PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Primeira Câmara Cível
| Processo: AGRAVO DE INSTRUMENTO n. 8040517-56.2024.8.05.0000 |
| Órgão Julgador: Primeira Câmara Cível |
| AGRAVANTE: HAPVIDA ASSISTENCIA MEDICA LTDA |
| Advogado(s): NELSON WILIANS FRATONI RODRIGUES, IGOR MACEDO FACO registrado(a) civilmente como IGOR MACEDO FACO |
| AGRAVADO: FLORIANO OLIVEIRA SILVA |
| Advogado(s): FLAVIO DAS NEVES SILVA |
PJ06
Constatada a presença dos pressupostos de admissibilidade do recurso, dele conheço e passo a explicitar minhas razões.
Não assiste razão a recorrente.
O cerne da questão cinge-se da insurgência do demandado/agravante contra o deferimento de liminar proferida pelo Juízo a quo, determinando que a parte Ré, às suas expensas, “forneça, no prazo de 05 (cinco) dias úteis, os três materiais supracitados que faltam para o procedimento cirúrgico, bem como a liberação do procedimento cirúrgico em sua totalidade, devendo permanecer à disposição do autor os materiais solicitados pelo médico particular que já foram liberados, adotando, ainda, as providências necessárias para autorização administrativa com o objetivo de realização do procedimento. Fixo pena de multa diária de R$ 300,00 (trezentos reais) por descumprimento, limitada a R$ 30.000,00 (trinta mil reais), sem prejuízo da adoção de outras providências, inclusive criminais, cabíveis em caso de descumprimento”, negado pela ré, ora agravante, restando ao Juízo ad quem verificar se estão presentes ou não, os requisitos autorizadores da tutela provisória pleiteada, deferida pelo Juízo de origem.
Ab initio, impende registrar que o recurso de Agravo de Instrumento está limitado, legalmente, aos termos e limites da decisão agravada. Inadmissível, em sede de agravo de instrumento exame de questões que extravasem esses limites objetivos, sob pena de supressão de instância e de violação ao princípio do duplo grau de jurisdição, de forma que questões não apreciadas, inclusive o meritum causae, deverão ser analisadas e decididas no processo principal.
Também é cediço que o deferimento de tutela provisória em sede de agravo de instrumento, tal qual requerido pela Agravante, constitui medida excepcional e, portanto, deve se pautar pela existência concorrente dos pressupostos autorizadores mencionados nos arts. 300 c/c 1.019, I, do Código de Processo Civil, notadamente o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo, bem como a probabilidade do direito invocado.
Outrossim, disciplinando a tutela de urgência, o art. 300 do CPC, autoriza a sua concessão, desde que observados dois pressupostos, quais sejam: a probabilidade do direito alegado e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.
Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.
§ 1º. Para a concessão da tutela de urgência, o juiz pode, conforme o caso, exigir caução real ou fidejussória idônea para ressarcir os danos que a outra parte possa vir a sofrer, podendo a caução ser dispensada se a parte economicamente hipossuficiente não puder oferecê-la.
§ 2º. A tutela de urgência pode ser concedida liminarmente ou após justificação prévia.
§ 3º. A tutela de urgência de natureza antecipada não será concedida quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão.
Como visto, estando presentes os requisitos do art. 300, do Código de Processo Civil, o pedido de tutela de urgência deve ser deferido.
