PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Quarta Câmara Cível 

APELAÇÃO. PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO DE COBRANÇA. MUNICÍPIO. TRABALHADORA ADMITIDA SEM CONCURSO. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. CONTRATO. INEXISTÊNCIA DE PRÉVIO CONCURSO PÚBLICO. CONTRATO NULO. OBRIGAÇÃO DE RECOLHIMENTO DO FGTS. POSICIONAMENTO. LEGALIDADE. SENTENÇA. CONDENAÇÃO. SENTENÇA ILÍQUIDA. HONORÁRIOS QUE DEVEM SER APURADOS EM LIQUIDAÇÃO. INTELIGÊNCIA DO ART. 85, §4º, II, DO CPC.  JULGADO. REFORMA PARCIAL. RECURSO.  PROVIMENTO PARCIAL.  

Vistos, relatados e discutidos estes autos da apelação cível nº 8001843-15.2022.8.05.0150, da Comarca de Lauro de Freitas, em que figuram como apelante e apelada as partes acima identificadas.

ACORDAM os Desembargadores integrantes da Turma Julgadora da Quarta Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, à unanimidade, em DAR PROVIMENTO PARCIAL à apelação pelas razões adiante expostas.

Salvador, data registrada no sistema.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

 QUARTA CÂMARA CÍVEL

Conhecido e provido em parte Por Unanimidade

Salvador, 12 de Setembro de 2022.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Quarta Câmara Cível 

Trata-se de apelação interposta pelo Município de Lauro de Freitas, em face da sentença - ID 30413644, que julgou parcialmente procedentes os pedidos iniciais, nos seguintes termos:

“Sendo assim, nos termos do art. 487, I, do CPC, extingo o processo com resolução do mérito e JULGO PROCEDENTE EM PARTE O PEDIDO para DECLARAR A NULIDADE DO CONTRATO DE TRABALHO EM EXAME, bem como para CONDENAR a parte Ré ao pagamento de  FGTS do período posterior a 17/08/2013 até o fim do vínculo laboral (31/12/2016), em favor da autora.  

Declaro a prescrição quinquenal, no que tange aos demais períodos, nos termos do art. 487, inciso II, do CPC. 

Os juros de mora devem se basear no índice da caderneta da poupança, ao passo que a correção monetária será feita pelo IPCA-E, consoante o Tema 905 do STJ. A partir da vigência da EC 113/2021, a apuração do débito se dará apenas pela taxa SELIC, mensalmente e de forma simples, sendo vedada a cumulação da taxa SELIC com juros e correção monetária. 

Julgo improcedentes os demais pleitos.  

Em virtude da sucumbência recíproca, condeno a autora ao pagamento da metade das custas processuais e honorários advocatícios, que ora fixo em 10% (dez por cento) do valor da causa.  

Considerando o deferimento da gratuidade de justiça para a parte autora, fica suspensa a cobrança das custas processuais e dos honorários de advogado (art. 98, §4º, CPC). 

Deixo de condenar o réu ao pagamento das custas processuais, por gozar de isenção legal. 

Condeno o Município de Lauro de Freitas ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais na razão de 15% (quinze por cento) do valor da condenação.” 

Em suas razões - ID 30413648, o Município de Lauro de Freitas alega que embora a contratação temporária, de forma reiterada, possa configurar irregularidade, é certo que não conduz à sua nulidade e não implica no reconhecimento de vínculo empregatício, tornando indevido o pagamento de verbas rescisórias, inclusive o FGTS. Insurge-se, ainda, face à iliquidez do julgado, quanto à sua condenação em 15% sobre o valor da condenação em honorários advocatícios. Pleiteia o provimento do apelo, com o julgamento improcedente dos pleitos autorais.

Contrarrazões - ID 30413652, pelo desprovimento do apelo.

É o relatório.

Inclua-se o feito em pauta.

Salvador, 30 de agosto   de 2022.

Emílio Salomão Resedá

Relator

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Quarta Câmara Cível 

Trata-se de apelação dirigida contra sentença que julgou procedente o pedido inicial e condenou o Município de Lauro de Freitas ao recolhimento de FGTS referente ao período de “17/08/2013 até o fim do vínculo laboral (31/12/2016)”, de acordo com o salário percebido no período, em favor da apelada, com correção desde o inadimplemento, com base no IPCA-E, e juros, segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança.

Extrai-se dos autos que a recorrida foi contratada pelo recorrente, para exercer a função de assistente administrativo e técnica de enfermagem, no período de 01/06/2001 a 31/12/2016, sendo o seu contrato rescindido, sem justo motivo e sem o pagamento das verbas rescisórias.

