PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Tribunal Pleno 

MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. EDITAL Nº 01/2014 DO TJBA. PRELIMINAR DE CARÊNCIA DE AÇÃO. REJEITADA. PRELIMINARES DE ILEGITIMIDADE PASSIVA DO CORREGEDOR GERAL DA JUSTIÇA E DO GOVERNADOR DO ESTADO. ACOLHIDAS. MÉRITO. CANDIDATO APROVADO EM CADASTRO DE RESERVA PARA O CARGO DE TÉCNICO JUDICIÁRIO/ESCREVENTE. RECONHECIMENTO DA EXISTÊNCIA DE 1.308 VAGAS PELA PRÓPRIA ADMINISTRAÇÃO. PRETERIÇÃO. OCORRÊNCIA. APOSENTADORIAS, EXONERAÇÕES, DEMISSÕES E FALECIMENTOS DE SERVIDORES DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. NECESSIDADE DE REPOSIÇÃO DAS VAGAS. COMPROVAÇÃO DA EXISTÊNCIA DE TERCEIRIZADOS E SERVIDORES CEDIDOS EXERCENDO AS FUNÇÕES INERENTES AO CARGO DE TÉCNICO JUDICIÁRIO/ESCREVENTE. INSUBSISTÊNCIA DA ALEGAÇÃO DE LIMITAÇÃO ORÇAMENTÁRIA. DIREITO LÍQUIDO E CERTO À NOMEAÇÃO DEMONSTRADO. SEGURANÇA CONCEDIDA.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Mandado de Segurança nº 8007436-58.2020.8.05.0000, em que figuram, como Impetrante, ILO SÉRGIO ROCHA GOMES, e como Impetrados, o DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA, o CORREGEDOR GERAL DA JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA e o GOVERNADOR DO ESTADO DA BAHIA,

ACORDAM os Desembargadores integrantes do Tribunal Pleno do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, por maioria de votos, em ACOLHER as PRELIMINARES de ilegitimidade passiva do Governador do Estado da Bahia e do Corregedor Geral da Justiça, REJEITAR as PRELIMINARES suscitadas pelo Estado da Bahia e, no mérito, CONCEDER A SEGURANÇA vindicada, para reconhecer o direito líquido e certo do Impetrante à nomeação e posse no cargo de Técnico Judiciário/Escrevente deste Egrégio Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, e assim o fazem pelas razões que integram o voto vencedor do eminente Desembargador Vistor.

Sala das Sessões do Tribunal Pleno do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, 29 de setembro de 2021.

PRESIDENTE

DESEMBARGADOR BALTAZAR MIRANDA SARAIVA

RELATOR DESIGNADO

PROCURADOR(A) DE JUSTIÇA

BMS02

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

 TRIBUNAL PLENO

REJEITAM-SE AS PRELIMINARES DE IMPUGNAÇÃO DA JUSTIÇA GRATUITA E CARÊNCIA DE AÇÃO, BEM COMO ACOLHE-SE A PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA ARGUIDA PELA CORREGEDORIA GERAL DE JUSTIÇA, NOS PROCESSO EM QUE HÁ ESTE PEDIDO. NO MÉRITO, CONCEDE-SE, POR MAIORIA, A SEGURANÇA VINDICADA, NO SENTIDO DE RECONHECER O DIREITO À NOMEAÇÃO DOS CANDIDATOS APROVADOS ATÉ A POSIÇÃO 1.416. VENCIDO O RELATOR. DESIGNADO PARA LAVRAR O ACÓRDÃO DES. BALTAZAR  SARAIVA.

Salvador, 29 de Setembro de 2021.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Tribunal Pleno 

Trata-se de MANDADO DE SEGURANÇA, com pedido de liminar, impetrado por ILO SÉRGIO ROCHA GOMES, com qualificação nos autos, contra ato tido como coator, atribuído ao Exmo. DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA, ao CORREGEDOR GERAL DA JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA e ao GOVERNADOR DO ESTADO DA BAHIA, caracterizado pela sua omissão em proceder a nomeação da impetrante para o cargo de Técnico Judiciário, no qual logrou aprovação em concurso no concurso regido pelo Edital nº 01/2014.

Aduz o impetrante, inicialmente, que o Tribunal de Justiça da Bahia deflagrou concurso público para provimento dos cargos de técnico judiciário e analista judiciário, com previsão inicial de 200 vagas e formação de cadastro de reserva, concorrendo nas vagas de portador de necessidades especiais – PNE.

Alega que alcançou a 15ª posição para o cargo de nível médio, figurando na posição nº 300 da ordem de convocação, em virtude do atendimento à reserva proporcional de cinco por cento das vagas reservadas às pessoas com deficiência e que embora o tribunal tenha convocado todos os candidatos aprovados dentro do número de vagas previstas no edital, ocorreram diversas desclassificações, nomeações tornadas sem efeito, exonerações e aposentadorias, gerando assim novas vagas para recomposição, bem como inúmeras novas contratações por vínculo precário, ocorridas durante a vigência do prazo do concurso, preterindo assim o demandante

Afirma que decisão proferida pelo Tribunal Pleno do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, no processo nº 8000783-45.2017.8.05.0000, reconheceu direito líquido e certo à nomeação dos candidatos aprovados até a posição nº. 904 do cargo de Analista Judiciário, o que revelaria o déficit de pessoal, ao que acrescenta a circunstância de que o Conselho Nacional de Justiça, no ano de 2007, ao julgar o PCA nº 0000359-33.2007.2.00.0000 determinou, ao TJBA, a elaboração de planejamento destinado a possibilitar o preenchimento dos cargos por servidores concursados, asseverando ainda que cerca de 40% (quarenta por cento) das varas judiciárias funcionam em razão da cessão de servidores das prefeituras municipais.

Pondera que os números fornecidos pelo próprio TJBA indicam que há um déficit de mais de 2.200 servidores no poder judiciário, o que classifica como causa indissociável do baixo índice de produtividade do judiciário baiano.

Refere-se também a uma pesquisa realizada pelo CNJ reveladora do fato de que aproximadamente 80% (oitenta por cento) do quadro de servidores não está preenchido, bem como a um estudo realizado pelo Sindicato dos Servidores do Judiciário do Estado da Bahia (SINPOJUDI) que constatou que até 2020 o Poder Judiciário terá 60% (sessenta por cento) a menos de servidores em seus quadros.

Segue sua narrativa apontando o desempenho insuficiente do tribunal constatado pelas inspeções do CNJ, a existência de requerimentos processos administrativos protocolados por magistrados solicitando servidores e a existência de diversos funcionários terceirizados exercendo a atividade-fim que caberia aos técnicos judiciários.

Argumenta que o Tribunal de Justiça tem violado o princípio do acesso a cargos públicos mediante a prestação de concurso público, bem como a súmula vinculante nº 43 d a decisão do CNJ proferida nos autos do PCA nº 0000359-33.2007, dado que realiza e mantém contratações irregulares e ocupações derivadas indevidas.

Conclui que entre “a data em que o edital foi publicado até a impetração do presente Mandado de Segurança, já se alcançou a vacância de, ao menos, 327 cargos efetivos, capitaneados entre as aposentadorias, exonerações e outras causas de extinção dos cargos”.

Aponta a inaplicabilidade de alegação pertinente a restrição orçamentária, já que o relatório de gestão fiscal do 2º quadrimestre de 2018 (anexo 12) demonstra que uma vultosa margem disponível para gasto com pessoal, indicando que “o total de gastos com pessoal ficou em R$ 1.819.351.449,24, isto é, 5,69% do que dispõe a LRF, remanescendo entre o limite de alerta (5,40%) e o prudencial (5,70%), ao passo que o custo da nomeação do impetrante significaria o montante ínfimo de aproximadamente 0,00000257289%, não ocasionando nenhum impacto no limite prudencial”. 

