PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Primeira Câmara Criminal 1ª Turma 

C

Ementa: DIREITO PENAL. RECURSO DE APELAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. PEDIDO ABSOLUTÓRIO. CONDENAÇÃO IRREPREENSÍVEL. TRÁFICO PRIVILEGIADO AFASTADO. DOSIMETRIA MANTIDA. PEDIDOS SUBSIDIÁRIOS INDEFERIDOS. RECURSO DESPROVIDO.

I. Caso em exame

1. Recurso de Apelação interposto pelo Réu VALMIR LUZ DA SILVA, por intermédio da Defensoria Pública Estadual, contra sentença condenatória proferida pelo Juízo de Direito da 1.ª Vara Criminal da Comarca de Ilhéus/BA, pela prática do delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n.º 11.343/2006, às penas de 05 (cinco) anos de reclusão, em regime semiaberto, e 500 (quinhentos) dias-multa no valor unitário mínimo.

2. O Réu foi flagranteado em 12.12.2019, por volta das 06h10, na Avenida Lótus, n° 491, Nélson Costa, Ilhéus/BA, mantendo sob sua guarda 119,543 gramas de cocaína, fracionados em 251 invólucros transparentes, além de R$ 7.654,00 em cédulas de pequeno valor. A operação policial decorreu de investigações preliminares motivadas por denúncias anônimas que apontavam "alta rotatividade e fluxo de usuários" no local, tendo sido cumprido mandado de busca e apreensão.

3. O Apelo defensivo requer a absolvição por ausência de provas suficientes. Subsidiariamente, pleiteia a redução da pena-base para o mínimo legal, o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea, a incidência da causa de diminuição do § 4.º do art. 33 da Lei n.º 11.343/2006, a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, a fixação do regime inicial aberto, a concessão do direito de recorrer em liberdade e a gratuidade de justiça.

II. Questão em discussão

4. Há seis questões em discussão: (i) verificar se há elementos probatórios suficientes para sustentar a condenação; (ii) definir se é cabível a redução da pena-base para o mínimo legal; (iii) analisar se é aplicável a atenuante da confissão espontânea; (iv) examinar se estão preenchidos os requisitos para incidência da causa especial de diminuição do § 4.º do art. 33 da Lei n.º 11.343/2006; (v) estabelecer se são cabíveis os pedidos subsidiários de substituição de pena e fixação de regime inicial aberto; e (vi) determinar se é devida a gratuidade de justiça.

III. Razões de decidir

5. A materialidade delitiva está comprovada pelos laudos periciais que atestaram se tratar de 119,543 gramas de benzoilmetilecgonina. A autoria está demonstrada pela operação policial previamente planejada e fundamentada em elementos investigativos consistentes, com cumprimento de mandado de busca e apreensão expedido pela autoridade judicial competente. Os depoimentos policiais harmônicos e coerentes, prestados sob contraditório, relataram operação sistemática de tráfico com “alta rotatividade e fluxo de usuários”. A confissão extrajudicial do Acusado, realizada na presença de Advogado, corrobora o conjunto probatório, apesar de ter optado pelo direito constitucional de permanecer em silêncio quando em interrogatório judicial.

6. A pena-base foi fixada em patamar superior ao mínimo legal (05 anos e 06 meses), considerando a natureza e quantidade da substância apreendida, conforme art. 42 da Lei n.º 11.343/2006. A dosimetria não comporta reproche por observar rigorosamente os critérios legais.

7. A atenuante da confissão espontânea foi devidamente aplicada na segunda fase da dosimetria, conforme fundamentação sentencial, restando a pena estabelecida em 05 (cinco) anos de reclusão.

8. A incidência da causa especial de diminuição do § 4.º do art. 33 da Lei n.º 11.343/2006 foi corretamente afastada. A investigação demonstrou que o Recorrente integrava estrutura organizacional voltada ao tráfico, atuando sob liderança de membro de organização criminosa. A forma sofisticada de acondicionamento em fundos falsos de isopores evidencia dedicação habitual às atividades ilícitas.

9. A substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos é inviável, pois a reprimenda definitiva supera o patamar legal máximo de quatro anos previsto no art. 44 do CP.

10. O regime inicial semiaberto é obrigatório, considerando que a sanção penal ultrapassou o limite de quatro anos estabelecido no art. 33, § 2.º, alínea “c”, do CP.

