PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Terceira Câmara Cível
| Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 0546852-80.2018.8.05.0001 |
| Órgão Julgador: Terceira Câmara Cível |
| APELANTE: ESTADO DA BAHIA |
| Advogado(s): |
| APELADO: MADEIRAMADEIRA COMERCIO ELETRONICO S/A e outros (2) |
| Advogado(s): JULIO CESAR GOULART LANES |
Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso, recebendo-o em ambos os efeitos.
Conforme relatado, trata-se de insurgência contra a sentença que concedeu a segurança no mandado de segurança impetrado por MADEIRAMADEIRA COMÉRCIO ELETRÔNICO S/A, declarando a inexigibilidade do DIFAL-ICMS até 05 de abril de 2022 e determinando à autoridade coatora que se abstivesse de realizar atos coercitivos relativos à cobrança no referido período.
O recurso em tela versa sobre a legalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS (DIFAL), previsto na Emenda Constitucional nº 87/2015, nas operações interestaduais destinadas a consumidores finais não contribuintes do imposto, à luz da ausência de norma geral veiculada por lei complementar até a entrada em vigor da Lei Complementar nº 190/2022.
A impetrante, ora apelada, impetrou mandado de segurança preventivo com o objetivo de afastar a cobrança do DIFAL nas operações interestaduais destinadas a consumidores finais localizados no Estado da Bahia. Sustentou, em síntese, a necessidade de edição de lei complementar como condição para exigência válida do tributo, invocando a inconstitucionalidade do Convênio ICMS 93/2015 e da legislação estadual que o sucedeu, com destaque para a Lei nº 13.373/2015.
A sentença proferida concedeu a segurança, declarando a inexigibilidade do tributo até 05 de abril de 2022, e determinando à autoridade coatora que se abstivesse de adotar medidas coercitivas relativas à referida exigência fiscal.
O recurso do Estado da Bahia não merece provimento.
O cerne da controvérsia consiste, portanto, em definir se a cobrança do DIFAL, sem prévia edição de lei complementar, era legítima à época em que os fatos geradores ocorreram, à luz da jurisprudência consolidada pelo Supremo Tribunal Federal, especialmente no julgamento do Tema 1093 da Repercussão Geral, cuja tese foi fixada nos seguintes termos:
“A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais.”
A decisão paradigma foi proferida no julgamento do RE nº 1.287.019, no qual o Plenário do STF declarou a inconstitucionalidade de cláusulas do Convênio ICMS nº 93/2015 e afirmou a imprescindibilidade da edição de lei complementar para regulamentar a cobrança do DIFAL nas operações interestaduais com destinatário final não contribuinte.
A ementa do julgado estabelece, entre outros fundamentos, que convênios interestaduais não têm o condão de suprir a ausência de norma geral, por se tratar de matéria reservada à legislação complementar, conforme previsto nos arts. 146 e 155, § 2º, XII, da Constituição Federal.
Vale conferir:
“EMENTA Recurso extraordinário. Repercussão geral. Direito tributário. Emenda Constitucional nº 87/2015. ICMS. Operações e prestações em que haja a destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente. Inovação constitucional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2º, XII, a, b, c, d e i, da CF/88). Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15. Inconstitucionalidade. Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte. Simples Nacional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, III, d, e parágrafo único, da CF/88). Cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15. Inconstitucionalidade. 1. A EC nº 87/15 criou nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS. O imposto incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna. 2. Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15. 3. A cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da EC nº 87/2015 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC nº 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e às empresas de pequeno porte, à luz do art. 146, inciso III, d, e parágrafo único, da Constituição Federal. 4. Tese fixada para o Tema nº 1.093: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. 5. Recurso extraordinário provido, assentando-se a invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/1, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte. 6. Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF. Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso”. (RE 1287019, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24-02-2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-099 DIVULG 24-05-2021 PUBLIC 25-05-2021)
Conforme observado do teor do aresto paradigma referido, também foi promovida a modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade, com eficácia a partir do exercício financeiro de 2022, ressalvadas as ações judiciais em curso.