Ao final, pugnou pela concessão de medida liminar a fim de que seja nomeado, empossado e possa entrar em exercício no cargo compatível com sua classificação final no certame previsto no Edital 01/2014.

Em decisão registrada no ID nº 6599692 foi deferida parcialmente a liminar pleiteada para reserva de vaga ao impetrante.

A Corregedoria apresentou informações no ID nº 6766759, apontando a ilegitimidade do Corregedor-Geral da Justiça para figurar na demanda e defendendo a legalidade das contratações temporárias levadas a efeito pelo Tribunal de Justiça.

O Excelentíssimo Desembargador Presidente apresentou informações no ID nº 8329097, mediante ofício cujos principais trechos colaciono abaixo:

Noticia o impetrante sua participação, no pré-aludido certame, para o cargo de técnico judiciário – escrevente, classificando-se, na 1389ª colocação, sobrelevando integrar o cadastro de reserva. Neste contexto, conjura sua preterição, em razão de desclassificações, nomeações, tornadas, sem efeito, exonerações e aposentadorias, além de contratações, por vínculo precário, ocorridas durante a vigência do prazo do concurso.

De logo, vislumbra-se que o Edital n. 01/2014 ofertou, para o cargo de técnico judiciário/escrevente- área judiciária, o total de 75 vagas, sendo 71, de ampla concorrência e 09, de portadores de deficiência, havendo sido nomeados os candidatos classificados até a 194ª posição. Consectariamente, levando-se, em linha de conta, a classificação do impetrante, na 1389ª colocação, torna-se inteligível, in hipotesis, a inexistência de direito subjetivo à nomeação.

Sublinhe-se, nesta diretiva, já haverem sido nomeados, até a presente data, mais de 400 candidatos para os cargos de analista e técnicos judiciários, oriundos do referenciado certame.

(...)

Não se verifica, na espécie nodal, hipótese de preterição, eis que inexistentes quaisquer provas de novas convocações, ou desclassificações que impliquem inobservância à ordem de classificação dos candidatos, nas nomeações, oriundas do referenciado certame.

Outrossim, sublinhe-se o não surgimento de novas vagas, decorrentes de aposentadoria de servidores, considerando-se a submissão dos gastos com pessoal ao limite prudencial, conformemente relatório de gestão fiscal do TJBA.

No que pertine à alegativa de desistências de candidatos classificados, no certame, vale escandir a ocorrência de imediata reposição, não se havendo de excogitar, por igual, da existência de novas vagas.

De outro ângulo de análise, pontue-se que o art. 37, IX, da Constituição Federal, autoriza as hipóteses de contratação, por tempo determinado, para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público.

Nesta diretiva, levando-se, em linha de medida, os esclarecimentos prestados, enfatize-se a ostensiva ausência do direito líquido e certo, na espécie nodal, notadamente, em razão da classificação da impetrante, fora do número de vagas, explicitando-se, ainda, a regularidade, na condução do referenciado certame, por este Tribunal de Justiça, objurgando-se qualquer hipótese de ilegalidade.

O Estado da Bahia requereu a intervenção no feito, no ID nº 8341776, oportunidade em que suscitou preliminar de decadência do direito do impetrante e de carência de ação ante a inexistência de prova pré-constituída. Quanto ao mérito, defendeu a inexistência de direito líquido e certo, com fundamento em precedentes vinculantes do Supremo Tribunal Federal (RE 837311 e RE 589.099). Sustentou, ainda, a impossibilidade de atribuir-se efeitos erga omnes à decisão prolatada no Mandado de Segurança nº 8000783-45.2017.8.05.0000, haja vista que não houve julgamento nos moldes do art. 927 do Novo Código de Processo Civil.

Remetidos os autos à Procuradoria de Justiça, manifestou-se o douto representante do Parquet pelo acolhimento das preliminares de ilegitimidade passiva do Corregedor-Geral de Justiça e de decadência do direito, opinando, no mérito, pela não concessão da segurança.  

Intimado para se manifestar acerca da matéria da decadência, o impetrante quedou-se inerte, consoante certificado no ID nº 16157164.

Em cumprimento ao art. 931, do CPC, restituo os autos à Secretaria, com relatório, ao tempo em que, solicito dia para julgamento.

Salvador/BA, 18 de agosto de 2021.

 Des. Mário Augusto Albiani Alves Júnior

Tribunal Pleno 

Relator

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Tribunal Pleno 

Trata de Mandado de Segurança impetrado por ILO SÉRGIO ROCHA GOMES contra ato dito ilegal atribuído ao DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA, ao CORREGEDOR GERAL DA JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA e ao GOVERNADOR DO ESTADO DA BAHIA, concernente na omissão de nomeação do Impetrante, aprovado no concurso público instaurado pelo Edital nº 01/2014, na 1.389ª posição para o cargo de Técnico Judiciário/Escrevente deste Egrégio Tribunal de Justiça do Estado da Bahia.

Inicialmente, entendo que não merece prosperar a preliminar de carência de ação por ausência de prova pré-constituída, haja vista que o Impetrante colacionou aos autos documentos suficientes para possibilitar a análise da ilegalidade ou não do ato impugnado, prescindindo de dilação probatória. Rejeita-se, por conseguinte, a referida preliminar.

Lado outro, merecem acolhimento as preliminares de ilegitimidade passiva do Governador do Estado da Bahia e do Corregedor Geral de Justiça, suscitada pelas próprias autoridades em suas informações, haja vista que não detêm competência para praticar ou ordenar o ato de nomeação pretendido pelo Impetrante, razão pela qual o feito deve ser extinto, sem resolução do mérito, em relação às referidas autoridades.

Quanto ao mérito, o cerne da questão sub judice gira em torno da análise do direito líquido e certo do Impetrante de ser nomeado e empossado no cargo de Técnico Judiciário/Escrevente do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia.

Para tanto, alega que alcançou a 1.389ª posição no certame e, inobstante tenha figurado no cadastro de reserva, durante o prazo de validade do concurso ocorreram exonerações, demissões, aposentadorias e óbitos, surgindo assim novas vagas para recomposição, bem como destaca que existem contratações de pessoal por vínculo precário (terceirizados e cedidos dos Municípios) exercendo as funções típicas do cargo de Escrevente, que ensejaram a preterição do Impetrante, conferindo-lhe direito líquido e certo à nomeação.

Feitas estas considerações, é de fundamental importância iniciar destacando que a convocação de candidato classificado em cadastro de reserva situa-se no campo da discricionariedade da Administração Pública, caracterizando mera expectativa de direito do aprovado.

Todavia, tal condição de mera expectativa convola-se em direito subjetivo, líquido e certo, quando comprovada a preterição do candidato pela inobservância da ordem de classificação, por meio de contratação de pessoal, a título precário, para preencher aquele determinado cargo ou função, assim também pela abertura de vagas novas no prazo de validade do certame, bem como se surgir a abertura de lugar preenchível no quadro, decorrente, por exemplo, de aposentadorias, exonerações, demissões, óbitos ou outros eventos.

Neste sentido, eis o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 837.311 (Tema 784), apreciado sob a sistemática da repercussão geral:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. TEMA 784 DO PLENÁRIO VIRTUAL. CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. IN CASU, A ABERTURA DE NOVO CONCURSO PÚBLICO FOI ACOMPANHADA DA DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE PREMENTE E INADIÁVEL DE PROVIMENTO DOS CARGOS. INTERPRETAÇÃO DO ART. 37, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988. ARBÍTRIO. PRETERIÇÃO. CONVOLAÇÃO EXCEPCIONAL DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA, BOA-FÉ, MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA. FORÇA NORMATIVA DO CONCURSO PÚBLICO. INTERESSE DA SOCIEDADE. RESPEITO À ORDEM DE APROVAÇÃO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A TESE ORA DELIMITADA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. (…) 7. A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. 8. In casu, reconhece-se, excepcionalmente, o direito subjetivo à nomeação aos candidatos devidamente aprovados no concurso público, pois houve, dentro da validade do processo seletivo e, também, logo após expirado o referido prazo, manifestações inequívocas da Administração piauiense acerca da existência de vagas e, sobretudo, da necessidade de chamamento de novos Defensores Públicos para o Estado. 9. Recurso Extraordinário a que se nega provimento. (STF, RE 837.311/PI, Tribunal Pleno, Rel. Ministro LUIZ FUX, julgado em 09/12/2015, DJe 15/04/2016) (Grifos nossos).

