PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Terceira Câmara Cível 

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE COBRANÇA. PLANO DE SAÚDE. FERTILIZAÇÃO IN VITRO. DESPESAS REALIZADAS POR FORÇA DE TUTELA DE URGÊNCIA POSTERIORMENTE REVOGADA. RESPONSABILIDADE CONTRATUAL. RESTITUIÇÃO DE VALORES PELA PARTE BENEFICIÁRIA DO PROCEDIMENTO. ARTIGOS 302 E 309 DO CPC. DANOS MORAIS. INAPLICABILIDADE. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA. 

Trata-se de apelação contra sentença que julgou procedente o pedido de ressarcimento das despesas decorrentes de procedimento de fertilização in vitro custeado pela parte apelada, por força de tutela de urgência posteriormente revogada, com fundamento na teoria do risco-proveito. 

A cessação da eficácia da tutela de urgência, nos termos do art. 302 do CPC, impõe à parte beneficiária o dever de restituir o valor recebido, dada a natureza da responsabilidade objetiva. Jurisprudência consolidada do STJ. 

O direito ao planejamento familiar e a obrigatoriedade de cobertura de procedimentos de fertilização in vitro por planos de saúde não se confundem. 

A ausência de previsão contratual e normativa para cobertura do referido procedimento afasta a responsabilidade da operadora.

Ofensa à coisa julgada e à preclusão, ação de origem que determinou a realização do procedimento por meio de tutela antecipada foi reformada em sede recursal. 

Sentença mantida. Recurso conhecido e improvido. 

Vistos, relatados e discutidos estes autos de apelação nº 8128749-80.2020.8.05.0001, em que figuram, como Apelante CARLA GOMES SAMPAIO e como Apelada CASSI - CAIXA DE ASSISTÊNCIA DOS FUNCIONÁRIOS DO BANCO DO BRASIL.

Acordam os Desembargadores integrantes da Terceira Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, em CONHECER e NEGAR PROVIMENTO ao presente recurso, nos termos do voto da relatora.

 Sala de Sessões, datado e assinado eletronicamente.
Desa. Lícia Pinto Fragoso Modesto  

Relatora 

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

 TERCEIRA CÂMARA CÍVEL

Negou-se provimento. Por unanimidade.

Salvador, 4 de Dezembro de 2024.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Terceira Câmara Cível 

Trata-se de apelação interposta contra a sentença prolatada pelo MM. Juízo de Direito da 10ª Vara Cível e Comercial de Salvador, que, nos autos da ação em epígrafe, proposta por CASSI-CAIXA DE ASSISTÊNCIA DOS FUNCIONÁRIOS DO BANCO DO BRASIL contra CARLA GOMES SAMPAIO, julgou procedentes os pedidos elencados na exordial, nos seguintes termos: 

“(...)

À vista do quanto expendido, julgo pelo acolhimento da prestação jurisdicional, por conseguinte, CONDENAÇÃO DA PARTE ACIONADA AO PAGAMENTO DA IMPORTÂNCIA DE R$ 37.930,74 (TRINTA E SETE MIL NOVECENTOS E TRINTA REAIS E SETENTA E QUATRO CENTAVOS), tudo com juros e correção monetária. 

Condeno a parte ré ao pagamento de despesas (custas e emolumentos) e honorários de advogado, estes em razão 12% (quinze por cento) do valor da condenação, com fulcro no art.85, parágrafo 2.º, do CPC”.

Conforme consta dos autos, A CAIXA DE ASSISTÊNCIA DOS FUNCIONÁRIOS DO BANCO DO BRASIL - CASSI ajuizou ação de cobrança contra CARLA GOMES SAMPAIO, beneficiária de seu plano de saúde, pleiteando o ressarcimento de valores despendidos em procedimento de fertilização in vitro, custeado por força de decisão liminar proferida na ação n.º 0167146-58.2017.8.05.0001, da 15.ª Vara do Sistema dos Juizados Especiais do Consumidor de Salvador/BA. 

