PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Quarta Câmara Cível
| Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 8001821-59.2018.8.05.0032 |
| Órgão Julgador: Quarta Câmara Cível |
| APELANTE: GENILZA DE JESUS AZEVEDO |
| Advogado(s): KARLYLE WENDEL FONTES CASTELHANO, ELIZANGERA REGO NASCIMENTO |
| APELADO: MUNICIPIO DE BRUMADO |
| Advogado(s): EDILTON DE OLIVEIRA TELES |
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Submete-se a apreciação desta Corte a pretensão da parte autora de obter o pagamento de horas trabalhadas excedentes ao limite de 26 aulas para quem tem 40h semanais e 13h aulas para quem tem jornada de 20h semanais, retroativas a março de 2013, com respectivos reflexos e consectários legais, cuja demanda foi julgada improcedente, razão de sua irresignação mediante a interposição de recurso de apelação.
Da dialeticidade recursal
Inicialmente, suscitou a parte apelada a preliminar de ausência de dialeticidade recursal, sob alegação de que o Apelante não enfrentou os fundamentos da sentença. Entretanto, razão não lhe assiste.
Para o conhecimento de qualquer recurso, faz-se necessário o preenchimento dos requisitos de admissibilidade recursal, dentre os quais está incluso o da regularidade formal, como as razões de fato e de direito em que se fundamenta para atacar a decisão recorrida, em atenção ao princípio da dialeticidade.
De acordo com Daniel Amorim Assumpção Neves, o recurso é composto pelo elemento volitivo (vontade de a parte recorrer) e o descritivo (consubstanciado nos fundamentos e pedido constante do recurso). O princípio da dialeticidade diz respeito a esse segundo elemento, que permite ao recorrido a elaboração das contrarrazões e a fixação dos limites de atuação do Tribunal no julgamento do recurso (In Manual de Direito Processual Civil. volume único. 11. Ed. Salvador: Juspodvm, 2019, p. 1588).
Na presente hipótese, não verifico a ocorrência da violação ao princípio da dialeticidade, porquanto as razões do recurso foram direcionadas aos fundamentos da sentença, de modo que a mera transcrição ou repetição das alegações da inicial e demais peças processuais não é motivo para não se conhecer de recurso quando é possível verificar que a parte recorrente pretende a reforma daquela decisão.
Nesse sentido:
“RECURSO ESPECIAL. TRANSCRIÇÃO DAS RAZÕES DA PEÇA INICIAL OU DA RESPOSTA, QUANDO DO MANEJO DA APELAÇÃO. PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE. RESPEITADO, DIANTE DA DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DE INCONFORMIDADE COM A SENTENÇA. 1. O simples fato de a parte transcrever as razões de sua peça inicial (seja petição inicial, seja contestação) não implica desrespeito ao princípio da dialeticidade. 2. Necessidade apenas de apuração se as razões ali constantes confrontam a tese adotada na sentença recorrida, demonstrando o real interesse na reforma do julgado. 3. Recurso especial provido. (...)."
(RECURSO ESPECIAL Nº 1.267.353 - PR, Relator: Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, 18/12/2012)
Assim, REJEITO A PRELIMINAR SUSCITADA.
Da preliminar de (i)legitimidade ativa
O apelado suscitou, ainda em contrarrazões, a preliminar de ilegitimidade ativa da apelante para propor ação coletiva e razão lhe assiste em parte. Isso porque, quanto ao pedido extensivo à toda a categoria, de fato, carece a apelante de legitimidade ativa ad causam, o que não ocorre quanto a sua pretensão individual.
Assim, ACOLHO PARCIALMENTE A PRELIMINAR SUSCITADA, para reconhecer que a legitimidade ativa ad causam da autora se restringe a sua pretensão individual.
No mais, constatada a existência dos pressupostos de admissibilidade do recurso, dele conheço na parte relativa à pretensão individual.
Do mérito
Inicialmente, verifico que a apelante, em suas razões recursais, afirmou que o Município apelado cumpriu a delimitação da carga horária até junho de 2016, nos seguintes termos:
“Todavia, apesar de previsão legal o Município/Recorrido efetivou esta norma/regra de redução de 1/3 da carga horária até junho do ano de 2016, e a partir de julho de forma abusiva e ilegal, a Municipalidade alterou as programações de aula com a inclusão dos professores em sala de aula por tempo superior, impondo aos professores jornada maior do que a prevista legalmente, com trabalho de horas em sala de aula e mais outras horas fora da sala de aula com atividades como: pesquisa, planejamento, ações coletivas, projetos, ações burocráticas etc.” - Destaquei
Assim, a questão controvertida cinge-se em analisar o direito da apelante, servidora pública municipal de Brumado, ocupante do cargo de Professora de Ensino Fundamental, às horas extras decorrentes da não observância do limite de horas em regência de classe, referente ao período de junho de 2016 a 2018, e as vincendas, com respectivos reflexos salariais.