No referido julgamento restou consolidado o entendimento de que o Estado Democrático de Direito impõe à Administração Pública o exercício da discricionariedade desde que sopesado “pelos direitos fundamentais e demais normas constitucionais em um ambiente de perene diálogo com a sociedade”.

Assim, por óbvio, cabe ao Administrador Público, através do juízo de conveniência e oportunidade, escolher a melhor forma de provimento das vagas de forma a garantir sempre o melhor interesse para a coletividade. Por tal razão, entendeu o Pretório Excelso que a mera publicação de novo edital de concurso público ou o surgimento de novas vagas durante a validade de outro anteriormente realizado não caracteriza, por si só, a necessidade de provimento imediato dos cargos. Por esta ótica, o candidato aprovado fora do número de vagas teria mera expectativa de direito à nomeação.

No entanto, configurada a existência de preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração, recai sobre o candidato aprovado fora do número de vagas o direito líquido e certo à nomeação.

Nessa linha de raciocínio, o Supremo Tribunal Federal discorre claramente sobre o que seria considerado como preterição, cujo trecho da ementa merece nova transcrição e destaque:

“7. A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.”

O julgado é cristalino ao afirmar que a preterição ocorre quando o Poder Público, seja de forma expressa ou mesmo tácita, revela a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado e, nesta hipótese, havendo vagas não providas, a discricionariedade é reduzida ao patamar zero, passando o candidato a deter o direito líquido e certo à nomeação.

Por sua vez, o Superior Tribunal de Justiça, em consonância com o julgado do Supremo Tribunal Federal, já firmou o entendimento de que o candidato aprovado fora do número de vagas possui direito líquido e certo à nomeação quando “forem abertas vagas novas no prazo de validade do certame, bem como se surgir a abertura de lugar preenchível no quadro, decorrente, por exemplo, de aposentadorias, exonerações, demissões, óbitos ou outros eventos”.

Complementa o Superior Tribunal de Justiça afirmando que no que se refere à preterição do candidato em concurso público, esta pode assumir diversas faces por apresentar-se por meio de diversos estratagemas, não se limitando à nomeação de quem fora classificado em posição inferior ao candidato, mas também configura patente preterição a requisição de servidores de outros órgãos, a contratação temporária de pessoas, a atribuição das funções dos cargos submetidos a concurso a outrem, como estagiários, terceirizados, etc.

Veja-se o julgado do Superior Tribunal de Justiça, da lavra do eminente Ministro Napoleão Nunes Maia Filho:

ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO PARA O CARGO DE ANALISTA DE FINANÇAS E CONTROLE DA CGU, ÁREA DE COMUNICAÇÃO SOCIAL. CANDIDATO APROVADO NO CADASTRO DE RESERVA. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. ORDEM DENEGADA, EM HARMONIA COM O PARECER MINISTERIAL. 1. É firme o entendimento do STJ de que os candidatos classificados além das vagas inicialmente oferecidas pelo Edital não têm direito líquido e certo à nomeação, não sendo a criação de vagas por lei e, tampouco o reconhecimento da necessidade de preenchimento dos cargos pela Administração Pública, motivo suficiente para convolar a mera expectativa de direito em direito líquido e certo. Nesse sentido: AgInt nos EDcl no RMS 37.559/DF, Rel. Min. SÉRGIO KUKINA, DJe 26.8.2016. 2. In casu, para se reconhecer o direito subjetivo dos impetrantes à nomeação no cargo público, cabia-lhes provar, no tocante às vagas remanescentes, (i) que candidatos melhor classificados não teriam interesse ou condições de ocupar o cargo; (ii) que ocorrera preterição ou violação da ordem de classificação dos candidatos nomeados ou a contratação de outras pessoas de outras pessoas, precariamente, para estas mesmas vagas, ainda na vigência do concurso público; (iii) a abertura de novo certame, ainda na vigência do anterior. Todas essas hipóteses, em tese, levariam à procedência do pedido, o que, contudo, não é o caso dos autos. 3. De acordo com a jurisprudência consolidada desta Corte, os candidatos aprovados em concurso que não se classificam dentro do número de vagas previsto no edital têm mera expectativa de direito à nomeação, expectativa que só se converte em direito líquido certo, se ocorrente qualquer das hipóteses apontadas no item 2, ou se forem abertas vagas novas no prazo de validade do certame, bem como se surgir a abertura de lugar preenchível no quadro, decorrente, por exemplo, de aposentadorias, exonerações, demissões, óbitos ou outros eventos. 4. Registre-se que a figura da pretensão de candidato concursado e aprovado pode assumir diversas faces por apresentar-se por meio de diversos estratagemas. A única forma de preterição não é a convocação à nomeação de quem fora classificado em posição inferior à do impetrante, embora esta seja a sua forma mais comum. Também é preterição, por exemplo, a requisição de servidores de outros órgãos para preencher as vagas licitadas, a contratação temporária de pessoas, a atribuição das funções dos cargos submetidos a concurso a outrem, como estagiários, terceirizados, etc. A preservação do direito subjetivo dos concursados é tarefa que cabe ao Poder Judiciário cumprir, de modo que se combatam as muitas formas de magoar o direito subjetivo das partes. 5. Ordem denegada. (STJ, Mandado de Segurança 21.014/DF, Primeira Seção, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, julgado em 28/11/2018, DJe 10/12/2018) (Grifos nossos).

Tal posicionamento não é isolado na Corte Superior de Justiça, ao contrário, encontra-se consolidado conforme recente julgamento, datado de setembro de 2019, no qual restou consignado que a arbitrariedade da Administração Pública na preterição do candidato pode assumir diversos aspectos, devendo ser analisada a efetiva necessidade do provimento do cargo demonstrada pelo Poder Público, senão vejamos:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO PARA O CARGO DE AGENTE ADMINISTRATIVO DO MINISTÉRIO DO TRABALHO E EMPREGO. NOMEAÇÃO. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS, MAS FAVORECIDO PELO SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DENTRO DO PRAZO DE VALIDADE DO CONCURSO. PRETERIÇÃO IMOTIVADA. DIREITO LÍQUIDO E CERTO À NOMEAÇÃO, CONFORME ENTENDIMENTO FIRMADO PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL, NO JULGAMENTO DO RE 837.311/PI, REL. MIN. LUIZ FUX, DJE 18.4.2016. ACÓRDÃO MANTIDO. (…) 7. No caso, tendo sido concedida a ordem no presente mandamus, a UNIÃO insurgiu-se argumentando que a abertura de vagas no prazo de validade do certame por motivo de vacância não se assemelha às causas excepcionais que configuram a hipótese de preterição de direito (fls. 345/346). Essa argumentação da União, porém, não pode ser acolhida, porquanto, o que o STF orienta, desde abril de 2016, é que, surgindo novas vagas ou sendo aberto novo certame durante a validade do concurso anterior, e ocorrendo a preterição arbitrária e imotivada de candidatos habilitados, estes últimos passam titularizar direito subjetivo à nomeação (RE 837.311/PI, Rel. Min. LUIZ FUX, DJe 18.4.2016). 8. O problema que se põe, portanto, é, apenas, o de saber-se em que consiste a preterição arbitrária e imotivada. A expressão legalidade, que durante a primeira fase do Estado de Direito dominava a avaliação da validez dos atos administrativos, perdeu, desde os anos iniciais da década de 50 do século XX, a sua primazia. Hoje, o sentido de Estado Democrático de Direito não se rege mais pela simples legalidade, que assumiu a feição de legalismo. O Estado contemporâneo submete-se à juridicidade, que abrange, além das regras positivas, os princípios jurídicos da justiça, da razoabilidade e da proporcionalidade. Desse modo, os conceitos abertos ou indeterminados não fornecem mais base jurídica suficiente para afastar a incidência de direitos subjetivos fundamentais. (…) 11. Deve ser ressaltado que a arbitrariedade se dissimula e se disfarça nas mais sutis, inesperadas e surpreendentes formas, assumindo, muitas vezes, a aparência de legalidade. A arbitrariedade possui a tática do mimetismo, como o astuto camaleão, que se confunde com as cascas das árvores e as suas folhagens. Exemplo de disfarce da arbitrariedade em legalidade pode ser visto, inclusive, no uso abusivo do poder legítimo. 12. Cabe ressaltar, inclusive, que este Recurso Extraordinário, manejado pelo Estado do Piauí, foi desprovido, mantendo-se o direito à nomeação dos candidatos no concurso de Defensor Público do Estado, uma vez que foi demonstrada a necessidade de contratação de pessoal pela Administração Pública Estadual. 13. Entendo que o caso dos autos amolda-se exatamente à exceção prevista pelo Supremo Tribunal Federal, dada a flagrante preterição da candidata. (…) 16. Ante o exposto, não se faz necessária a retratação, uma vez que a hipótese dos autos se amolda à exceção prevista no RE 837.311/PI, mantendo-se integralmente o acórdão. (STJ, Mandado de Segurança nº 20.001/DF, Primeira Seção, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, julgado em 12/06/2019, DJe 02/09/2019) (Grifos nossos).