Consta na decisão antecipatória de tutela, ID. 444510934 (processo de origem), o seguinte fundamento:
“Vistos, etc. FLORIANO OLIVEIRA SILVA, representado por seu genitor, ingressou com AÇÃO ORDINÁRIA DE OBRIGAÇÃO DE FAZER COM PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA INAUDITA ALTERA PARS CUMULADA COM INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS contra HAPVIDA ASSISTÊNCIA MEDICA LTDA. ambos devidamente identificados nos autos. O autor sofreu um acidente em 2007, o que culminou na fratura da C5, deslocamento posterior do corpo vertebral e lesão da medula, dentre outros problemas na coluna vertebral. E por conta disso, teve que passar por diversos procedimentos cirúrgicos e recentemente após análise com especialista, recebeu a notícia que precisara passar por mais uma cirurgia. Salienta que o relatório médico expõe a necessidade do procedimento e que o plano nega a cobertura de alguns dos materiais solicitados pelo profissional. Requer tutela de urgência no sentido de: “que o plano de saúde acionado forneça com maior brevidade possível, os três materiais supracitados que faltam para o procedimento cirúrgico. Além disso, requer a liberação do procedimento cirúrgico em sua totalidade. Além disso, requer que os materiais solicitados pelo médico particular que já foram liberados permaneçam à disposição do autor, bem como, todas as autorizações administrativas necessárias para realização do procedimento.” Foram acostados documentos. Assim vieram os autos conclusos. Decido. De início, DEFIRO o pedido de gratuidade de justiça. Acerca da tutela de urgência, o artigo 300, do CPC, dispõe que: Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. § 1º Para a concessão da tutela de urgência, o juiz pode, conforme o caso, exigir caução real ou fidejussória idônea para ressarcir os danos que a outra parte possa vir a sofrer, podendo a caução ser dispensada se a parte economicamente hipossuficiente não puder oferecê-la. § 2º. A tutela de urgência pode ser concedida liminarmente ou após justificação prévia. § 3º A tutela de urgência de natureza antecipada não será concedida quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão. Assim, para a concessão da tutela de urgência, mister se faz a presença dos requisitos que a autorizam e que estão relacionados no mencionado dispositivo legal, quais sejam: probabilidade do direito invocado e perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo, conforme ostente o provimento de natureza antecipatória ou acautelatória. Para a análise do quanto pleiteado em sede de tutela provisória, devem ser atendidos os requisitos previstos no mencionado artigo 300 do CPC, quais sejam: evidência da probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo, o que passa a ser feito no caso presente. Com relação à probabilidade do direito, suporte da alegação autoral, vislumbra-se através dos documentos acostados aos autos, conforme o ID 436544863,a necessidade de realização do procedimento com urgência. A negativa da integralidade do procedimento restou demonstrada no documento constante no Id – 436869191. No tocante ao perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo, o documento adunado aos autos menciona a urgência do procedimento ID 436544863 o que demonstra o cumprimento deste requisito. Além disso, o perigo de dano se evidencia diante do tipo de serviço pretendido, que envolve a proteção à vida e à saúde, não se podendo olvidar que a demora na aplicação do tratamento envolve e agrava o risco a saúde, bem maior do cidadão, amparado por inúmeras garantias constitucionais e que deve estar protegido acima de todos os outros direitos. De outra banda não há falar-se em irreversibilidade da medida, pois, em sendo o caso, a demandada poderá ressarcir-se junto ao autor, administrativamente ou em ação própria. Nesse particular, por tratar-se de decisão provisória, importante cientificar a parte autora do quanto prescreve o artigo artigo 302 do CPC no tocante à reparação de dano processual que a efetivação da tutela de urgência possa causar à parte adverso se, como prevê os seus incisos: I - a sentença lhe for desfavorável; II - obtida liminarmente a tutela em caráter antecedente, não fornecer os meios necessários para a citação do requerido no prazo de 5 (cinco) dias; III - ocorrer a cessação da eficácia da medida em qualquer hipótese legal; IV - o juiz acolher a alegação