No tocante ao pagamento de hora extra, tem-se que a Lei Federal nº 11.738/2008, ao instituir o piso salarial profissional nacional para os profissionais do magistério público da educação básica, estabeleceu que, na composição da jornada de trabalho, deverá ser observado o limite máximo de 2/3 (dois terços) da carga horária para o desempenho das atividades de interação com os educandos, in litteris:
“Art. 2º O piso salarial profissional nacional para os profissionais do magistério público da educação básica será de R$ 950,00 (novecentos e cinquenta reais) mensais, para a formação em nível médio, na modalidade Normal, prevista no art. 62 da Lei no 9.394, de 20 de dezembro de 1996, que estabelece as diretrizes e bases da educação nacional.
[...]
§ 4o Na composição da jornada de trabalho, observar-se-á o limite máximo de 2/3 (dois terços) da carga horária para o desempenho das atividades de interação com os educandos.”
No âmbito municipal, a Lei nº 1.780/2016, que dispõe acerca do Plano de Cargo, Carreira e Vencimentos do Magistério Público, prevê em § 1º do art. 21 que na composição da jornada de trabalho, observar-se-á o limite máximo de 2/3 (dois terços) da carga horária para o desempenho das atividades de interação com os educandos, conforme determina o § 4º do art. 2º da Lei do Piso Nacional n.º 11.738/2008.
Desse modo, a remuneração recebida pelo professor municipal de Brumado, correspondente à jornada de 20 horas semanais ou 40 horas semanais, deve abranger tanto os 2/3 da jornada para a regência de classe quanto o 1/3 para as atividades extraclasse, em conformidade com o mencionado dispositivo legal.
No caso, sustentou a apelante fazer jus às horas extras postuladas, sob o fundamento de que exerceu sua carga horária integralmente em sala de aula.
Incumbia, então, à Municipalidade provar a existência de fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito da parte autora, o que não ocorreu.
Infere-se dos autos que a parte ré se limitou a juntar declaração expedida pela Secretária de Educação, na qual ela atestou, genericamente, que nenhum professor da rede municipal de ensino exerce suas funções além da jornada de trabalho para a qual prestaram concurso público, os quais tiveram sua jornada adequada aos 2/3 exercidos dentro da sala de aula e 1/3 reservado para o desenvolvimento de atividades extraclasse.
A propósito, o artigo 373 do Código de Processo Civil dispõe sobre o ônus da prova, in litteris:
“Art. 373. O ônus da prova incumbe:
I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito;
II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.”
Sobre o tema, interessante a lição do professor DANIEL AMORIM ASSUMPÇÃO NEVES, que assim esclarece:
“Dessa forma, o aspecto subjetivo só passa a ter relevância para a decisão do juiz, se ele for obrigado a aplicar o ônus da prova em seu aspecto objetivo: diante de ausência ou insuficiência de provas, deve indicar qual das partes tinha o ônus de provar e colocá-la numa situação de desvantagem processual. ”
(In Novo Código de Processo Civil Comentado. Salvador: Ed. JusPodivm, 2016, pág. 656)
No caso, o Município apelado dispunha, com exclusividade, de cadernetas pessoais, assentamento de frequência, registros de ponto eletrônico de controle de horário de entrada e saída da docente, do plano geral e da grade de aulas, ou seja, de todo acervo documental relacionado às atividades funcionais da apelante, no entanto, se limitou à juntada de uma declaração genérica que, por si só, não é suficiente à comprovação do cumprimento da determinação legal de reserva de 1/3 (um terço) da jornada semanal da apelante para atividade extraclasse.
Saliento que incumbe ao Município o dever de fiscalizar e adotar medidas de gestão administrativas, no âmbito de cada unidade escolar, voltadas ao cumprimento da jornada.
Por tais razões, deve arcar com o pagamento da diferença da hora extra laborada pela apelante, referente ao período de junho de 2016 a dezembro de 2018 e as ocorridas no curso do processo, na quantia correspondente ao valor da hora da jornada normal de trabalho acrescido de 50% (cinquenta por cento), conforme art. 72 da Lei n.º 1.212/99 (Estatuto dos Servidores Públicos do Município de Brumado), in verbis:
“Art. 72. O serviço extraordinário será remunerado com acréscimo de 50% (cinquenta por cento), em relação à hora normal de trabalho”.