Portanto, a conclusão inexorável é a de que há de se considerar como requisitos para fins de convolação da mera expectativa de direito em efetivo direito líquido e certo à nomeação os seguintes critérios: 1) Desistência de candidatos melhores classificados; 2) Violação da ordem de classificação dos candidatos; 3) Contratações precárias para exercer as mesmas funções; 4) Abertura de novo certame na vigência do anterior; 5) Aposentadorias; 6) Exonerações; 7) Demissões; 8) Óbitos; 9) Requisição de servidores de outros órgãos; 10) Contratações temporárias para exercer atribuições dos cargos, a exemplo de estagiários ou terceirizados.

No presente writ, restou demonstrado que foram convocados 194 (cento e noventa e quatro) candidatos para o cargo de Técnico Judiciário, tendo sido o último candidato nomeado em junho de 2019 e, inobstante tais nomeações, ainda assim restam 1.308 (hum mil, trezentos e oito) cargos vagos, conforme se verifica da Certidão emitida pela Sra. Cláudia de Souza Barbosa, Coordenadora de Registros e Concessões deste Egrégio Tribunal de Justiça, datada também de junho de 2019, juntada a diversos mandados de segurança análogos ao presente. Frise-se, inclusive, que tal quantitativo de cargos vagos serve como parâmetro máximo para eventual contagem de preterição.

Pois bem, demonstrada a existência de cargos vagos, passa-se ao exame da preterição.

In casu, o Impetrante alega a existência de: i) vagas decorrentes de aposentadorias, exonerações, demissões e óbitos não repostas; ii) existência de terceirizados (contratações temporárias) exercendo funções de Técnico Judiciário; iii) existência de servidores cedidos de outros órgãos.

Feitas estas considerações, passo à análise individualizada de cada uma das situações acima aludidas.

1. Vagas de aposentadorias, exonerações, demissões e óbitos não repostas.

Quanto às vagas decorrentes de aposentadorias, exonerações, demissões e óbitos não repostas, cumpre repisar, conforme já exposto alhures, que é remansosa a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que o surgimento de novas vagas durante o prazo de validade do concurso, em virtude de vacância decorrente de exoneração, demissão, aposentadoria ou óbito, faz exsurgir para o candidato o direito subjetivo de ser nomeado.

Colaciono, a título exemplificativo, alguns julgados que ilustram o quanto afirmado acima. Confira-se:

ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO PARA O CARGO DE ANALISTA DE FINANÇAS E CONTROLE DA CGU, ÁREA DE COMUNICAÇÃO SOCIAL. CANDIDATO APROVADO NO CADASTRO DE RESERVA. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. ORDEM DENEGADA, EM HARMONIA COM O PARECER MINISTERIAL. (…) 3. De acordo com a jurisprudência consolidada desta Corte, os candidatos aprovados em concurso que não se classificam dentro do número de vagas previsto no edital têm mera expectativa de direito à nomeação, expectativa que só se converte em direito líquido certo, se ocorrente qualquer das hipóteses apontadas no item 2, ou se forem abertas vagas novas no prazo de validade do certame, bem como se surgir a abertura de lugar preenchível no quadro, decorrente, por exemplo, de aposentadorias, exonerações, demissões, óbitos ou outros eventos. 4. Registre-se que a figura da pretensão de candidato concursado e aprovado pode assumir diversas faces por apresentar-se por meio de diversos estratagemas. A única forma de preterição não é a convocação à nomeação de quem fora classificado em posição inferior à do impetrante, embora esta seja a sua forma mais comum. Também é preterição, por exemplo, a requisição de servidores de outros órgãos para preencher as vagas licitadas, a contratação temporária de pessoas, a atribuição das funções dos cargos submetidos a concurso a outrem, como estagiários, terceirizados, etc. A preservação do direito subjetivo dos concursados é tarefa que cabe ao Poder Judiciário cumprir, de modo que se combatam as muitas formas de magoar o direito subjetivo das partes. 5. Ordem denegada. (STJ, Mandado de Segurança nº 21.014/DF, Primeira Seção, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, julgado em 28/11/2018, DJe 10/12/2018) (Grifos nossos).

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC NÃO CARATERIZADA. LITISPENDÊNCIA. MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. SÚMULA 7/STJ. CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS OFERECIDAS PELO EDITAL. EXPECTATIVA DE DIREITO. ABERTURA DE NOVO CERTAME AINDA NA VALIDADE DO ANTERIOR. EXPECTATIVA DE DIREITO QUE SE CONVOLA EM DIREITO LÍQUIDO E CERTO. EXAME DAS REGRAS DO EDITAL. ÓBICE DAS SÚMULAS 5 E 7 DO STJ. (…). 4. Tal direito também se manifesta quando, durante o prazo de validade do concurso, demonstrado o interesse da Administração Pública, surgirem novas vagas, seja em razão da criação de novos cargos mediante lei, seja em virtude de vacância decorrente de exoneração, demissão, aposentadoria, posse em outro cargo inacumulável ou falecimento, seja pela realização de novo concurso público dentro do prazo de vigência do certame anterior. (…) 7. Agravo Regimental não provido. (STJ, AgRg no AREsp 557.048/SE, Segunda Turma, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, julgado em 28/04/2015, DJe 01/07/2015) (Grifos nossos).

ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO PARA O CARGO DE FISCAL FEDERAL AGROPECUÁRIO - MÉDICO VETERINÁRIO. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTO NO EDITAL. ALEGAÇÃO DE SURGIMENTO DE VAGA DURANTE O PERÍODO DE VALIDADE DO CONCURSO, BASEADO EM PEDIDO ORÇAMENTÁRIO DO MINISTÉRIO DA AGRICULTURA, PECUÁRIA E ABASTECIMENTO PARA A REALIZAÇÃO DE NOVO CONCURSO. DIREITO LÍQUIDO E CERTO À NOMEAÇÃO NÃO CONFIGURADO. SEGURANÇA DENEGADA, EM CONSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL. (…) 4. De acordo com a jurisprudência consolidada desta Corte, os candidatos aprovados em concurso que não se classificaram dentro do número de vagas previsto no edital têm mera expectativa de direito à nomeação, expectativa essa que se converte em direito subjetivo líquido certo, se ocorrente qualquer das hipóteses apontadas no item 2, ou se forem abertas vagas novas no prazo de validade do certame, bem como se surgir a abertura de lugar preenchível no quadro, decorrente, por exemplo, de aposentadorias, exonerações, demissões, óbitos ou outros eventos. 5. Ordem denegada. (STJ, Mandado de Segurança nº 21.410/DF, Primeira Seção, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, julgado em 22/04/2015, DJe 05/05/2015) (Grifos nossos).

ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDOR PÚBLICO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO EM CADASTRO DE RESERVA. NÃO NOMEAÇÃO DECORRENTE DE INDISPONIBILIDADE FINANCEIRA DO ESTADO. PRESUNÇÃO DE VERACIDADE DOS FATOS ALEGADOS PELA ADMINISTRAÇÃO. MÁ-FÉ. PROVA LÍQUIDA E CERTA. INEXISTÊNCIA. FATO NOVO. EXAME. IMPOSSIBILIDADE. DILAÇÃO PROBATÓRIA. PRECEDENTES. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. O candidato aprovado em concurso público dentro do cadastro de reserva, ainda que fora do número de vagas originalmente previstas no edital do certame, terá direito subjetivo à nomeação quando, durante o prazo de validade do concurso, houver o surgimento de novas vagas, seja em razão da criação de novos cargos mediante lei, seja em virtude de vacância decorrente de exoneração, demissão, aposentadoria, posse em outro cargo inacumulável ou falecimento. (…) 7. Agravo regimental não provido. (STJ, AgRg no RMS 37.982/RO, Primeira Turma, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, julgado em 13/08/2013, DJe 20/08/2013) (Grifos nossos).

Não é outro o entendimento deste Egrégio Tribunal de Justiça, que já se manifestou nesse mesmo sentido em diversas oportunidades. Vejamos:

APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. CANDIDATO CLASSIFICADO EM CONCURSO PÚBLICO. CADASTRO DE RESERVA. SURGIMENTO DE VAGA DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. DIREITO SUBJETIVO À CONVOCAÇÃO. RECONHECIMENTO. SENTENÇA REFORMADA. SEGURANÇA CONCEDIDA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. (…) 2. In casu, aplica-se o entendimento do STJ no sentido de que a aprovação do candidato dentro do cadastro de reserva, ainda que fora do número de vagas inicialmente previstas no edital do concurso público, confere-lhe o direito subjetivo à nomeação para o respectivo cargo se, durante o prazo de validade do concurso, demonstrado o interesse da Administração Pública, surgirem novas vagas, seja em virtude da criação de novos cargos mediante lei; seja em razão de vacância decorrente de exoneração, demissão, aposentadoria, posse em outro cargo inacumulável ou falecimento. 3. Desse modo, se na vigência do concurso restou demonstrada abertura de vaga pela Administração, a expectativa de direito do impetrante convola-se em direito subjetivo à nomeação para o cargo. 4. Sentença que merece ser reformada. Segurança concedida. 5. RECURSO DE APELAÇÃO CONHECIDO E PROVIDO. (TJBA, Apelação nº 0503013-93.2017.8.05.0274, Quinta Câmara Cível, Relatora: Desª. CARMEM LÚCIA SANTOS PINHEIRO, publicado em: 22/02/2018) (Grifos nossos).

MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. PREFEITURA MUNICIPAL DO SALVADOR. EDITAL SEPLAG Nº 01/2011. TÉCNICO EM SERVIÇOS DE SAÚDE – TÉCNICO DE ENFERMAGEM – SMS - 40H. PRELIMINARES. ILEGITIMIDADE PASSIVA DO PREFEITO DO MUNICÍPIO DO SALVADOR E INCOMPETÊNCIA ABSOLUTA DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA PARA PROCESSAR E JULGAR A CAUSA. REJEITADAS. CANDIDATA APROVADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS INICIALMENTE PREVISTAS NO EDITAL. SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS EM DECORRÊNCIA DE APOSENTADORIA E DE LEI ORDINÁRIA, OCORRIDAS NO CURSO DO CERTAME. COMPROVAÇÃO EM NÚMERO SUFICIENTE PARA A CONVOCAÇÃO DA IMPETRANTE. SEGURANÇA CONCEDIDA. (…) 2. Neste sentido é posicionamento do STJ que entende que a aprovação do candidato dentro do cadastro de reservas, ainda que fora do número de vagas inicialmente previstas no edital do certame, confere-lhe o direito subjetivo à nomeação para o respectivo cargo, se, durante o prazo de validade do concurso, houver o surgimento de novas vagas, seja em razão da criação de novos cargos mediante lei, seja em virtude de vacância decorrente de exoneração, demissão, aposentadoria, posse em outro cargo inacumulável ou falecimento. (…) Segurança concedida. (TJBA, Mandado de Segurança nº 0003727-93.2016.8.05.0000, Seção Cível de Direito Público, Relator: Des. BALTAZAR MIRANDA SARAIVA, publicado em: 21/08/2017) (Grifos nossos).

APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA. AÇÃO ORDINÁRIA PARA PROVIMENTO DO CARGO DE BOMBEIRO MILITAR FEMININA. EDITAL SAEB/01/2008. CANDIDATA APROVADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS INICIALMENTE PREVISTAS NO EDITAL. SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS EM DECORRÊNCIA DA EXCLUSÃO DE CANDIDATAS JÁ CONVOCADAS. ALCANCE DA POSIÇÃO DA AUTORA. DIREITO SUBJETIVO À CONVOCAÇÃO. APELO DESPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA. (…) Nos termos da jurisprudência do STJ, a aprovação do candidato dentro do cadastro de reservas, ainda que fora do número de vagas inicialmente previstas no edital do concurso público, confere-lhe o direito subjetivo à nomeação para o respectivo cargo, se, durante o prazo de validade do concurso, houver o surgimento de novas vagas, seja em razão da criação de novos cargos mediante lei, seja em virtude de vacância decorrente de exoneração, demissão, aposentadoria, posse em outro cargo inacumulável, ou falecimento. (…) Apelo conhecido e desprovido. Sentença mantida em Reexame Necessário. (TJBA, Apelação nº 0364082-32.2012.8.05.0001, Segunda Câmara Cível, Relator: Des. GESIVALDO NASCIMENTO BRITTO, publicado em: 27/03/2015) (Grifos nossos).

DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CÍVEL. APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. OMISSÃO DA AUTORIDADE EM CONVOCAR OS CANDIDATOS APROVADOS E EM RESERVA. VACÂNCIA COMPROVADA. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. A aprovação do candidato dentro do cadastro de reservas, ainda que fora do número de vagas inicialmente previstas no edital do concurso público, confere-lhe o direito subjetivo à nomeação para o respectivo cargo, se, durante o prazo de validade do concurso, houver o surgimento de novas vagas, seja em razão da criação de novos cargos mediante lei, seja em virtude de vacância decorrente de exoneração, demissão, aposentadoria, posse em outro cargo inacumulável ou falecimento. (…) APELO PROVIDO. SENTENÇA REFORMADA PELA CONCESSÃO, EM PARTE, DA SEGURANÇA, determinando à autoridade impetrada a imediata convocação, nomeação, e posse do impetrante, nos termos do edital. Sem honorários e custas. (TJBA, Apelação nº 0014299-70.2010.8.05.0113, Terceira Câmara Cível, Relatora: Desª. DAISY LAGO RIBEIRO COELHO, publicado em 30/10/2013) (Grifos nossos).

Na esteira dos julgados provenientes do STJ e deste Tribunal de Justiça, revela-se legítima a pretensão autoral no sentido de que sejam consideradas, para fins de reposição, as vagas decorrentes de aposentadorias, exonerações, demissões e óbitos de servidores.