11. A concessão do direito de recorrer em liberdade foi deferida pela Magistrada primeva.

12. A gratuidade de justiça não conduz à automática isenção das custas processuais, mas à suspensão da exigibilidade por cinco anos seguintes ao trânsito em julgado da condenação, desde que subsista a hipossuficiência do vencido, conforme art. 98, § 3º, do CPC e jurisprudência do STJ. A verificação da miserabilidade será analisada quando a obrigação tornar-se exigível, perante o Juiz de Execuções.

IV. Dispositivo e tese

13. Recurso de Apelação conhecido e não provido.

Tese de julgamento: “1. As provas produzidas pela acusação são suficientes para sustentar o decreto condenatório quando fundamentadas na convergência entre materialidade comprovada por laudos periciais, autoria demonstrada por depoimentos policiais harmônicos prestados sob contraditório e confissão corroborativa. 2. A pena-base superior ao mínimo legal é justificada pela natureza e quantidade da substância apreendida, em observância ao art. 42 da Lei n.º 11.343/2006. 3. A atenuante da confissão espontânea deve ser aplicada na segunda fase da dosimetria quando devidamente configurada. 4. A causa especial de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n.º 11.343/2006 é incompatível com a demonstração de integração em estrutura organizacional consolidada e vinculação a organização criminosa específica. 5. A substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos é inviável quando a reprimenda definitiva supera quatro anos. 6. O regime inicial semiaberto é obrigatório para penas superiores a quatro anos, independentemente da primariedade técnica do agente. 7. A gratuidade de justiça não gera isenção automática das custas processuais, mas suspensão da exigibilidade por cinco anos, com verificação da hipossuficiência na fase executória.”

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Dispositivos relevantes citados: Lei n.º 11.343/2006, arts. 33, caput e § 4º, 42; CP, arts. 33, § 2º, alínea "c", 44, 65, inc. III, alínea "d"; CPP, art. 386, inc. IV.

Jurisprudência relevante citada: STJ, HC 165.561/AM, Rel. Min. Nefi Cordeiro, 6ª Turma, j. 02.02.2016; STJ, HC 115.516/SP, Rel. Min. Laurita Vaz, 5ª Turma, j. 03.02.2009; STF, RE 666.334/AM, Tema 712, Rel. Min. Gilmar Mendes, Plenário, j. 03.04.2014.

Vistos, relatados e discutidos estes autos do Recurso de Apelação n.º 0500069-44.2020.8.05.0103, provenientes da 1.ª Vara Criminal da Comarca de Ilhéus/BA, em que figuram como Apelante o Réu VALMIR LUZ DA SILVA e como Apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DA BAHIA.

ACORDAM os Desembargadores integrantes da 1.ª Turma Julgadora da Primeira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia em CONHECER e NEGAR PROVIMENTO à Apelação, tudo a teor do voto da Relatora.

IVONE BESSA RAMOS

Desembargadora

Relatora

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

 PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL 1ª TURMA

Conhecido e não provido Por Unanimidade

Salvador, 5 de Agosto de 2025.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Primeira Câmara Criminal 1ª Turma 

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Trata-se de Recurso de Apelação interposto pelo Réu VALMIR LUZ DA SILVA, por intermédio da Defensoria Pública do Estado da Bahia, em irresignação aos termos da sentença condenatória proferida pelo MM. Juízo de Direito da 1.ª Vara Criminal da Comarca de Ilhéus/BA.

Narrou a peça acusatória (ID 72275910) que:

[...] Segundo restou apurado, no dia 12 de dezembro de 2019, por volta das 06:10h, na Avenida Lótus, n° 491, Nélson Costa, Ilhéus/BA, o denunciado mantinha sob sua guarda, no interior de sua residência, para fins de mercancia, 119,543 gramas de cocaína, fracionadas em 251 (duzentos e cinquenta e um) invólucros transparentes, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, além da expressiva quantia de R$ 7.654,00 (sete mil, seiscentos e cinquenta e quatro reais), distribuída em cédulas de pequeno valor, conforme auto de exibição e apreensão.