Em situações análogas, o nosso Tribunal vem decidindo no mesmo sentido, conforme se infere dos seguintes precedentes:
“APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. DIREITO ADMINISTRATIVO. GRATUIDADE DA JUSTIÇA. CONFIGURAÇÃO DOS PRESSUPOSTOS PARA A CONCESSÃO. PROFESSORA MUNICIPAL. EXERCÍCIO DA JORNADA INTEGRAL EM REGÊNCIA DE CLASSE. DEVIDO ADICIONAL DE ATIVIDADE EXTRACLASSE. DIREITO À PERCEPÇÃO DO CORRESPONDENTE A 1/3 DA SUA JORNADA DE TRABALHO EM HORAS EXTRAS. INTELIGÊNCIA DO ART. 2º, §4º DA LEI Nº 11.738/2008, E DO ART. 39, CAPUT E §§2º, 3º E 4º DA LEI MUNICIPAL Nº 265/2011. ACORDO EXTRAJUDICIAL COM O SINDICATO NÃO COMPROVADO PELO RÉU. NECESSIDADE DE COMPENSAÇÃO DOS VALORES JÁ PERCEBIDOS PELA SERVIDORA SOB O MESMO TÍTULO. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS. ADEQUAÇÃO AO ENTENDIMENTO DO STF. SENTENÇA REFORMADA EM PARTE. APELO PARCIALMENTE PROVIDO.” (TJBA, Classe: Apelação, Número do Processo: 8000713-55.2016.8.05.0261, Relator(a): Silvia Carneiro Santos Zarif, Primeira Câmara Cível, Publicado em: 16/07/2018)
“APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA. AÇÃO ORDINÁRIA. DIREITO ADMINISTRATIVO. GRATUIDADE DA JUSTIÇA. CONFIGURAÇÃO DOS PRESSUPOSTOS PARA A CONCESSÃO. PROFESSOR MUNICIPAL. EXERCÍCIO DA JORNADA INTEGRAL EM REGÊNCIA DE CLASSE. DEVIDO ADICIONAL DE ATIVIDADE EXTRACLASSE. ACORDO EXTRAJUDICIAL COM O SINDICATO NÃO COMPROVADO PELO RÉU. NECESSIDADE DE COMPENSAÇÃO DOS VALORES JÁ PERCEBIDOS PELO SERVIDOR SOB O MESMO TÍTULO. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS. ADEQUAÇÃO AO ENTENDIMENTO DO STF. SENTENÇA REFORMADA EM PARTE.
1. Em suma, o autor ajuizou a presente demanda aduzindo que é professor concursado com carga horária de 20hs semanais, sendo que, ultimamente, vem dedicando a integralidade da sua jornada para a regência em sala de aula. Objetiva, portanto, com fundamento na Lei Federal n. 11.738/2008, o pagamento de 1/3 da jornada a título de atividade extraclasse, acrescida de 50%.
2. O exame do autos indica que o exercício da jornada do apelado em atividades de classe é fato incontroverso, porque admitido pelo próprio Município em seu apelo e na contestação.
3. Por outro lado, a existência de suposto acordo com o sindicato da categoria, fato extintivo do direito do autor, não foi provado, sequer indiciariamente, ônus que competia ao réu.
4. Assim sendo, correta a sentença ao determinar o pagamento de 1/3 do salário base, a título de atividade extraclasse, acrescido de 50%. Há de se ressalvar, contudo, a necessidade de compensação quanto às verbas já percebidas a esse título pelo apelado.
5. Por fim, deve ser alterado, de ofício, o pronunciamento de origem para fazer incidir, sobre a condenação, juros em percentual equivalente aos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, além de correção monetária pelo IPCA-E.
