2ª VARA DE RELAÇÕES DE CONSUMO DA COMARCA DE SALVADOR, Relator: ALBERTO RAIMUNDO GOMES DOS SANTOS, PRIMEIRA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 13/06/2022 – destacamos).
APELAÇÃO CÍVEL EM AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. PLANSERV. NEGATIVA DE COBERTURA CONTRATUAL. PROCEDIMENTO CIRÚRGICO PARA CORREÇÃO DE DISFUNÇÃO TEMPORO-MANDIBULAR. ABUSIVIDADE CONFIGURADA. VIOLAÇÃO AOS ARTS. 422 E 423 DO CC/02 C/C ART. 14 DO DECRETO 9.552/2005. DANO MORAL. OCORRÊNCIA. INDENIZAÇÃO ESTABELECIDA EM R$5.000,00 (CINCO MIL REAIS). QUANTUM QUE ATENDE AOS CRITÉRIOS DE RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE. APELO CONHECIDO E IMPROVIDO.
(TJ-BA - APL: 05127889820188050080, Relator: REGINA HELENA RAMOS REIS, SEGUNDA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 10/02/2021 – destacamos)
ACORDÃO APELAÇÃO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. PLANO DE SAÚDE. CIRURGIA BUCO-MAXILO-FACIAL. PEDIDO DE REALIZAÇÃO DE CIRURGIA POR PROFISSIONAL NÃO CREDENCIADO. AUSÊNCIA DE PROFISSIONAL ESPECIALISTA NA REDE. REQUISITO DE COBERTURA PREENCHIDO. NEGATIVA INDEVIDA. INCIDÊNCIA DO CDC. INTERPRETAÇÃO MAIS FAVORÁVEL PARA O CONSUMIDOR. SÚMULA NORMATIVA 11/2007 DA ANS QUE ESTABELECE QUE AS INTERNAÇÕES HOSPITALARES PARA A REALIZAÇÃO DE PROCEDIMENTO DE BUCO-MAXILO-FACIAIS DEVEM SER LIBERADAS PELAS OPERADORAS DE PLANOS DE SAÚDE, ATÉ MESMO QUANDO REALIZADAS POR CIRURGIÕES DENTISTAS, QUE NÃO INTEGRAM SUA REDE CREDENCIADA. COBERTURA DEVIDA. CONDUTA ABUSIVA. DANOS MORAIS CONFIGURADOS. QUANTUM MANTIDO. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. 1. Cinge-se a controvérsia acerca da existência ou inexistência de obrigação de cobertura de tratamento cirúrgico realizado por médico fora da rede credenciada pelo plano de saúde, bem como se a negativa se caracteriza como conduta abusiva, ensejadora de indenização por dano moral. 2. Inicialmente, é importante consignar que é perfeitamente possível que o julgador afaste cláusulas contratuais limitativas dos direitos do consumidor, para prestigiar a finalidade precípua dos contratos de plano de saúde, que é a proteção à vida, como também é possível a imposição de obrigações de fazer ao fornecedor, ainda que sem o amparo de cláusula contratual expressa. 3. É indubitável que o procedimento a ser realizado pelo autor encontra-se dentre aqueles cobertos pelo plano do qual o mesmo é beneficiário, tanto que tal fato jamais restou negado pela ré, inclusive já foram autorizados os procedimentos cirúrgicos e materiais solicitados com o acato do Dr. Daniel Barros Rodrigues (Id. 8481909). 4. Contudo, a ré, ora apelante, resiste à autorização do anestesista e dos honorários da equipe cirúrgica, inviabilizando a realização da cirurgia, ao fundamento de que possui profissional credenciado apto a realizar o procedimento solicitado. 5. No tocante ao profissional médico apontado pelo autor, constata-se que se trata de um renomado especialista na área, professor da residência em Cirurgia Buco Maxilo Facial- UFBA / Obras Sociais Irmã Dulce, Fellowship in Oral and Maxillofacial Surgery, Texas A&M Health Science Center, Baylor College of Dentistry, Dallas-Texas, Membro da “American Society of TMJ Surgeons”, Mestre em Odontologia e Saúde pela Universidade Federal da Bahia, Doutor em Odontologia e Saúde pela Universidade Federal da Bahia. 6. Em contrapartida, a parte acionada, apesar de refutar tais alegações indica, em sua defesa, o nome de médico, mas não comprova que o profissional é de fato especialista apto a realizar a cirurgia em questão. 7. Nesta hipótese, há de se reconhecer ao consumidor o direito de escolha do profissional com o qual queira realizar a cirurgia, já que não lhe fora apontado outro com a mesma especialidade na rede credenciada. 