A modulação dos efeitos determinada pelo STF teve por objetivo preservar a segurança jurídica, mas expressamente ressalvou as ações judiciais em curso, permitindo que os contribuintes que ingressaram em juízo antes da modulação tivessem o direito reconhecido de afastar a exigibilidade do tributo.
Sobre esse ponto, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento dos Embargos de Declaração opostos no RE 1.287.019, esclareceu expressamente que deve ser considerada como marco temporal para definição das “ações judiciais em curso” a data da sessão em que se concluiu o julgamento do mérito (24/02/2021).
Cumpre a leitura do trecho correspondente do citado voto:
“O Tribunal Pleno, na sessão de 24/2/21, por maioria, deu provimento ao recurso extraordinário, assentando a invalidade ‘da cobrança, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/2015, ausente lei complementar disciplinadora’. Em seguida, por maioria, foi fixada a seguinte tese: ‘[a] cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais’.
Na mesma ocasião, a Corte, também por maioria, concluiu ser o caso de se modularem os efeitos dessa decisão, tal como registrado na ata de julgamento do mérito, ressalvando da modulação, contudo, as ações judiciais então em curso, ou seja, as ações judiciais propostas até a data do referido julgamento.
[…]
O Ministro Roberto Barroso, no julgado embargado, destacou que essa proposta de modulação ‘aproxima, na maior intensidade possível, as duas correntes que se formaram no Tribunal: a de que não havia inconstitucionalidade e a de que há inconstitucionalidade’.
Registre-se, de mais a mais, que, na apreciação dos primeiros embargos de declaração na ADI nº 5.469/DF, a qual foi julgada em conjunto com o Tema nº 1.093, o Tribunal Pleno concluiu, por unanimidade, não ter havido omissão, contradição, obscuridade ou erro material quanto ao estabelecimento, no julgamento do mérito da ação direta, de que as ações ressalvadas da modulação dos efeitos da decisão seriam aquelas propostas até 24/2/21”.
Assim, ficam excepcionadas da modulação de efeitos as ações ajuizadas até 24/02/2021, conforme decidido pelo STF, entendimento este aplicável ao caso concreto.
O principal argumento recursal funda-se na alegação de que a decisão do STF que declarou a inconstitucionalidade da exigência do DIFAL sem a edição de lei complementar específica somente teria efeitos a partir de 2022, razão pela qual a cobrança do tributo seria legítima até essa data. Entretanto, tal argumentação ignora a distinção essencial estabelecida pelo próprio Supremo Tribunal Federal quanto à aplicação da modulação de efeitos.
Na situação dos autos, o mandado de segurança foi ajuizado em 08/08/2018, ou seja, antes do marco fixado pela Suprema Corte (24/02/2021), o que atrai a exceção à modulação dos efeitos, estando portanto excluída da limitação temporal da modulação, conforme ressalvado expressamente pelo Supremo Tribunal Federal.
Ademais, a Lei Complementar nº 190/2022, publicada em 05/01/2022, ao disciplinar as normas gerais relativas ao DIFAL, expressamente condicionou sua produção de efeitos à observância da anterioridade nonagesimal, nos termos do art. 3º, que dispõe:
“Art. 3º Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea ‘c’ do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal.”
A interpretação sistemática do dispositivo evidencia a submissão da norma à cláusula constitucional da anterioridade nonagesimal, conforme previsto no art. 150, III, “c”, da Constituição Federal, segundo o qual é vedado à Fazenda Pública cobrar tributos antes de decorridos 90 dias da publicação da lei que os instituiu ou majorou.
Portanto, mesmo após a publicação da LC 190/2022, sua eficácia concreta para fins de exigência do tributo somente se operou a partir de 05/04/2022, sendo inconstitucional qualquer exigência do DIFAL no período anterior, por violação ao princípio da anterioridade.
Verifica-se que a sentença de primeiro grau encontra-se alinhada com a orientação firmada pela Corte Suprema, tanto no mérito da controvérsia como nos efeitos da modulação.
A impetrante, ora apelada, tem direito à declaração de inexigibilidade do DIFAL nas operações realizadas até 05 de abril de 2022, por ausência de suporte legal até essa data, sendo incabível a exigência do imposto no referido intervalo.