A referida decisão foi posteriormente reformada, reconhecendo-se a exclusão do custeio de fertilização in vitro da cobertura obrigatória de planos de saúde.

A autora, ora apelada, alegou que realizou o pagamento da quantia de R$ 37.930,74 (trinta e sete mil, novecentos e trinta reais e setenta e quatro reais) para custear o procedimento, conforme comprovantes anexados, e que, com a reforma da decisão liminar, faz jus ao ressarcimento integral do valor desembolsado.

A ré, por sua vez, apresentou contestação, sustentando a ilegalidade da cobrança e alegando que o procedimento de fertilização in vitro está amparado pelo direito constitucional ao planejamento familiar (art. 226, § 7.º, da CF) e pelo art. 35-C da Lei n.º 9.656/98, que assegura o direito à cobertura de procedimentos de planejamento familiar. 

Alega, ainda, que o cumprimento da liminar pela CASSI foi realizado de forma legítima, não havendo previsão legal para devolução dos valores após a revogação da decisão.

O juízo de a quo julgou procedente o pedido da autora, determinando a condenação da ré ao pagamento da quantia desembolsada pela autora, acrescida de juros e correção monetária, além de honorários advocatícios fixados em 12% (doze por cento) sobre o valor da condenação. 

A decisão fundamentou com base nos arts. 302 e 309 do CPC, aplicando a teoria do risco-proveito e entendendo pela ausência de abusividade da cláusula contratual que exclui a fertilização in vitro da cobertura obrigatória.

Insurgindo-se contra a sentença, a Apelante recorre em ID 54286910, sustentando, em síntese, a nulidade da sentença por ofensa ao princípio da coisa julgada e da preclusão, além da impossibilidade de cobrança dos valores após o cumprimento da liminar, sob o argumento de que o direito ao planejamento familiar justificaria a procedência de seu pleito inicial e, portanto, o descabimento da cobrança dos valores ora demandados. 

Requer, subsidiariamente, a redução dos honorários advocatícios ao percentual mínimo legal.

Pugna pela concessão do benefício da justiça gratuita.

A Apelada apresentou contrarrazões no Id 54286918, alegando que o art. 302 do CPC prevê a restituição de valores nas hipóteses de revogação da tutela provisória, aplicando-se a teoria do risco-proveito. 

Sustenta que o STJ consolidou o entendimento de que a cobertura obrigatória para procedimentos de planejamento familiar não abarca a fertilização in vitro, sendo necessária previsão contratual expressa para a sua cobertura. 

Os autos foram distribuídos à Terceira Câmara Cível, cabendo-me, por sorteio, a relatoria, e, após examiná-los, lancei neles o presente relatório.

Solicito inclusão em pauta de julgamento pela secretaria da Câmara, ressaltando que CABE sustentação oral nos moldes do art. 187, I, do RITJBA.

Salvador/BA, datado e assinado eletronicamente.

 Desa. Lícia Pinto Fragoso Modesto  

Relatora

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Terceira Câmara Cível 

Inicialmente, verifico estarem presentes os pressupostos de admissibilidade intrínsecos e extrínsecos, razão pela qual conheço do recurso. 

 Antes de adentrar na análise do mérito, cabe analisar o pedido de gratuidade requerido pela Apelante. 

A parte apelante formulou pedido de gratuidade da justiça, sob alegação de que não possui condições de arcar com o preparo recursal da presente apelação. 

Sabe-se que a Carta Magna prevê a inafastabilidade da tutela jurisdicional (art. 5o, XXXV), o qual se coaduna com a Assistência Judiciária Gratuita prevista nos artigos 98 a 102 do Código de Processo Civil, sendo que o seu art. 99, §§ 2º e 3º, preleciona:

Art. 99. O pedido de gratuidade da justiça pode ser formulado na petição inicial, na contestação, na petição para ingresso de terceiro no processo ou em recurso.

§2º O juiz somente poderá indeferir o pedido se houver nos autos elementos que evidenciem a falta dos pressupostos legais para a concessão de gratuidade, devendo, antes de indeferir o pedido, determinar à parte a comprovação do preenchimento dos referidos pressupostos. 