Emerge ainda dos autos que o denunciado foi flagranteado com a aludida substância por Policiais Civis que cumpriam mandado de busca e apreensão na sua residência (alvo 04 do relatório de investigação criminal - fl. 26), expedido pelo MM. Juízo da 1ª Vara Crime de Ilhéus, Bahia. Neste contexto, descortinou-se que o denunciado atua na mercancia ilícita de entorpecentes nesta cidade, buscando a droga fora, para aqui comercializar junto à juventude ilheense. [...]

A denúncia foi recebida em 16.04.2020 (ID 72278435).

Finalizada a instrução criminal e apresentados os Memoriais pela Acusação e pela Defesa, foi proferido o édito acima mencionado (ID 72278555), que, julgando procedente a denúncia, condenou o Réu VALMIR LUZ DA SILVA pela prática do delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n.º 11.343/2006, às penas de 05 (cinco) anos de reclusão, em regime semiaberto, e 500 (quinhentos) dias-multa, no valor unitário mínimo.

O Réu, inconformado, manejou Apelo (ID 72278560), em cujas razões (ID 82721718) requer seja absolvido, pela alegada ausência de provas suficientes, com fulcro no art. 386, inciso IV, do Código de Processo Penal. Subsidiariamente, reclama a redução da pena-base para o mínimo legal; o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea, nos termos do art. 65, inciso III, alínea “d”, do Código Penal; a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, nos termos do art. 44 do CP; a fixação do regime inicial aberto considerando as circunstâncias judiciais favoráveis; a concessão do direito de recorrer em liberdade e da gratuidade de justiça.

Devidamente intimado, o Ministério Público Estadual apresentou contrarrazões (ID 82721723), pugnando o conhecimento em parte do Apelo defensivo e, esta extensão, o desprovimento.

Instada a se manifestar, a Procuradoria de Justiça opinou pelo conhecimento e não provimento do recurso (ID 82922087).

É o breve relatório, que ora submeto à apreciação da eminente Desembargadora Revisora, com as homenagens de estilo.

IVONE BESSA RAMOS

Desembargadora

Relatora

PODER JUDICIÁRIO

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  Primeira Câmara Criminal 1ª Turma 

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Inicialmente, verifica-se que o presente Recurso de Apelação é próprio e tempestivo, tendo sido manejado, ademais, por quem exibe legítimo interesse na reforma do édito condenatório. Portanto, é medida de rigor o CONHECIMENTO do inconformismo, passando-se, de logo, ao exame de suas questões de fundo.

O Acusado VALMIR LUZ DA SILVA, na respectiva peça recursal, pugna seja absolvido da imputação do delito de tráfico de drogas (art. 33 da Lei n.º 11.343/2006), alegando fragilidade probatória. Ocorre que, compulsando-se os autos, constata-se que não merece guarida a irresignação, devendo ser mantida a sentença a quo que acertadamente concluiu pela responsabilidade penal do Apelante no aludido crime, considerando, também, as circunstâncias da prisão.

Com efeito, verifica-se que a prisão em flagrante do Apelante decorreu de operação policial previamente planejada e fundamentada em elementos investigativos consistentes. A diligência foi precedida de investigações preliminares desencadeadas por denúncias anônimas que apontavam para a prática de tráfico de entorpecentes na residência do Réu, localizada na Avenida Lótus, n.° 491, Nélson Costa, Ilhéus/BA. O procedimento investigativo revelou a existência de “alta rotatividade e fluxo de usuários” no local, indicando movimentação característica de ponto de venda de drogas. As investigações prévias confirmaram que o Apelante “realmente traficava em quantidades absurdas, um movimento muito grande”, o que motivou a expedição de mandado de busca e apreensão pela autoridade judicial competente (exarada nos autos n.º 0302138-67.2019.8.05.0103). A execução da ordem judicial ocorreu no dia 12.12.2019, por volta das 06h10, quando os agentes policiais realizaram busca domiciliar na residência do investigado. Durante o cumprimento da diligência, foram localizadas as drogas e quantia em dinheiro significativa.

A comprovação da efetiva apreensão das drogas e de sua natureza proscrita repousam, em suma, no auto de exibição e apreensão (ID 72275911, p. 06), que atestou a retenção, em poder do Réu, de 251 (duzentos e cinquenta e um) papelotes de substância aparentando ser cocaína, e a quantia de R$ 7.654,00 (sete mil seiscentos e cinquenta e quatro reais).