Destarte, não há reparo a ser feito na sentença recorrida, que corretamente reconheceu a inexistência de fundamento legal para a exigência do DIFAL no período questionado. A impetração do presente mandado de segurança ocorreu antes do marco de modulação definido pelo STF, razão pela qual a decisão proferida no Tema 1093 tem aplicação imediata ao caso concreto.
Ilustrativamente:
“APELAÇÕES SIMULTÂNEAS. REMESSA NECESSÁRIA. MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO TRIBUTÁRIO. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA. DE ICMS. DIFAL. TEMA 1.093 DO STF. RESSALVA DAS AÇÕES JUDICIAIS EM CURSO. INAPLICABILIDADE À IMPETRANTE. AÇÃO AJUIZADA APÓS A DATA DO JULGAMENTO. PRINCÍPIO NONAGESIMAL APLICÁVEL. PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE ANUAL NÃO APLICÁVEL. APELO DO ESTADO IMPROVIDO. APELO DA IMPETRANTE IMPROVIDO. SENTENÇA INTEGRADA EM REMESSA NECESSÁRIA. O Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 1287019/DF, com repercussão geral, fixou a tese (1093), no sentido de que é obrigatório a existência de Lei Complementar para a cobrança do DIFAL (Diferencial de Alíquota do ICMS). O STF modulou os efeitos da decisão, neste ponto, para que produza efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022). Só é possível a aplicação imediata do referido precedente as ações judiciais que já estavam em curso na data do julgamento. Considerando que o Mandado de Segurança foi impetrado em 14 de abril de 2022, portanto, em data posterior ao julgamento do RE 1287019, julgado em 24 de fevereiro de 2021, a cobrança pode ser realizada a contar do exercício de 2022. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO”. (TJBA, Classe: Apelação,Número do Processo: 8047165-20.2022.8.05.0001,Relator(a): REGINA HELENA SANTOS E SILVA,Publicado em: 24/09/2024 )
“AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL – ICMS -DIFAL – Pretensão de anulação da cobrança do diferencial de alíquota de ICMS (DIFAL) em operações interestaduais de venda de mercadorias a consumidores finais não-contribuintes do imposto (AIIM) – Alegação de necessidade de prévia edição de Lei Complementar e respectiva Lei Estadual, em atendimento ao previsto na EC nº 87/2015, à época dos fatos geradores – Matéria pacificada pelo STF no julgamento do RE nº 1.287.019-DF, Tema de Repercussão Geral nº 1.093, julgado em 24.02.2021, que declarou a inconstitucionalidade da cobrança do ICMS-DIFAL, tendo em vista a necessidade de edição de lei complementar federal para disciplinar a exigência do tributo – Decisão, todavia, que foi objeto de modulação para produzir efeitos a partir de 2022, ressalvando as ações judiciais em curso, ou seja, aquelas propostas até a data do referido julgamento (24/02/2021) - Modulação que atinge o presente feito, uma vez que este foi ajuizado posteriormente ao julgamento paradigma – Desta feita, devida a cobrança do Diferencial de Alíquota do ICMS (DIFAL) no presente caso – Precedentes deste Egrégio Tribunal de Justiça – Sentença de improcedência mantida. Recurso desprovido”. (TJ-SP - Apelação Cível: 1023794-05.2022.8.26.0053 São Paulo, Relator: Oscild de Lima Júnior, Data de Julgamento: 02/05/2023, 11ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 02/05/2023)
Logo, como a ação foi proposta antes do marco temporal fixado pela jurisprudência para delimitação da modulação, e como a exigência do tributo carecia de norma complementar válida no período impugnado, revela-se correta a conclusão pela inexigibilidade do DIFAL até o início de vigência material da LC 190/2022, qual seja, 05 de abril de 2022.
Pelo exposto, voto no sentido de conhecer e NEGAR PROVIMENTO ao apelo, mantendo-se incólume a sentença recorrida.
Sala das Sessões, de de 2025.
Presidente
Rosita Falcão de Almeida Maia
Relatora