Constata-se o desvirtuamento da finalidade da contratação temporária da recorrida, sob o regime especial de direito administrativo, diante do art. 37, inciso IX, da Constituição Federal, como, por exemplo, substituições ocasionais nos serviços de limpeza pública ou mesmo situações de emergência definidas em lei, uma vez que a prestação de serviço teve duração de 15 anos, afrontando o § 2º, do art. 37, da CF e motivando a declaração da nulidade do contrato pactuado, pelo que é de se reconhecer a nulidade da contratação.

Assim, em que pese evidenciada nulidade da contratação, nasce para o ente público a obrigação de pagar não somente o salário pelo serviço prestado, mas, também, os valores referentes aos depósitos do FGTS, dentro da orientação da Súmula 363, do TST:

"A contratação de servidor público, após a CF/1988, sem prévia aprovação em concurso público, encontra óbice no respectivo art. 37, II e § 2º, somente lhe conferindo direito ao pagamento da contraprestação pactuada, em relação ao número de horas trabalhadas, respeitado o valor da hora do salário mínimo, e dos valores referentes aos depósitos do FGTS".  

A Lei 8.036/90, que dispõe sobre o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço, dispõe, no seu art. 19-A, ser devido o FGTS ao trabalhador contratado irregularmente.

O Superior Tribunal de Justiça, firmou entendimento, em sede de recurso repetitivo, de que o contrato nulo gera para o trabalhador o direito ao levantamento das quantias depositadas na sua conta vinculada do FGTS, consoante se extrai do seguinte julgado:

“PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. FGTS. CONTRATO ADMINISTRATIVO TEMPORÁRIO DECLARADO NULO POR AUSÊNCIA DE APROVAÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO. PAGAMENTO DE FGTS. OBRIGATORIEDADE. 1. O STJ, em acórdão lavrado sob o rito do art. 543-C do Código de Processo Civil (REsp 1.110848/RN), firmou entendimento segundo o qual a declaração de nulidade do contrato de trabalho, em razão da ocupação de cargo público sem a necessária aprovação em prévio concurso público, equipara-se à ocorrência de culpa recíproca, gerando para o trabalhador o direito ao levantamento das quantias depositadas na sua conta vinculada ao FGTS. 2. O Supremo Tribunal Federal pacificou entendimento no sentido de que "é devida a extensão dos direitos sociais previstos no art. 7º da Constituição Federal a servidor contratado temporariamente, nos moldes do art. 37, inciso IX, da referida Carta da República, notadamente quando o contrato é sucessivamente renovado". (AI 767024 AgR, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma). Precedentes. 3. Recentemente, a Segunda Turma deste Tribunal, firmou entendimento no sentido de que "Em razão de expressa previsão legal, "é devido o depósito do FGTS na conta vinculada do trabalhador cujo contrato de trabalho seja declarado nulo nas hipóteses previstas no art. 37, § 2º, da Constituição Federal, quando mantido o direito ao salário" (art. 19-A da Lei 8.036/90 incluído pela Medida Provisória 2.164-41/2001). "(AgRg no AgRg no REsp 1291647/ES, Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/5/2013, DJe22/5/2013) (.)(AgRg no AREsp 393829 / MS 2013/0304248-6; Ministro HUMBERTO MARTINS; DJe 25/10/2013)”. (grifo posto). 

Soma-se ao entendimento supra, julgados desta Corte de Justiça:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. COBRANÇA. SERVIDOR MUNICIPAL. FGTS. PAGAMENTO. IMPERIOSIDADE.  SENTENÇA MANUTENÇÃO.

I-O servidor municipal contratado sem prévio concurso público, apesar da nulidade de tal contratação, faz jus à percepção da contraprestação pelos serviços prestados ao Poder Público local.

II-O Superior de Justiça, em acórdão lavrado sob o rito do art. 543-C do Código de Processo Civil, firmou o entendimento segundo o qual, a declaração de nulidade do contrato de trabalho, em razão da ocupação de cargo público sem a necessária aprovação em prévio concurso público gera para o trabalhador, o direito ao recebimento dos valores relativos aos valores do FGTS.

III-Evidenciada a nulidade da contratação, vez que o vínculo com a administração pública, supostamente estabelecido pelo REDA, superou o limite legal previsto, revela-se imperiosa o pagamento das verbas rescisórias e do FGTS.

IV-A inexistência de comprovação do efetivo pagamento, pelo Município do FGTS pleiteado pelo servidor, conduz à procedência do pleito, pois é seu o ônus da prova quanto à ausência do direito reclamado, sendo impositiva a manutenção da sentença.