Os laudos periciais (ID 72275912, p. 09/11, ID 72275913, p. 01 e ID 72278419), ainda, registraram tratar-se a referida substância de 119,543 gramas (cento e dezenove gramas e quinhentos e quarenta e três centigramas) de benzoilmetilecgonina (cocaína), popularmente conhecida como cocaína.

Em relação às circunstâncias do flagrante e à concreta vinculação das drogas ao Recorrente, cuida-se de aspectos devidamente esclarecidos, de maneira segura, precisa e detalhada, pelos depoentes policiais que participaram da diligência que culminou na prisão em flagrante do Réu, e bem relataram as condições da abordagem e a subsequente apreensão do material ilícito, cabendo, aqui, a transcrição de parcela da denúncia:

[…] O IPC Antonildo Araújo Cruz relatou que, após denúncias e investigações prévias, foi realizada operação policial na qual se constatou que o réu "realmente traficava em quantidades absurdas, um movimento muito grande". Afirmou que foram encontrados dinheiro em espécie e droga fracionada para venda.

A IPC Daniela Santos Porto narrou que, após denúncias e vigilância prévia, foi constatada "alta rotatividade e fluxo de usuários" no local. Disse que no cumprimento do mandado de busca foram encontrados "dentro de uma caixa, dinheiro miúdo, dentro do isopor de cerveja, pequenas frações de droga, aparentando que depois foi constatado cocaína, vários dinheiros miúdos". Informou que foram apreendidos cerca de 200 papelotes de cocaína e mais de R$ 7.000,00 em dinheiro.

O IPC José Luciano Alves da Silva confirmou que, após investigações prévias, no cumprimento do mandado de busca foram encontrados dinheiro e droga na residência do réu. Afirmou que localizou cerca de 200 a 250 papelotes de cocaína escondidos em fundo falso de isopores de cerveja, além de aproximadamente R$ 7.000,00 em dinheiro. […]

Ao contrário do quanto alegado pela Defesa, os depoimentos dos agentes policiais convergem de forma inequívoca à demonstração da prática delitiva pelo Acusado, revelando operação sistemática de tráfico de entorpecentes em sua residência. No ponto, os Policiais relataram, de maneira harmônica e coerente, que após investigações preliminares motivadas por denúncias, foi constatada intensa movimentação de usuários no local, caracterizando “tráfico em quantidades absurdas” com “alta rotatividade e fluxo de usuários”. Informaram que durante o cumprimento do mandado de busca, os agentes localizaram aproximadamente 200 (duzentos) a 250 (duzentos e cinquenta) papelotes de cocaína, acondicionados de forma dissimulada em fundo falso de isopores de cerveja, além de elevada quantia em dinheiro fracionado em cédulas de pequeno valor (vide auto de arrecadação, ID 72275913, p. 02).

Portanto, certo é que nada autoriza a presunção da inverdade ou parcialidade de tais testemunhos, à míngua de qualquer indicativo concreto do suposto interesse dos Agentes Públicos em incriminarem falsamente os Réus, além de não haver mostra alguma de eventual abuso ou irregularidade na concretização do flagrante, porventura apto a subsidiar, ainda que por hipótese, a percepção do seu caráter artificioso. Ademais, certo é que as incongruências relativas a aspectos marginais – prováveis reflexos do esquecimento ocasionado pelo natural decurso do tempo e pela multiplicidade de diligências policiais realizadas nesse ínterim – revelam-se incapazes de retirar a credibilidade e lisura de relatos inteiramente harmônicos em suas linhas mestras.

Cabe assinalar, outrossim, que a condição funcional dos Policiais não os impede de depor acerca dos atos de ofício dos quais tenha participado, tampouco possuindo o condão de suprimir ou fragilizar a credibilidade de suas assertivas; pelo contrário, trata-se de testemunhas inquiridas sob o crivo do contraditório e mediante o devido compromisso, e que mantiveram contato direto com o delito e seu autor no exercício de atividade intrinsecamente estatal, estando aptas a contribuir de modo decisivo, portanto, para a elucidação do fato.