Ademais, verifica-se que a autoridade coatora não apresentou qualquer motivo plausível para deixar de observar o direito do Impetrante quanto à pretendida nomeação para os cargos que restaram vagos em razão das referidas aposentadorias, exonerações, demissões e óbitos. Por tais razões, é inafastável a conclusão de que a vacância decorrente de tais situações leva à necessidade de seu imediato provimento.

Feitas estas considerações, passo à análise do quantitativo das referidas vagas.

No que se refere à alegação de existência de aposentadorias no período, existe lista fornecida pela Coordenação de Assuntos Previdenciários deste Egrégio Tribunal de Justiça, constando 324 (trezentos e vinte e quatro) aposentadorias no período de validade do certame, evidenciando assim a necessidade de reposição deste numerário de vacâncias, configurando patente preterição nos termos dos fundamentos acima elencados.

Ademais, a alegação de que os proventos dos aposentados, a partir do ano de 2016, passaram a constar no limite orçamentário do Tribunal de Justiça não deve prosperar para fins de objeção à nomeação do candidato que possui direito líquido e certo. Isso porque o art. 19, § 1º, inciso VI, da Lei de Responsabilidade Fiscal expressamente exclui da despesa total com pessoal aquelas decorrentes de inativos, não se valendo tal justificativa para obstar o direito do candidato em ser nomeado no cargo para o qual obteve a aprovação.

No que se refere às exonerações, demissões e falecimentos, existe folha de informação fornecida pelo próprio Tribunal de Justiça, que atesta a existência de 107 exonerações e demissões e 446 falecimentos, devendo tal quantitativo ser considerado como preterições.

Diante do exposto, reconheço o cômputo de 324 (trezentos e vinte e quatro) aposentadorias, 107 (cento e sete) exonerações e demissões, bem como 446 (quatrocentos e quarenta e seis) óbitos, para fins de preterição, totalizando 877 (oitocentas e setenta e sete) vagas surgidas no curso do certame e que devem ser repostas.

2. Contratações temporárias – terceirizados exercendo funções de Técnicos.

No mais, alega o Impetrante a existência de contratações temporárias de terceirizados que vêm exercendo as funções de Técnico Judiciário/Escrevente.

Com efeito, a Lei nº 10.845/2007, que dispõe sobre a organização e divisão judiciária do Estado da Bahia, a administração e o funcionamento da Justiça e seus serviços auxiliares, dispõe sobre o exercício da função dos Técnicos Judiciários/Escreventes.

O caput do art. 261 do citado diploma legal prevê que os Escreventes executarão atividades judiciárias de nível médio, de natureza processual judiciária e mesmo de natureza meramente administrativa.

Os incisos do art. 261 estabelecem outras atividades que podem ser executadas pelos Escreventes, sejam nas serventias, tabelionatos e protestos, cartórios de registro civil de pessoas naturais, registro de imóveis, registro das pessoas jurídicas e títulos e documentos.

Segue transcrição do dispositivo legal:

Art. 261 - Incumbe aos Escreventes de Cartório a execução de atividades judiciárias de nível médio, de natureza processual judiciária e, eventualmente, administrativa, além da execução de tarefas, adiante especificadas, no Cartório em que estiver lotado:

I - na Serventia:

a) digitar publicações, mandados, editais, ofícios, certidões, atestados, declarações e correspondências em geral referentes aos processos do Cartório;

b) arquivar documentos, correspondências, e processos do Cartório;

c) organizar os processos do cartório na ordem estabelecida pelo Diretor de Secretaria;

d) atender ao Público em escala organizada pelo Diretor de Secretaria;

e) zelar pela atualização dos processos no sistema de informática do cartório;

II - nos Tabelionatos e Protestos:

a) lavrar as escrituras que não contenham disposições testamentárias ou doações causa mortis, por designação do respectivo Titular, que as subscreverá;

b) lavrar, em livro próprio, procurações públicas, inclusive em causa própria, com a mesma restrição da alínea anterior, e outros atos, por designação do respectivo titular, que os subscreverá;

c) atender ao público conforme escala rotativa organizada pelo Titular do Cartório;

d) emitir boleto para pagamento de títulos;

e) preencher DAJ's;

f) digitar pagamentos de títulos e correspondências em geral;

g) arquivamento geral;

h) confirmar pagamento de títulos protestos;

i) alimentar o sistema de informações usado no cartório;

III - nos cartórios de registro civil de pessoas naturais, registro de imóveis, registro das pessoas jurídicas e títulos e documentos:

a) atender ao público conforme escala rotativa organizada pelo Titular do Cartório;

b) arquivar documentos e correspondência em geral;

c) digitar ofícios, certidões e correspondências em geral;

d) alimentar o sistema de informação usado no Cartório;

e) enviar e anotar comunicações;

f) preencher DAJ's;

g) buscar registros.

Ocorre que o objeto do contrato firmado entre o TJBA e a empresa Confiança Mão de Obra é a execução dos serviços especializados e continuados de movimentação e informação documental nas unidades do Poder Judiciário do Estado da Bahia, atividade esta que se confunde com as atividades de organização de processos e correspondências em geral, bem como com as atividades de envio e anotações de comunicações, próprias de Técnicos Judiciários/Escreventes.

Inclusive, em consulta ao site do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia (http://www5.tjba.jus.br/portal/anexo-vi-empregados-de-empresas-contratadas-em-exercicio-no-tj-2019), salta aos olhos o grande número de terceirizados que exercem funções de Técnicos.

No referido sítio eletrônico, é possível aferir a existência de 192 (cento e noventa e dois) terceirizados (empregados da empresa Confiança em exercício em diversos setores do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia), a denotar que tal numerário corresponde a evidente preterição dos aprovados no concurso público para o cargo de Técnico Judiciário.

A existência de terceirizados exercendo funções administrativas e de arquivamento de documentos e processos, mais uma vez adentrando nas funções dos Técnicos Judiciários, também ocorre com a empresa Avant, possuindo mais 162 contratações nesse sentido.

A relação de empregados CSERV conta com 25 “Atendentes” (empresa Premier Serviços e Empreendimentos) lotados em diversos setores deste Tribunal. Veja-se que o caput do art. 261 da Lei nº 10.845/2007 destaca que o atendimento ao público é função nitidamente inerente ao cargo de Técnico Judiciário/Escrevente.

Esta função de atendente também é exercida por contratações da BP Administração de Serviços e a própria Premier Serviços e Empreendimentos, correlacionados à SEAD em numerário de 37 (trinta e sete) terceirizados.

Vinculados também à SEAD (http://www5.tjba.jus.br/portal/wp-content/uploads/2018/06/relacao_contratados_sead_06_2018.pdf.pdf), depreende-se a existência de 99 (noventa e nove) terceirizados exercendo a função de recepcionistas vinculados à empresa Base Empreendimentos e Serviços Ltda, com lotações em unidades judiciais, mais uma vez exercendo função de atendimento ao público nas serventias, função esta tipicamente de Escreventes.

Destarte, diante da evidência de que os serviços dos terceirizados acima destacados se confundem com a própria atividade exercida pelos Técnicos Judiciários, resta clarividente a existência de preterição no quantitativo de 515 (quinhentas e quinze) vagas.

3. Requisição (cessão) de servidores de outros órgãos.

Ab initio, é importante realizar um distinguishing em relação à presente hipótese e aquela decidida quando do julgamento do leading case envolvendo o concurso para provimento de cargos de Analista deste Egrégio Tribunal.

O primeiro ponto a ser destacado diz respeito às funções.

As funções exercidas pelos servidores cedidos não são privativas de bacharel em Direito, possuindo nítida prevalência de atividades administrativas próprias do cargo de Técnico Judiciário (nos termos do caput do art. 261 da Lei nº 10.845/2007), afastando assim a identidade de funções entre os servidores cedidos e os Analistas. Corroborando este entendimento, em sede de Procedimento de Controle Administrativo junto ao CNJ, foram destacadas as funções exercidas por tais servidores:

“Os convênios têm sido firmados individualmente, com cada Município, por prazo determinado. O objeto do convênio é a cessão de servidores dos quadros do Município para que prestem apoio administrativo às atividades do órgão judiciário na respectiva Comarca (…)”.