6. Recurso conhecido e provido em parte.” (TJBA, Classe: Apelação,Número do Processo: 8000515-18.2016.8.05.0261, Relator(a): José Edivaldo Rocha Rotondano, Quinta Câmara Cível, Publicado em: 13/03/2018)
“APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA. AÇÃO ORDINÁRIA DE COBRANÇA DE HORAS EXTRAS. SERVIDORA PÚBLICA MUNICIPAL. PROFESSORA DO MUNICÍPIO DE TUCANO. PRESTAÇÃO DAS 20 HORAS CORRESPONDENTES À JORNADA DE TRABALHO SEMANAL EM EFETIVA REGÊNCIA DE CLASSE. DIREITO À PERCEPÇÃO DO CORRESPONDENTE A 1/3 DA SUA JORNADA DE TRABALHO EM HORAS EXTRAS. INTELIGÊNCIA DO ART. 2º, §4º DA LEI Nº 11.738/2008, E DO ART. 39, CAPUT E §§2º, 3º E 4º DA LEI MUNICIPAL Nº 265/2011. PROVA NOS AUTOS DO EXERCÍCIO DAS 20 HORAS DA JORNADA SEMANAL EM REGÊNCIA DE CLASSE A PARTIR DE MARÇO/2012. MUNICÍPIO RÉU QUE NÃO COMPROVA A SUPOSTA CELEBRAÇÃO DE UM ACORDO QUE VINCULE A PARTE AUTORA. ENTE PÚBLICO QUE NÃO COMPROVA QUE A PRESTAÇÃO DOS SERVIÇOS SE DEU SOB REGIME SUPLEMENTAR. NÃO APLICAÇÃO DO ART. 41, §1º, DA LEI MUNICIPAL N° 265/2011. REMUNERAÇÃO DAS HORAS EXTRAS ACRESCIDAS DE 50% (CINQUENTA POR CENTO). ART. 68, PARÁGRAFO ÚNICO DA LEI MUNICIPAL Nº 014/1997. DETERMINAÇÃO DE COMPENSAÇÃO COM OS VALORES EFETIVAMENTE RECEBIDOS PELA AUTORA A TÍTULO DE HORAS EXTRAS. RECURSO E REMESSA NECESSÁRIA CONHECIDOS E PROVIDOS EM PARTE.” (TJBA, Classe: Apelação, Número do Processo: 8000269-22.2016.8.05.0261, Relator(a): Pilar Celia Tobio de Claro, Primeira Câmara Cível, Publicado em: 06/02/2018)
Dos consectários legais
Conforme entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Resp. N.º 1.495.146-MG, submetido a sistemática de recursos repetitivos (Tema 905), às condenações impostas à Fazenda Pública referentes a seus servidores, os juros de mora devem incidir em percentual equivalente aos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, desde a citação (art. 1ºF, da Lei 9494/97) e a correção monetária, por sua vez, deve ser aplicada de acordo com o IPCA-E, a partir do dia em que cada parcela se tornou devida (RE nº 870947).
O Supremo Tribunal Federal apreciou a validade da correção monetária e dos juros moratórios incidentes sobre as condenações à Fazenda Pública (tema 810), no RE 870947, e rejeitou o pedido de modulação de seus efeitos requerido nos embargos de declarações opostos.
No entanto, a partir da data de promulgação da Emenda Constitucional nº 113/2021, cuja publicação ocorreu em 09/12/2021, deverá incidir de uma só vez a SELIC, para os fins de atualização monetária, de remuneração do capital e de compensação da mora, conforme prevê seu art. 3º:
“Art. 3º Nas discussões e nas condenações que envolvam a Fazenda Pública, independentemente de sua natureza e para fins de atualização monetária, de remuneração do capital e de compensação da mora, inclusive do precatório, haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic), acumulado mensalmente.”
Dos honorários de sucumbência
Considerando a sucumbência mínima da parte autora, deverá o Município réu arcar com a integralidade dos honorários advocatícios à parte adversa, cuja definição do percentual ocorrerá por ocasião da liquidação da sentença, nos termos do inciso II do § 4º do art. 85 do CPC.
Porquanto proferida a sentença em desconformidade com a jurisprudência e legislação, impositiva é a rejeição da preliminar de ausência de dialeticidade recursal, o acolhimento parcial da preliminar de ilegitimidade ativa, com conhecimento e provimento parcial do recurso, para condenar a parte ré à implementação do limite máximo de 2/3 da carga horária da apelante em sala de aula e ao pagamento da diferença da hora extra laborada pela apelante, referente ao período de junho de 2016 a dezembro de 2018, e as ocorridas no curso do processo, na quantia correspondente ao valor da hora da jornada normal de trabalho acrescida de 50% (cinquenta por cento), conforme art. 72 da Lei n.º 1.212/99 (Estatuto dos Servidores Públicos do Município de Brumado), com consectários legais nos termos da fundamentação.
Com tais considerações, REJEITO A PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE RECURSAL, ACOLHO PARCIALMENTE A PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM PARA A PRETENSÃO COLETIVA, CONHEÇO EM PARTE DO RECURSO E LHE DOU PARCIAL PROVIMENTO, nos termos da fundamentação.
É o voto.
Sala de Sessões,
HELOÍSA Pinto de Freitas Vieira GRADDI
RELATORA