Quanto à eficácia probatória dos depoimentos prestados por Policiais, vale conferir, a título ilustrativo, precedentes do Superior Tribunal de Justiça:

PENAL. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. FALTA DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. REEXAME PROBATÓRIO. CONDENAÇÃO COM BASE NO DEPOIMENTO DE POLICIAIS MILITARES. MEIO DE PROVA IDÔNEO. PLEITO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA PORTE DE DROGAS. REEXAME PROBATÓRIO. REDUÇÃO DA PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. PATAMAR DIVERSO DE 2/3. AUSÊNCIA DE JUSTIFICATIVA IDÔNEA. ILEGALIDADE. CUMPRIMENTO DA PENA. REGIME INICIAL MAIS RIGOROSO. RÉU PRIMÁRIO. PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. GRAVIDADE ABSTRATA. HABEAS CORPUS DE OFÍCIO. REDIMENSIONAMENTO. 1. [...]. 2. O depoimento dos policiais prestado em juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do paciente, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade das testemunhas, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, fato que não ocorreu no presente caso. 3-5. [...]. 6. Habeas corpus não conhecido, mas concedida a ordem de ofício, para reduzir a pena do paciente para 3 anos e 4 meses de reclusão e 500 dias-multa, e para que o juízo das execuções proceda à nova fixação do regime inicial de cumprimento da pena, bem como examine a possibilidade da concessão da substituição da pena reclusiva por restritivas de direitos. (STJ, 6.ª Turma, HC 165.561/AM, Rel. Min. Nefi Cordeiro, j. 02.02.2016, DJe 15.02.2016) (grifos acrescidos)

HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. TESE DE FRAGILIDADE DA PROVA PARA SUSTENTAR A ACUSAÇÃO. VIA IMPRÓPRIA. NECESSIDADE DE EXAME APROFUNDADO DO CONJUNTO PROBATÓRIO. DEPOIMENTO DE POLICIAIS. VALIDADE PROBATÓRIA. 1. [...]. 2. Os policiais não se encontram legalmente impedidos de depor sobre atos de ofício nos processos de cuja fase investigatória tenham participado, no exercício de suas funções, revestindo-se tais depoimentos de inquestionável eficácia probatória, sobretudo quando prestados em juízo, sob a garantia do contraditório. Precedentes. 3. Ordem denegada. (STJ, 5.ª Turma, HC 115.516/SP, Rel. Min. Laurita Vaz, j. 03.02.2009, DJe 09.03.2009) (grifos acrescidos)

O Apelante, ouvido em sede investigativa na presença de Advogado, a seu turno, confessou a prática delitiva, afirmando que guardava a droga em isopores de cerveja, dividida em cerca de 40 (quarenta) papelotes por isopor, e que cada papelote era vendido por R$ 20,00 (vinte reais). Disse que comprava a droga de um rapaz cujo nome não sabia informar e que estava vendendo cocaína há cerca de um mês (ID 72275911, p. 08/09). Em juízo, contudo, valeu-se do direito constitucional ao silêncio.

Diante de tal cenário, não obstante a tese exculpatória aventada pela Defesa, conclui-se inexistir espaço para a absolvição do Acusado por ausência ou insuficiência de provas, uma vez atestada, com fulcro em testemunhos colhidos sob o crivo do contraditório, repise-se, a concreta apreensão das drogas e petrechos ligados à traficância e sua real vinculação ao Réu, além de se mostrar nítida, à espécie, a destinação comercial dos entorpecentes encontrados.

Isso posto, verifica-se que as provas produzidas pela Acusação reputam-se suficientes a sustentar o decreto condenatório fustigado, não merecendo reproche a respectiva sentença nesse viés.

Subsidiariamente, reclama a redução da pena-base para o mínimo legal e o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea, nos termos do art. 65, inciso III, alínea “d”, do Código Penal.

Com efeito, a Magistrada a quo observou rigorosamente os critérios estabelecidos no art. 42 da Lei n.º 11.343/200, considerando a natureza e quantidade da substância entorpecente apreendida, razão pela qual fixou a pena-base em patamar razoável e superior ao mínimo legal. A reprimenda básica infligida, assim, não comporta reproche.

Quanto ao reconhecimento da atenuante da confissão espontânea, constata-se que tal benefício foi devidamente aplicado na segunda fase da dosimetria, conforme se extrai da fundamentação sentencial.