Assim, se naquela oportunidade poderia recair dúvidas a respeito da natureza da função exercida pelos servidores cedidos – se, de fato, seriam idênticas à dos Analistas Judiciários –, aqui cessa qualquer dúvida, estando configurada a identidade de funções.

O segundo ponto diz respeito à legalidade da contratação.

Conforme destacado no já referido leading case, não é vedada a cessão de servidores ao Poder Judiciário, ato este que coaduna com os princípios da eficiência, estando atrelado à relação harmônica entre os Poderes, especialmente por se tratar de servidores comumente cedidos pelos Municípios.

Entretanto, o que está a se analisar aqui não é a pura legalidade do ato administrativo, mas sim os requisitos para a preterição. Explico.

Conforme já destacado neste voto, a Repercussão Geral julgada pelo STF (Tema 784) é clara ao conceituar a preterição como comportamento tácito ou expresso da Administração em demonstrar a necessidade de provimento daquele determinado cargo.

Os diversos convênios que vêm sendo firmados junto às Municipalidades, acrescido ao fato de que tais servidores exercem as mesmas funções dos Escreventes, denotam inequívoca intenção do Poder Judiciário em ter tais cargos providos.

Esta diferenciação entre a legalidade dos convênios e a necessidade de provimento de cargos do Poder Judiciário foi destacada inclusive pelo Conselho Nacional de Justiça, no julgamento do Procedimento de Controle Administrativo de nº 0000359-33.2007.2.00.0000, tendo naquela oportunidade sido determinado que o Poder Judiciário buscasse o preenchimento de tais cargos por servidores concursados. Veja-se o dispositivo do julgado:

“Em face do exposto, julgo improcedente o pedido e encaminho cópias de peças dos autos à Comissão de Estatística e Gestão Estratégica deste Conselho para que promova, em conjunto com a administração do TJBA, a elaboração de planejamento destinado a possibilitar o preenchimento dos cargos por servidores concursados, em substituição à mão-de-obra decorrente de cessão administrativa de servidores municipais por meio de convênios celebrados.”

Em outras palavras, inexistindo qualquer possibilidade orçamentária, por óbvio que é salutar a realização de tais convênios. Entretanto, existindo a possibilidade orçamentária de provimento dos cargos (como posteriormente será analisado), especialmente quando se estava em vigor concurso público, não há razão para obstar a nomeação dos Técnicos Judiciários em quantitativo relativo aos servidores cedidos, uma vez que resta configurada a patente preterição.

É de se frisar, ainda, que desde o julgamento do PCA, esta Corte vem desrespeitando determinação do Conselho Nacional de Justiça, não tendo sido substituídos os servidores cedidos por servidores concursados do próprio Poder Judiciário.

Ademais, sabe-se que foi firmado Termo de Compromisso entre o TJBA e o CNJ que, em seu ponto II, “e”, dispõe expressamente que o TJBA se compromete em efetuar a rescisão antecipada dos Termos de Cooperação junto aos Municípios assim que haja disponibilidade orçamentária. In verbis:

“e) o TJ/BA se compromete ainda efetuar a rescisão antecipadamente nos Termos de Cooperação Técnico-Administrativa existentes entre o TJ/BA e as Prefeituras Municipais tão logo haja disponibilidade orçamentária para fazer face as novas nomeações de candidatos concursados, sem perder de vista a observância para o limite de gastos com despesas de pessoal, contido no art. 169 da Constituição Federal vigente e arts. 16 usque 23 da Lei Complementar nº 101/2000 (Lei de Responsabilidade Fiscal – LRF)”

Assim, há Folha de Informação do próprio TJBA juntada a diversos mandados de segurança análogos ao presente, na qual restou evidenciada a existência de 131 (cento e trinta e um) Termos de Cooperação Técnica vigentes, com um total de 982 (novecentos e oitenta e dois) servidores cedidos de outros órgãos para este Tribunal, imperioso o reconhecimento deste quantitativo como preterição para fins de configuração do direito líquido e certo à nomeação dos Escreventes/Técnicos Judiciários.

Diante do exposto, e em resumo, há a comprovação de: 324 (trezentos e vinte e quatro) aposentadorias; 107 (cento e sete) exonerações e demissões; 446 (quatrocentos e quarenta e seis) falecimentos; 515 (quinhentos e quinze) contratações temporárias/terceirizados; e 982 (novecentos e oitenta e dois) servidores cedidos de Municípios; totalizando, assim, 2.374 (duas mil, trezentas e setenta e quatro) preterições.

Veja-se que nem ao menos se encontram neste cômputo as desistências e renúncias de candidatos nomeados, a denotar que o número de preterições é evidentemente superior a este quantitativo, corroborando o entendimento do reconhecimento do direito líquido e certo à nomeação até a posição referida.

Ocorre que, conforme já destacado, inobstante a existência das referidas situações de preterições, há a evidente limitação de cargos vagos neste Tribunal de Justiça, existindo atualmente 1.308 (hum mil trezentos e oito) cargos vagos, número limitador de cargos a serem providos.

Portanto, uma vez que este Tribunal já nomeou 194 (cento e noventa e quatro) Técnicos Judiciários, o numerário alcançaria os candidatos aprovados até a 1.502ª posição. Ocorre que o último colocado aprovado no concurso obteve a 1.416ª posição, o que significa que os aprovados no concurso sequer serão capazes de suprir todos os cargos vagos desta Corte.

Nesta linha de raciocínio, percebe-se que exsurgiu o direito líquido e certo à nomeação para os candidatos aprovados até a 1.416ª posição, restando demonstrado que o Impetrante deve ser convocado, na medida em que se encontra colocado na 1.389ª posição.

5. Da alegação de limitação orçamentária

Por óbvio que a existência de limitação orçamentária é impeditivo para eventual nomeação de servidores, devendo ser observados os limites estritos constantes na Lei de Responsabilidade Fiscal.

Ocorre que, no caso dos autos, a alegação de inexistência de limite orçamentário por parte da autoridade coatora mostra-se genérica, sem qualquer dado concreto a respaldar tal fundamento.

Por outro lado, em consulta ao site da SEFAZ, por se tratar de dado público e de grande relevância, verifica-se que, no ano de 2019, a despesa de pessoal do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia era equivalente a 5,19% da Receita Corrente Líquida, valor muito abaixo do limite de alerta (5,4%) e ainda mais distante do limite prudencial (5,7%), considerando ainda que o limite máximo de despesa com pessoal é de 6% (seis por cento).

Veja-se que em notícia veiculada no site do TJBA em outubro de 2019, tal fato é corroborado pelo então Presidente, com o seguinte texto:

“Conforme Relatório de Gestão Fiscal disponível no Portal da Transparência do Tribunal, o Poder Judiciário da Bahia fechou o período apurado (setembro/2018 a agosto/2019) com uma despesa de pessoal equivalente a 5,19 % da RCL. Isso significa que o gasto está regular e dentro do limite estabelecido pela LRF.”.

Não bastasse isso, em janeiro de 2020, o eminente Des. Augusto de Lima Bispo, na condição de Presidente em Exercício desta Corte de Justiça, em notícia também veiculada no site deste Tribunal, comemorou ter o TJBA alcançado um excelente índice na gestão fiscal, chegando a apenas 4,95% da folha corrente líquida, denotando o afastamento ainda maior do limite orçamentário.

Ainda, é de fundamental importância destacar que segundo Relatório de Gestão Fiscal para o terceiro quadrimestre de 2019, aprovado e publicado no DJe de 29 de janeiro de 2020, o Limite de Despesa Total com pessoal se encontra em torno de R$ 2.070.615.022,18 (dois bilhões, setenta milhões, seiscentos e quinze mil, vinte e dois reais e dezoito centavos), enquanto que a despesa total atual com pessoal perfaz apenas R$ 1.709.901.157,53 (um bilhão, setecentos e nove milhões, novecentos e um mil, cento e cinquenta e sete reais e cinquenta e três centavos), uma diferença na ordem de aproximadamente R$ 360.713.384,65 (trezentos e sessenta milhões, setecentos e treze mil, trezentos e oitenta e quatro reais e sessenta e cinco centavos).