§3º Presume-se verdadeira a alegação de insuficiência deduzida exclusivamente por pessoa natural. (grifei)

Na hipótese em deliberação, observa-se que a parte apelante, após intimação, juntou aos autos documentos (Id 55241189 até Id 55241195) que comprovam preencher os requisitos de admissibilidade.

Assim, concedo a gratuidade da justiça à parte apelante uma vez que os elementos de prova nos autos demonstram o preenchimento dos pressupostos legais para a concessão do benefício. 

Passo, pois, à análise do mérito.

No mérito, a controvérsia dos autos reside na possibilidade de restituição dos valores desembolsados pela apelada para custear o procedimento de fertilização in vitro, realizado pela apelante por força de decisão liminar posteriormente reformada, bem como na interpretação dos direitos ao planejamento familiar e à cobertura obrigatória de procedimentos médicos contratados em plano de saúde. 

A apelante fundamenta seu recurso no direito ao planejamento familiar, previsto no art. 226, § 7º, da Constituição Federal. No entanto, este dispositivo constitucional visa proteger o direito à escolha sobre a prole, mas não impõe às operadoras de saúde a obrigação de custear tratamentos específicos como a fertilização in vitro, especialmente quando sua exclusão está prevista no contrato e em normas da ANS, como será demonstrado mais adiante. 

Ainda, a apelante afirma que a revogação da tutela de urgência não poderia implicar na cobrança dos valores relativos ao tratamento de fertilização realizado pela apelante.  

Nesse ponto, registra-se que a responsabilidade pela restituição dos valores recebidos mediante decisão liminar posteriormente revogada está fundamentada na teoria do risco-proveito, prevista no art. 302, inciso I, do Código de Processo Civil, a qual determina que a parte beneficiária da tutela de urgência, quando esta cessa por improcedência da ação ou revogação da medida, deve arcar com os prejuízos causados à parte contrária. 

Esta regra objetiva, visa resguardar o equilíbrio processual e a boa-fé, impondo à parte beneficiada pelo provimento antecipado, a obrigação de reparação pelos danos decorrentes do uso da medida provisória. 

Com relação a obrigatoriedade de cobertura do procedimento in vitro, a legislação aplicável aos contratos de plano de saúde, em especial a Lei n.º 9.656/98, estabelece que certos procedimentos, como a fertilização in vitro, estão excluídos do rol de cobertura obrigatória, salvo previsão contratual expressa. 

Assim, o artigo 10, inciso III, da referida Lei dispõe sobre a exclusão de inseminação artificial e fertilização in vitro como procedimentos de cobertura obrigatória. 

Desse modo, o argumento da apelante acerca do direito ao planejamento familiar, garantido pelo art. 35-C, inciso III, da Lei n.º 9.656/98, não se aplica a este caso, uma vez que o dispositivo não abrange a fertilização in vitro. 

Ainda sobre o tema, o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Tema 1067 dos recursos repetitivos ao julgar o RECURSO ESPECIAL Nº 1.851.062 - SP, e os aclaratórios EDcl no RECURSO ESPECIAL Nº 1822420 - SP fixou a tese de que os planos de saúde não são obrigados a custear o tratamento médico de fertilização in vitro, salvo expressa disposição contratual, senão vejamos: 

RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA - ARTIGO 1036 E SEGUINTES DO CPC/2015 - AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER JULGADA PROCEDENTE EM PRIMEIRO GRAU DE JURISDIÇÃO - MANUTENÇÃO EM SEDE DE APELAÇÃO - INSURGÊNCIA DA OPERADORA DE PLANO DE SAÚDE - CUSTEIO DE TRATAMENTO POR MEIO DE FERTILIZAÇÃO IN VITRO - INVIABILIDADE - ESCÓLIO JURISPRUDENCIAL PACÍFICO DAS TURMAS QUE COMPÕEM A SEGUNDA SEÇÃO. 

1. Para fins dos arts. 1036 e seguintes do CPC/2015: 1.1. Salvo disposição contratual expressa, os planos de saúde não são obrigados a custear o tratamento médico de fertilização in vitro. 