A Defesa ventilou, ainda, a incidência da causa especial de diminuição prevista no § 4.º do art. 33 da Lei n.º 11.343/06, que fora afastada na origem sob os seguintes termos:

[…] Deixo de aplicar a causa de diminuição prevista no §4º do art. 33 da Lei 11.343/06, pois não estão preenchidos os requisitos legais. Embora o réu seja tecnicamente primário, as circunstâncias do caso concreto indicam que ele se dedica a atividades criminosas, notadamente ao tráfico de drogas. Nesse sentido, conforme destacado pelo Ministério Público em suas alegações finais, o trabalho investigativo da Polícia Civil comprovou que o Sr. Valmir comercializava droga em grande escala sob a liderança do traficante José Alan Conceição Costa Lemos, vulgo "Alan Batom", integrante da facção criminosa denominada "TERCEIRO" ou "TUDO 3". Ademais, a expressiva quantidade de droga apreendida (cerca de 200 papelotes de cocaína), a forma de acondicionamento (em fundos falsos) e a elevada quantia em dinheiro encontrada (mais de R$ 7.000,00) são circunstâncias que evidenciam habitualidade na prática delitiva e dedicação às atividades criminosas. […]

Como cediço, para que seja aplicada a causa de diminuição descrita no § 4.º do art. 33 da Lei de Drogas – permitindo um tratamento mais benéfico, pois, ao agente que vem a cometer o delito de forma isolada – torna-se imprescindível que estejam presentes, conjuntamente, todos os requisitos elencados na norma, a saber: ser o agente primário e possuidor de bons antecedentes, além de não ser ele dedicado a atividades criminosas, nem integrar organização criminosa. O privilégio em tela deve ser reconhecido excepcionalmente, em casos cujas circunstâncias sejam de menor gravidade justamente por não ofender intensamente o bem jurídico tutelado da saúde pública. Assim, aqueles que fazem do tráfico de drogas meio de vida, contumaz e habitualmente, não fazem jus ao benefício, ainda que não ostentem antecedentes criminais.

Ademais disso, deve-se sublinhar que, inobstante o art. 42 da Lei n.º 11.343/06 estabeleça que a quantidade e natureza da droga serão analisadas com preponderância na primeira fase de calibragem da pena, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 666.334/AM, em sede de Repercussão Geral (Tema n.º 712), firmou a tese de que “as circunstâncias da natureza e da quantidade da droga apreendida devem ser levadas em consideração apenas em uma das fases do cálculo da pena”¹. Logo, a utilização concomitante da quantidade de drogas tanto para exasperar a pena-base quanto para afastar a incidência da minorante do tráfico privilegiado configura inegável bis in idem.

Ainda, o Superior Tribunal de Justiça firmou a compreensão de que, supletivamente, a natureza e a quantidade do entorpecente podem ser avaliados na terceira fase da dosimetria da pena, conduzindo ao afastamento da minorante em tela somente quando conformado a outros elementos que, somados, evidenciem a dedicação do agente à atividade criminosa ou a integração a organização criminosa. Em outras palavras, a quantidade de drogas, por si só, não constitui fundamentação suficiente para afastar a incidência do redutor previsto no § 4.° do art. 33 da Lei n.° 11.343/2006².

Com base nessas premissas, se observa que a quantidade e natureza das drogas apreendidas em poder do Apelante, inobstante significativas e nocivas, já foram sopesadas na primeira fase da dosimetria pela Juíza sentenciante, para fins de exasperação da pena-base, motivo pelo qual não podem servir de lastro ao afastamento da minorante.

Por outro lado, no cenário que ensejou a deflagração da presente ação penal, além dos aludidos entorpecentes, constata-se a existência de elementos probatórios que afastam inexoravelmente a aplicação da causa especial de diminuição prevista no § 4.º do art. 33 da Lei n.º 11.343/2006. A investigação criminal empreendida pelos órgãos policiais demonstrou que o Acusado integrava estrutura organizacional voltada ao tráfico de drogas, atuando sob a liderança de José Alan Conceição Costa Lemos, vulgo “Alan Batom”, reconhecido membro da organização criminosa denominada “TERCEIRO” ou “TUDO 3”. A forma sofisticada de acondicionamento das substâncias entorpecentes em fundos falsos de isopores de cerveja, aliada à significativa quantia em dinheiro fracionado em cédulas de pequeno valor (R$ 7.654,00), evidencia a dedicação habitual às atividades ilícitas e o envolvimento em traficância de maior envergadura. Tais circunstâncias fáticas descaracterizam a figura do “traficante de primeira viagem” contemplada pelo legislador, porquanto revelam estar o agente criminoso inserido em contexto de criminalidade organizada, com estrutura operacional consolidada e vinculação a facção específica, elementos incompatíveis com os pressupostos normativos exigidos para a incidência da minorante privilegiadora, consoante orientação jurisprudencial dominante acerca da matéria.