8. Outrossim, a controvérsia resulta solvida pelo disposto nos itens 1 e 2, da Súmula 11, da ANS, editada nestes termos: “2. A solicitação das internações hospitalares e dos exames laboratoriais/complementares, requisitados pelo cirurgião-dentista, devidamente registrado nos respectivos conselhos de classe, devem ser cobertos pelas operadoras, sendo vedado negar autorização para realização de procedimento, exclusivamente, em razão do profissional solicitante não pertencer à rede própria, credenciada ou referenciada da operadora” . 9. Destarte, a situação vivenciada pelo apelado configura dano moral indenizável, eis que a injusta recusa pelo plano de saúde, em autorizar os procedimentos, certamente ultrapassa a esfera do mero aborrecimento, pois tal fato agrava o estado de aflição psicológica e de angústia no espírito dos beneficiários, que já se encontram em condições de dor e de abalo psicológico. 10. Na hipótese dos autos, o valor fixado para a indenização por danos morais, R$ 5.000,00 (cinco mil reais), revela-se adequado à situação, não é exorbitante nem desproporcional aos danos sofridos. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação cível n.º 8018718-90.2020.805.0001, de Salvador, na qual figuram concomitantemente como Apelante Sul América Cia de Seguro Saúde S/A e, Apelado Felipe Meneses de Almeida Rios, Acordam os Desembargadores integrantes da Terceira Câmara Cível, do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, em conhecer e negar provimento ao recurso, pelos motivos adiante expendidos. Sala das Sessões, de de 2020. Presidente Desª. Joanice Maria Guimarães de Jesus Relatora Procurador (a) de Justiça JG18
(TJ-BA - APL: 80187189020208050001, Relator: JOANICE MARIA GUIMARAES DE JESUS, TERCEIRA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 04/12/2020 – destacamos).
Face ao exposto, modifica-se parcialmente a sentença para reduzir a indenização por danos morais ao importe de R$ 5.000,00 (cinco mil reais).
III – REJEIÇÃO DOS PEDIDOS FORMULADOS NO RECURSO DE APELAÇÃO ADESIVO
No ID 82515943, a autora interpôs recurso de apelação adesivo, limitando-se a questionar os parâmetros de fixação dos honorários advocatícios sucumbenciais. Neste sentido, requereu a majoração dos honorários para 20% (vinte por cento) sobre o valor total da condenação, abrangendo a obrigação de pagar e a obrigação de fazer, correspondente ao custeio do tratamento pelo valor do que for apurado no período de doze meses.
Da análise dos autos, observa-se que o magistrado a quo já fixou o valor dos honorários advocatícios sobre o valor total da condenação, de modo que não há sucumbência da consumidora neste particular. Vejamos:
“Face a sucumbência, condeno ainda a Ré ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, estes fixados em 10% sobre o valor da condenação, nos termos do art. 85, §2º do CPC”. (Excerto extraído da sentença de ID 82515931 – destacamos).
No mesmo sentido, manifestou-se a D. Procuradoria de Justiça, como se infere do parecer de ID 83015238, abaixo reproduzido:
“Outrossim, em relação à pretensão de reforma da parte autora/apelante no sentido de que seja majorada a condenação dos honorários advocatícios, tal pedido não merece amparo, tendo em vista que o juízo de origem fundamentou corretamente sua decisão nos critérios previstos no art. 85, §2º, do Código de Processo Civil, observando a natureza e a complexidade da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço, razão pela qual deve ser mantido o valor arbitrado”. (Excerto extraído do parecer ministerial de ID 83015238)
Ademais, a sentença também não merece reforma com relação ao patamar arbitrado, já que o Juiz a quo fixou com razoabilidade os honorários advocatícios a serem suportados pela CASSI, em 10% (dez por cento) sobre o sobre o valor da condenação, com fulcro no art. 85, caput e §2º do CPC.
IV – CONCLUSÃO
Ante o exposto, voto no sentido de rejeitar a preliminar, CONHECER DO RECURSO ADESIVO E NEGAR-LHE PROVIMENTO e CONHECER DO RECURSO DE APELAÇÃO E DAR-LHE PROVIMENTO PARCIAL apenas para reduzir o valor da indenização por danos morais para R$ 5.000,00 (cinco mil reais). Mantém-se a sentença em seus demais termos.
Sala das Sessões, de de 2025.
PRESIDENTE
DESª CARMEM LÚCIA SANTOS PINHEIRO
RELATORA
PROCURADOR(A) DE JUSTIÇA