RECURSO  NÃO PROVIDO.

(Classe: Apelação, Número do Processo: 0001998-51.2012.8.05.0039, Relator(a): HELOISA PINTO DE FREITAS VIEIRA GRADDI, Publicado em: 18/03/2020 )

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE COBRANÇA. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. NULIDADE DO CONTRATO. PROVA DA REGULARIDADE DA CONTRATAÇÃO NÃO PRODUZIDA. DIREITO AO RECOLHIMENTO DO FGTS. PRECEDENTES DO STF. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO DE APELAÇÃO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1. O vínculo entre o Município de Vitória da Conquista e o Apelado é incontroverso, havendo discussão apenas com relação à regularidade do contrato firmado entre as partes e ao pagamento do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço – FGTS.

2. O Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, firmou entendimento no sentido de que das contratações nulas, que não se amoldem às exceções constitucionais para a regra do concurso público, não advêm efeitos jurídicos válidos para os contratados, salvo o direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/90, ao levantamento dos depósitos efetuados no FGTS, respeitada a prescrição quinquenal.

3. Caberia ao Município recorrente, nos termos do art. 373, II, do CPC, o ônus de provar a regularidade da contratação ou o pagamento da verba requerida, o que não ocorreu.

4. Sendo assim, não havendo demonstração da existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do Apelado, revela-se acertada a sentença que declarou a nulidade do contrato e determinou o pagamento do FGTS.

5. RECURSO DE APELAÇÃO CONHECIDO E IMPROVIDO.

(Classe: Apelação, Número do Processo: 0013569-95.2009.8.05.0274,Relator(a): CARMEM LUCIA SANTOS PINHEIRO, Publicado em: 17/03/2020 )

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. SERVIDORA PÚBLICA MUNICIPAL. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA SEM CONCURSO PÚBLICO E SEM PRAZO DETERMINADO. NULIDADE CONFIGURADA. PERCEPÇÃO DE REMUNERAÇÃO INFERIOR AO VALOR DO SALÁRIO MÍNIMO NACIONAL. IMPOSSIBILIDADE. DIREITO GARANTIDO PELA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988, EM SEU ART. 7º, INCISOS IV E VII C/C ART.39, §3º. DESCABIDA A ALEGAÇÃO DE DESEMPENHO DE JORNADA REDUZIDA QUE AUTORIZARIA A REDUÇÃO VENCIMENTAL. INCONSTITUCIONALIDADE EVIDENCIADA. a previsão constitucional da possibilidade de redução da jornada de trabalho não afasta nem tempera a aplicabilidade da garantia constitucional do salário mínimo. PRECEDENTES DO STF. VALORES PRETÉRITOS CORRESPONDENTES. À DIFERENÇA ENTRE A REMUNERAÇÃO RECEBIDA E O SALÁRIO MÍNIMO DEVIDO. DEPÓSITOS FUNDIÁRIOS (FGTS) TAMBÉM SÃO DEVIDOS EM RAZÃO DA CONFIGURAÇÃO DE CONTRATAÇÃO NULA. PRECEDENTES DO STF. APELO IMPROVIDO.

(Classe: Apelação, Número do Processo: 0300350-69.2014.8.05.0078,Relator(a): SILVIA CARNEIRO SANTOS ZARIF, Publicado em: 17/02/2020 ) 

Assim, havendo pedido de recolhimento do FGTS, a sentença deve ser mantida, pois aplicou, de forma correta, a orientação legal pertinente, não tendo que se falar em prescrição, tendo em vista o posicionamento do Supremo Tribunal Federal, em 13 de novembro de 2014, no sentido de que para os casos em que o prazo prescricional já estivesse em curso, deveria ser aplicado o que ocorrer primeiro, 30 anos, contados do termo inicial, ou cinco anos, a partir daquele julgamento.

Por tais motivos, desmerece sucesso o apelo do Município neste aspecto.

No entanto, no que concerne à impossibilidade de condenação em honorários advocatícios neste momento processual, face à iliquidez da sentença, o mesmo merece acolhimento, devendo a apuração dos honorários em questão ser feita em sede de liquidação do julgado, nos termos do que prescreve o art. 85, §4º, II, do CPC.

Diante do exposto, DÁ-SE PROVIMENTO PARCIAL ao apelo, apenas para determinar que a fixação dos honorários advocatícios devidos pela municipalidade seja apurada na fase de liquidação do julgado, a teor do art. 85, § 4º, II, do CPC.

Sala das Sessões, em      de                    de 2022.

Emílio Salomão Resedá

Relator