de decadência ou prescrição da pretensão do autor. Parágrafo único. A indenização será liquidada nos autos em que a medida tiver sido concedida, sempre que possível. Desse modo, presentes os requisitos, impõe-se deferir a antecipação pleiteada, frisando, entretanto, tratar-se de decisão provisória, podendo a parte ré, com o prosseguimento do feito, defender-se da pretensão autoral fazendo prova de suas alegações. Ante ao exposto, com fulcro no art. 300 do CPC e art. 84 do CDC, DEFIRO A ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA, inaudita altera pars, para que o plano de saúde acionado forneça, no prazo de 05 (cinco) dias úteis, os três materiais supracitados que faltam para o procedimento cirúrgico, bem como a liberação do procedimento cirúrgico em sua totalidade, devendo permanecer à disposição do autor os materiais solicitados pelo médico particular que já foram liberados, adotando, ainda, as providências necessárias para autorização administrativa com o objetivo de realização do procedimento. Fixo pena de multa diária de R$ 300,00 (trezentos reais) por descumprimento, limitada a R$ 30.000,00 (trinta mil reais), sem prejuízo da adoção de outras providências, inclusive criminais, cabíveis em caso de descumprimento. Cite(m)-se o(a)(s) Acionado(a)(s), na forma requerida, dando-lhe(s) ciência da demanda. Com relação à audiência de conciliação, diante do expresso interesse da parte autora na sua designação, intime-se a parte ré para, a fim de atender ao disposto na parte final do § 4º, I e § 5° do art. 334 do CPC, se manifestar acerca do interesse em sua realização, no prazo de 10 dias. No caso de expressa manifestação desta pela não realização da audiência (art. 334, §4º, inciso I, do CPC), ou decurso do prazo para tanto, devidamente certificado, terá início a fluência de prazo de 15 dias para apresentar resposta/contestação, ficando a parte ré advertida do quanto prescreve o artigo 344 do CPC: Se o réu não contestar a ação, será considerado revel e presumir-se-ão verdadeiras as alegações de fato formuladas pelo autor. No tocante ao cumprimento dos demais atos de comunicação processual, autorizo a efetivação das citações e intimações por meio eletrônico (telefone móvel celular, aplicativos de mensagens multiplataforma ou correio eletrônico (e-mail), bem como a Plataforma de Comunicações Processuais do Poder Judiciário do Estado da Bahia (Domicílio Eletrônico), como forma preferencial de comunicação, nos termos do artigo 2º, §1º e seguintes do Ato Normativo Conjunto nº 05, de 14 de março 2023 do TJ/BA. Em homenagem aos princípios da economia e celeridade processuais, atribuo a esta decisão força de carta/mandado judicial de citação/intimação. Pelo princípio da instrumentalidade das formas (Arts. 188 e 277 do CPC), atribuo ao ato força de mandado/ofício/carta/precatória, para os fins necessários. Publique-se. Cumpra-se.”
Tem-se, na origem, uma relação consumerista, envolvendo o direito à saúde, inerente ao princípio da dignidade da pessoa humana, em que o Autor, ora agravado, sofreu um acidente em 2007, o que culminou na fratura da C5, deslocamento posterior do corpo vertebral e lesão da medula, dentre outros problemas na coluna vertebral. E por conta disso, teve que passar por diversos procedimentos cirúrgicos, consoante relatórios exibidos (Id 436542167, processo de origem) e, recentemente, após análise com especialista, recebeu a notícia que precisa se submeter a mais um procedimento cirúrgico. No entanto, a parte ré denegou alguns materiais solicitados pelo seu médico particular, Dr. Edson Alvarenga, que o acompanha desde 2011, a saber: “Item 08: 01 (um) Implante Absorvível Durandry Substituto de Dura Filme 5 x 5x0,4cm.(Genesyss) Item 09: 01 (um) Kit Cânulas de Corte Carevature com Proteção Neural B3S45FUS.(Genesyss)Item 10: 01 (um) Kit Cânulas Dilatadoras Verty Vision. (Genesyss) .”
Na hipótese em tela, o autor, ora Agravado, é paciente que já realizou quatro cirurgias na coluna com o mesmo profissional médico, necessitando de outro procedimento cirúrgico, ou seja, a quinta cirurgia, logo todo cuidado e zelo é fundamental para não agravar o estado de saúde do paciente, a evitar danos irreparáveis a sua locomoção.
Com efeito, verifica-se dos autos que há expressa indicação médica para a cirurgia na coluna do paciente bem como dos materiais necessários para a sua realização, conforme laudo médio acostado.