2. Caso concreto: ausente cláusula autorizando a cobertura do tratamento de fertilização in vitro, impõe-se o acolhimento da insurgência recursal a fim de julgar improcedente o pedido inicial. 

3. Recurso especial provido. 

(STJ - RECURSO ESPECIAL Nº 1.851.062 - SP (2019/0356986-1) RELATOR : MINISTRO MARCO BUZZI; Brasília (DF), 13 de outubro de 2021 - Data do Julgamento).

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA - ACÓRDÃO DESTE ÓRGÃO FRACIONÁRIO QUE FIXOU, PARA FINS DOS ARTS. 1036 E SEGUINTES DO CPC/2015, A TESE SEGUNDO A QUAL "SALVO DISPOSIÇÃO CONTRATUAL EXPRESSA, OS PLANOS DE SAÚDE NÃO SÃO OBRIGADOS A CUSTEAR O TRATAMENTO MÉDICO DE FERTILIZAÇÃO IN VITRO." - IRRESIGNAÇÃO DO AMICUS CURIAE. 

1. Nos termos do § 1º do artigo 138 do CPC/15, é legítima a oposição, pelo amigo da Corte, de embargos de declaração contra acórdão proferido em recurso de natureza repetitiva considerando a relevância da matéria, a especificidade do tema objeto da demanda e a repercussão social da controvérsia julgada. 

2. A presente insurgência somente é cabível nas hipóteses previstas no artigo 1.022 do CPC/2015, circunstâncias inexistentes no caso dos autos porquanto o v. acórdão ora embargado enfrentou e solucionou a controvérsia com fundamentação pertinente, destacadamente acerca da aplicação do Código de Defesa do Consumidor à espécie, bem como em relação à repercussão no equilíbrio econômico-financeiro dos planos e, após amplo debate da matéria jurídica, fixou para fins de julgamento sob o rito dos repetitivos, tese jurídica segundo a qual "Salvo disposição contratual expressa, os planos de saúde não são obrigados a custear o tratamento médico de fertilização in vitro" não havendo se falar, pois, em negativa de prestação jurisdicional. 

3. Embargos de declaração rejeitados. 

(STJ RELATOR : MINISTRO MARCO BUZZI EDcl no RECURSO ESPECIAL Nº 1822420 - SP (2019/0180469-9) Brasília, 30 de novembro de 2021).

Como visto, a referida tese reafirma o entendimento de que tal procedimento, por sua natureza complexa e elevado custo, não integra o rol de coberturas obrigatórias, exceto se pactuado de forma explícita. Tal entendimento também é corroborado por resoluções da Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS), como a Resolução Normativa n.º 465/2021, que estabelece a lista de procedimentos de cobertura obrigatória, na qual não consta a fertilização in vitro. 

A parte apelante não demonstrou nos autos a existência de documento com previsão expressa do procedimento de fertilização in vitro pelo plano de saúde.   

Outro ponto a ser observado é que o recurso incorre em ofensa à coisa julgada e à preclusão, uma vez que a ação de origem que determinou a realização do procedimento por meio de tutela antecipada foi reformada em sede recursal.

Logo, cessada a eficácia da tutela, não se verifica impedimento para a cobrança dos valores despendidos pela apelada, conforme disciplina o art. 309, inciso III, do CPC.

Diante do exposto, voto no sentido de CONHECER DO RECURSO DE APELAÇÃO E NEGAR PROVIMENTO, mantendo integralmente a sentença recorrida, que condenou a Apelante ao pagamento do procedimento da importância de R$ 37.930,74 (trinta e sete mil novecentos e trinta reais e setenta e quatro centavos).

Custas e honorários recursais majorados para 15% (quinze por cento) sobre o valor da condenação, conforme o art. 85, §11, do CPC, suspensa a exigibilidade em razão da gratuidade da justiça deferida em favor da parte Autora.

Salvador/BA, datado e assinado eletronicamente.

 Desa. Lícia Pinto Fragoso Modesto 

Relatora