Tais dados fulminam a preocupação atinente a eventual violação à Lei de Responsabilidade Fiscal, uma vez que o orçamento comporta com larga folga a convocação e nomeação para todas as 1.308 vagas de Técnicos Judiciários existentes neste Tribunal de Justiça.

Outrossim, cumpre salientar que os limites de gastos com pessoal, estabelecidos na Lei de Responsabilidade Fiscal, não são aplicáveis em relação a nomeações ocorridas por força de decisão judicial, como se evidencia no caso em tela, por expressa previsão legal contida no art. 19, § 1º, inciso IV, da referida lei, in verbis:

Art. 19. (Omissis)

§ 1º Na verificação do atendimento dos limites definidos neste artigo, não serão computadas as despesas:

(…)

IV - decorrentes de decisão judicial e da competência de período anterior ao da apuração a que se refere o § 2º do art. 18;

Por fim, destaque-se que o Impetrante não formulou pedido de indenização, razão pela qual a segurança deve ser concedida integralmente.

Ante o exposto, VOTO no sentido de ACOLHER as PRELIMINARES de ilegitimidade passiva do Governador do Estado da Bahia e do Corregedor Geral da Justiça, REJEITAR as PRELIMINARES suscitadas pelo Estado da Bahia e, no mérito, CONCEDER A SEGURANÇA vindicada, para reconhecer o direito líquido e certo do Impetrante à nomeação e posse no cargo de Técnico Judiciário/Escrevente deste Egrégio Tribunal de Justiça do Estado da Bahia.

É como voto.

Sala das Sessões do Tribunal Pleno do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, 29 de setembro de 2021.

DESEMBARGADOR BALTAZAR MIRANDA SARAIVA

RELATOR DESIGNADO

BMS02

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Tribunal Pleno 

Trata-se, consoante relatado, de Mandado de Segurança impetrado com vistas ao reconhecimento do direito líquido e certo do impetrante à nomeação para o concurso público para provimento dos cargos de técnico judiciário e analista judiciário do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, no qual logrou aprovação fora do número de vagas previsto no edital. 

Pois bem.

A lei 12.016/2009 que disciplina a ação de Mandado de Segurança estabelece que há prazo de decadência de 120 dias para a impetração do mandamus, contando-se esse prazo a partir da ciência, pelo interessado, do ato impugnado:

Art. 23. O direito de requerer mandado de segurança extinguir-se-á decorridos 120 (cento e vinte) dias, contados da ciência, pelo interessado, do ato impugnado 

A lei estabelece que o prazo decadencial terá início a partir da ciência do ato impugnado e o ato impugnado, no caso, é a ausência de nomeação do candidato dentro do prazo de validade do certame. Assim, a partir do vencimento do concurso o candidato já está ciente do ato omissivo do poder público.

A propósito, jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO DO ART. 1.022 DO CPC/2015. ALEGAÇÕES GENÉRICAS. SÚMULA 284/STF.

CONCURSO PÚBLICO. DECADÊNCIA PARA IMPETRAÇÃO DE MANDADO DE SEGURANÇA. TERMO INICIAL. TÉRMINO DA VALIDADE DO CERTAME. ART. 23 DA LEI N. 12.906/2009.

1. Não se conhece da suposta afronta ao artigo 1.022 do CPC/2015, pois o recorrente se limitou a afirmar de forma genérica a ofensa ao referido normativo. Incide à hipótese a Súmula 284/STF.

2. O termo inicial da decadência para o aprovado em concurso público impetrar mandado de segurança contra ausência de nomeação ou eventual irregularidade do ato é a data de expiração da validade do certame. Precedentes.

3. No caso, a validade do concurso expirou em 05/05/2012 e o mandado de segurança foi impetrado apenas em 30/01/2017, quando já esgotado o prazo decadencial de 120 dias.

4. Recurso parcialmente conhecido e não provido.

(REsp 1889246/GO, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 04/05/2021, DJe 11/05/2021)

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. MANDADO DE SEGURANÇA. PRAZO DECADENCIAL COM INÍCIO NA EXPIRAÇÃO DA VALIDADE DO CERTAME. DECADÊNCIA CONFIGURADA.

1. Trata-se, na origem, de Mandado de Segurança impetrado por particulares contra ato do presidente do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios que teria preenchido 65 cargos de técnico judiciário da área administrativa com a nomeação de candidatos aproveitados de outros concursos, apesar de a vacância ter ocorrido durante o prazo de validade do concurso concorrido pelos impetrantes.

2. Pleiteou-se a concessão de segurança para "declarar a ilegalidade do ato administrativo que determinou o aproveitamento de candidatos aprovados em outros certames públicos apenas seis meses após a expiração do prazo de validade do certame concorrido pelos Impetrantes" bem como determinar a "imediata nomeação dos Impetrantes no cargo de Técnico Judiciário, Área Judiciária".

3. O Tribunal de Justiça do Distrito Federal reconheceu a decadência da impetração e denegou a segurança.

4. A parte agravante alega, sem síntese, que o prazo decadencial é contado a partir do ato coator, e não da data final da validade do concurso público. Quanto a essa questão, o Superior Tribunal de Justiça tem jurisprudência consolidada nas duas Turmas de Direito Público cujo entendimento é o de que o prazo decadencial para o aprovado em concurso público impetrar Mandado de Segurança contra ausência de nomeação é contado da data de expiração da validade do certame.

5. Não há como deixar pendente, em caráter indefinido, o prazo para o exercício do direito, sob pena de tornar inócua a fixação de prazo de validade do concurso.

6. Agravo Interno não provido.

(AgInt no RMS 63.901/DF, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 02/03/2021, DJe 01/07/2021)

Destaque-se que as decisões judiciais que concedem a segurança ou julgam procedentes pedidos em outras ações não se constituem como ato coator, por óbvio, e por isso não podem ser marco para início do prazo de decadência.

In casu, o concurso fora homologado em sessão do Tribunal Pleno realizada no dia 17 de julho do ano de 2015 (sexta-feira), conforme DJE disponibilizado em 20 de julho de 2015 (segunda-feira). Logo, considerando que a publicação da homologação do resultado do concurso ocorrera em 21 de julho de 2015 (dia seguinte à disponibilização do DJE), o prazo de validade encerrara-se em 21 de julho de 2019, sendo este, portanto, o termo inicial do prazo decadencial para a impetração do presente mandamus, cujo termo final ocorrera em 18 de novembro de 2019.

Destarte, tendo sido o presente Mandado de Segurança ajuizado em 31 de março de 2020, forçoso o reconhecimento da decadência, justificando assim a denegação da segurança pleiteada.

Pelas razões expostas, o voto é no sentido de ACOLHER A PRELIMINAR DE DECADÊNCIA suscitada pelo Estado da Bahia e, por conseguinte, DENEGAR A SEGURANÇA pleiteada, com base no artigo 6º, em seu §5º e artigo 23 da Lei n 12.016/09 c/c art. 485, incisos IV e VI do Novo Código de Processo Civil, deixando de condenar o Impetrante ao pagamento de honorários advocatícios, a teor do quanto disposto no art. 25, da Lei nº 12.016/2009 e nos enunciados nº 105 e 512, das Súmulas do Superior Tribunal de Justiça e Supremo Tribunal Federal, respectivamente. 

É o voto.

Sala de Sessões,           de                         de 2021.

PRESIDENTE

DES. MÁRIO AUGUSTO ALBIANI ALVES JÚNIOR

RELATOR

PROCURADOR(A) DE JUSTIÇA