Como se verifica, o quadro apresentado pela parte Agravada é grave, exsurgindo-se de forma cristalina o seu direito, que se caracteriza pelo interesse mais relevante e constitucionalmente assegurado, qual seja, o direito à vida, direito fundamental que encontra substrato no princípio da dignidade da pessoa humana.
A relação travada entre o autor/agravado e a demandada/agravante se traduz em relação de consumo. Assim sendo, aplicável, ao caso, as normas do Código de Defesa do Consumidor, principalmente aquelas voltadas a impedir a abusividade de cláusulas contratuais que geram limitação de direitos, inexecução do contrato em si e as que ensejem desrespeito à dignidade da pessoa humana e à saúde.
Ademais, o Superior Tribunal de Justiça já pacificou o entendimento de aplicabilidade do Código Consumerista às relações contratuais através do enunciado da Súmula nº 608, in verbis : "Aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano de saúde, salvo os administrados por entidades de autogestão".
Com efeito, o princípio do pacta sunt servanda encontra limite no direito fundamental da dignidade humana e na proteção à vida quando estão em risco os direitos fundamentais à vida e à saúde, em se tratando de natureza consumerista. Assim, possível é a adequação dos contratos de planos de saúde aos ditames da lei, de modo a viabilizar a decretação da nulidade de cláusulas que estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou seja, incompatíveis com a boa-fé ou a equidade.
Neste contexto, constata-se que o Princípio da Dignidade da Pessoa Humana deve prevalecer sobre outras normas jurídicas, quando restarem ameaçados direitos fundamentais, principalmente aqueles inerentes à saúde e, consequentemente, à vida, essenciais ao exercício dos demais direitos e garantias, assegurados no ordenamento jurídico pátrio.
Acrescente-se, ainda, que não se pode admitir que as normas burocráticas obstem o tratamento adequado à paciente, mormente quando reste evidenciado o caráter necessário do tratamento médico, vital para uma maior qualidade de vida do beneficiário e/ou melhora do quadro clínico.
In casu, o material indicado é para enfrentar doença coberta, então em princípio descabe exclusão, pena de se erigir uma daquelas cláusulas chamadas perplexas, que privam o negócio de seu efeito básico, e sem dúvida frustra a legítima expectativa do consumidor.
Ademais, impende não olvidar, à cognição do recurso, conforme oportuna advertência de Cláudia Lima Marques, que, em contratos de plano de saúde, "exclusões genéricas desequilibram o conteúdo do contrato de seguro-saúde, de planos de saúde e dos demais seguros relacionados à saúde", (in Contratos no CDC, RT, 4a ed., 838).
Ou seja, malgrado em tese não se vedem exclusões contratuais, consoante o elastério que se lhes reconheça, ainda que no tocante a tratamentos ou materiais, do aderente se exclui o benefício que o avanço da ciência médica proporciona. Isto porque a velocidade com que se reconhecem novos procedimentos e materiais, e sem que neles se entreveja, só por isso, caráter experimental, não se compadece com o retardo, que pode ser fatal, da inclusão em listas próprias, mesmo da ANS.
Neste sentido, renovada e constantemente alterada tabela da ANS, nunca se dá a saber, exatamente, ao consumidor, e de antemão, para que possa manifestar seu consentimento de modo esclarecido, qual o rol de coberturas e exclusões. E se falha o dever de informação, de esclarecimento, um dos chamados deveres anexos ou laterais, que a boa-fé objetiva, na sua função supletiva, impõe às relações obrigacionais, afronta-se afinal princípio básico do CDC (art. 4º, III).
Ressalte-se, ainda, que o fato do procedimento/material não estar expressamente previsto no contrato não afasta o princípio da função social do contrato e a boa-fé do consumidor ao aderir ao contrato de saúde confiante de que, quando necessitar, terá o suporte necessário ao seu tratamento.