Na trilha dos raciocínios suso expostos, portanto, não se afigura possível a incidência do tráfico privilegiado (§ 4.º do art. 33 da Lei n.º 11.343/06) no caso em comento.

Quanto aos demais pleitos subsidiários, verifica-se que são igualmente desprovidos de fundamento jurídico por ausência dos pressupostos legais exigidos.

No tocante à substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, o art. 44 do Código Penal exige, cumulativamente, que a pena aplicada não seja superior a quatro anos e que o crime não tenha sido cometido com violência ou grave ameaça. In casu, a reprimenda definitiva supera o patamar legal máximo, tornando inviável a benesse substitutiva, independentemente da primariedade técnica do agente.

Relativamente à fixação do regime inicial aberto, o art. 33, § 2.º, alínea “c”, do Código Penal, condiciona tal benefício à aplicação de pena não superior a quatro anos para réu não reincidente. Considerando que a sanção penal ultrapassou referido limite, impõe-se o regime semiaberto como patamar inicial de cumprimento, em estrita observância aos critérios legais objetivos.

No que concerne ao direito de recorrer em liberdade, verifica-se que a Magistrada primeva deferiu o pleito, concedendo ao Apelante o benefício da liberdade provisória durante o processamento do recurso.

Por fim, apesar de o Apelante ter asseverado a sua efetiva hipossuficiência financeira, tal circunstância não conduz à automática isenção das custas processuais, visto que a imposição de tal encargo traduz efeito próprio da sentença penal condenatória (art. 804 do Código de Processo Penal), restando apenas suspensa a sua exigibilidade nos 05 (cinco) anos seguintes ao trânsito em julgado da condenação, desde que, nesse intervalo, subsista a hipossuficiência do vencido.

Não é outro, aliás, o comando inserido no art. 98, § 3.º, do novo Código de Processo Civil, sendo oportuno conferir, no mesmo sentido, aresto do Superior Tribunal de Justiça, a trasladar tal regramento à normatividade processual penal:

PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. CUSTAS PROCESSUAIS. CONDENAÇÃO. POSSIBILIDADE. 1. "Esta Corte sufragou o entendimento de que o beneficiário da justiça gratuita não faz jus a isenção do pagamento das custas processuais, mas tão somente a suspensão da exigibilidade destas, pelo período de 5 anos, a contar da sentença final, quando então, em não havendo condições financeiras de o recorrente quitar o débito, restará prescrita a obrigação (AgRg no REsp 1595611/RS, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, julgado em 02/06/2016, DJe 14/06/2016). 2. Ademais, de acordo com a orientação desta Corte, "O momento de verificação da miserabilidade do condenado, para fins de suspensão da exigibilidade do pagamento, é na fase de execução, visto que é possível que ocorra alteração na situação financeira do apenado entre a data da condenação e a execução da sentença condenatória" (AgInt no REsp n. 1.637.275/RJ, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, julgado em 6/12/2016, DJe 16/12/2016). 3. Agravo regimental desprovido. (STJ, 6.ª Turma, AgRg no AREsp 1150749/MS, Rel. Min. Antônio Saldanha Palheiro, j. 15.03.2018, DJe 05.04.2018) (grifos acrescidos)

Com base em tais premissas, mas igualmente considerando a comprovação do estado de miserabilidade da Apelante, é possível que haja a suspensão da cobrança do pagamento dos encargos processuais; no entanto, tal situação, ou seja, a real e atual impossibilidade de pagamento das custas, há de ser analisada quando a referida obrigação tornar-se exigível, perante o Juiz de Execuções.

Ante todo o exposto, CONHECE-SE e NEGA-SE PROVIMENTO ao Recurso de Apelação, mantendo-se a sentença a quo em todos os seus termos.

IVONE BESSA RAMOS

Desembargadora

Relatora

1STF. Plenário. ARE 666334 RG, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 03/04/2014 (Repercussão Geral – Tema 712).

2Vide STJ AgRg no REsp n. 2.071.188/SP, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 18/12/2023, DJe de 20/12/2023; AgRg no AREsp n. 2.401.591/RS, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 12/12/2023, DJe de 19/12/2023.