Se por um lado a operadora de plano de saúde sustenta os princípios contratuais (observância obrigatória da pactuação, etc) e, de outro lado, está o direito à vida e à saúde, ameaçado por conduta deliberada da agravante, por certo deve ser tutelado o último, como inerente à dignidade da pessoa humana.
Desta forma, reputo correta a decisão proferida pelo Juízo a quo, visto que a operadora de saúde não trouxe elementos suficientes para reformar a decisão antecipatória, aliás, é patente que acaso o autor não realize o tratamento indicado, certamente estará correndo risco de vida e, ainda, agravamento de sua locomoção.
Na hipótese dos autos, evidencia-se que o risco do paciente, suplanta o risco do agravante com a eventual suspensão integral da decisão agravada. Assim, verifico, no presente momento, que sustar a determinação judicial possibilitando a realização do procedimento ao postulante implicaria em dano efetivo à sua pessoa.
Saliente-se, em conformidade com o entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça, a princípio, cabe ao médico e não ao plano de saúde determinar qual o tratamento adequado para a obtenção da cura. Ademais, o responsável pela definição do tipo de tratamento mais adequado para o sucesso da intervenção médica é o profissional que acompanha o paciente, a quem cabe solicitar os procedimentos necessários e averiguar a necessidade da utilização dos materiais e a respectiva vantagem ou desvantagem que eles podem trazer.
O plano de saúde pode estabelecer as doenças que terão cobertura, mas não o tipo de terapêutica indicada por profissional habilitado na busca da cura, e que é abusiva a cláusula contratual que exclui tratamento, medicamento ou procedimento imprescindível, prescrito para garantir a saúde ou a vida do beneficiário.
Não merece prosperar a alegação de que o tratamento não está previsto no Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde listado pela ANS, já que este aponta coberturas mínimas como orientação a ser observada pelos planos de saúde, não impedindo ampliação que possa oferecer tratamento adequado.
Sendo assim, e considerando que o Rol da autarquia regulamentadora (ANS) não visa privilegiar nenhuma das partes, mas apenas harmonizar a relação contratual com substrato em diretrizes técnicas relevantes, adota-se o entendimento de que o Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde da ANS possui, em regra, natureza taxativa e deve ser observado com vistas a garantir o equilíbrio contratual, salvo enquadramento de situação excepcional, hipótese evidenciada nos autos.
Desse modo, fazendo-se um sopesamento dos interesses em disputa na lide em tela litígio, deve-se privilegiar a proteção do direito à vida, de encarte constitucional, em detrimento de eventuais pretensões patrimoniais existentes na relação jurídica sob enfoque.
No caso em tela, estão presentes os requisitos legais autorizadores da concessão da tutela antecipada em favor da parte Agravada, tendo em vista que os documentos acostados tanto a este recurso, como aos autos do processo de origem, atestam a probabilidade do direito e perigo de dano, não havendo, portanto, motivos para modificar a decisão impugnada.
Outrossim, inexiste, na espécie, irreversibilidade da medida, porquanto, caso, ao final, o pedido seja julgado improcedente, a recorrente poderá cobrar os valores despendidos pelas vias próprias.
No tocante à multa, sabe-se que a mesma deve ser fixada atendo-se aos parâmetros da razoabilidade e proporcionalidade, não devendo ser ínfima nem excessiva, levando-se em conta a natureza da obrigação a ser cumprida, a relevância do bem jurídico tutelado e a urgência no seu cumprimento.
No presente caso, foi fixada em quantum de R$300,00 (trezentos reais), por dia de descumprimento limitada a trinta mil, a qual entendo ser o valor razoável e proporcional diante da gravidade do estado doentio do recorrido, ressaltando que o plano de saúde já era sabedor da necessidade do tratamento. Do mesmo modo, inalterável o prazo estipulado ante a estado de saúde do agravado.
Ante ao exposto, nega-se provimento ao Agravo de Instrumento.
Sala das Sessões, de de 2024.
DES. PAULO CÉSAR BANDEIRA DE MELO JORGE
RELATOR