PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  6ª Turma Recursal 

EMENTA

RECURSO INOMINADO. DIREITO TRIBUTÁRIO. ENERGIA ELÉTRICA. ICMS. BASE DE CÁLCULO. IMPOSSIBILIDADE DE INCIDÊNCIA DO TRIBUTO SOBRE A TARIFA DE USO DO SISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO (TUSD) E TARIFA PELO USO DO SISTEMA DE TRANSMISSÃO (TUST). REPETIÇÃO DE INDÉBITO DEVIDA (ART. 165, I, CTN). ALÍQUOTA DO IMPOSTO. LEGALIDADE. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO EM PARTE.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de n. 8000130-40.2017.8.05.0001, em que figuram como apelante PIETRINE SERVICOS EM PEDRAS ORNAMENTAIS LTDA - EPP e como apelada ESTADO DA BAHIA.

ACORDAM os magistrados integrantes da 6ª Turma Recursal do Estado da Bahia, por unanimidade, em CONHECER E DAR PROVIMENTO PARCIAL AO RECURSO, nos termos do voto do relator. 

Salvador, .

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

 6ª TURMA RECURSAL

ACORDAM os Desembargadores integrantes da 6ª Turma Recursal do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, por UNANIMIDADE, em Conhecido e provido em parte, nos termos do voto do relator.

Salvador, 30 de Novembro de 2017.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  6ª Turma Recursal 

Trata-se de Recurso Inominado em Ação Declaratória de Inexigibilidade Tributária cumulada com Repetição de Indébito, na qual alega a parte autora, em apertada síntese, que é o réu exige ICMS sobre base de cálculo superior àquela constitucionalmente prevista, vez que o ICMS não está sendo cobrado tão somente sobre o valor da mercadoria (energia elétrica), mas, sim, sobre as tarifas de uso do sistema de transmissão e distribuição de energia elétrica, proveniente da rede básica de transmissão, sejam elas, TUST E TUSD.

Sustenta, ademais, ser inconstitucional a aplicação da alíquota de 27% (vinte e sete por cento) sobre a aquisição da energia elétrica, por se tratar de serviço essencial. 

Na sentença, após regular instrução, o Juízo a quo julgou improcedente os pedidos por entender legítima a inclusão das tarifas de uso do sistema de distribuição e do sistema de transmissão e encargos setoriais na base de cálculo do ICMS; e também improcedente o pedido de aplicação da alíquota de 18% de ICMS.

          Inconformada, a acionante autora interpôs recurso. Contrarrazões devidamente  apresentadas.

          É o breve relatório.

          jl

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  6ª Turma Recursal 

          Conheço do recurso, pois preenchidos os pressupostos de admissibilidade.

          Da detida análise dos autos, entendo que a sentença merece parcial reforma.

          Inicialmente, cumpre asseverar que o STJ firmou jurisprudência segundo a qual, em se tratando de discussão sobre a cobrança de ICMS, a legitimidade passiva é do Estado, e não da concessionária de energia elétrica (REsp nº 442710/RS, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, DJ de 02.08.2006).

O art. 155, II da Constituição Federal outorgou competência tributária para que Estados e Distrito Federal instituíssem o imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação. Assim sendo, tem-se que o fato gerador do referido tributo na energia elétrica se consubstancia na circulação, entendida como a mudança de sua titularidade.

A controvérsia diz respeito à inclusão das tarifas de transmissão e de distribuição de energia elétrica (TUST e TUSD) na base de cálculo do ICMS incidente sobre o consumo de energia elétrica.

Com efeito, tais tarifas são pagas na compra de energia elétrica para remunerar o uso do sistema de transmissão e distribuição, não se tratando, portanto, de circulação de mercadoria.

Esse entendimento, inclusive, é corroborado pela jurisprudência, senão vejamos:

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. OMISSÃO INEXISTENTE. LEGITIMIDADE ATIVA. ICMS SOBRE "TUSD" E "TUST". NÃO INCIDÊNCIA. SÚMULA 83/STJ. 1. Não há a alegada violação do art. 535 do CPC, ante a efetiva abordagem das questões suscitadas no processo, quais seja, ilegitimidade passiva e ativa ad causam, bem como a matéria de mérito atinente à incidência de ICMS. 2. Entendimento contrário ao interesse da parte e omissão no julgado são conceitos que não se confundem. 3. O STJ reconhece ao consumidor, contribuinte de fato, legitimidade para propor ação fundada na inexigibilidade de tributo que entenda indevido. 4. "(...) o STJ possui entendimento no sentido de que a Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica - TUST e a Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica - TUSD não fazem parte da base de cálculo do ICMS" (AgRg nos EDcl no REsp 1.267.162/MG, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/08/2012, DJe 24/08/2012.). Agravo regimental improvido (STJ, AgRg no AREsp 845353 SC 2015/0319862-6, 2ª Turma. DJ: 13/04/2016. Relator: Ministro HUMBERTO MARTINS).

E ainda:

“TRIBUTÁRIO. ICMS. DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA. "SERVIÇO DE TRANSPORTE DE MERCADORIA". INEXISTÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. CIRCULAÇÃO DE MERCADORIA NA TRANSMISSÃO DA ENERGIA ELÉTRICA. NÃO OCORRÊNCIA. SÚMULA 166/STJ  -  PRECEDENTES – SÚMULA 83/STJ. 1. Inexiste previsão  legal para a incidência de ICMS sobre  o serviço de "transporte de energia elétrica",  denominado no Estado de Minas Gerais  de TUST (Taxa de   Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica)  e TUSD (Taxa de Uso  do  Sistema de Distribuição  de Energia Elétrica). 2. Embora  equiparadas às operações mercantis, as operações de consumo de   energia elétrica têm suas  peculiaridades, razão pela  qual o fato gerador do ICMS  ocorre apenas no momento  em que a energia elétrica sai do estabelecimento do   fornecedor, sendo efetivamente  consumida. Não se cogita acerca de tributação das operações anteriores, quais sejam, as de produção  e distribuição  a energia,  porquanto estas  representam meios  necessários à prestação serviço público." (AgRg  no REsp 797.826/MT,  Rel. Min. Luiz  Fux, Primeira Turma,  julgado  em 3.5.2007,  DJ 21.6.2007, p. 283). 3. O ICMS  sobre energia elétrica tem como fato  gerador a circulação da  "mercadoria",  e não do "serviço de transporte" de transmissão e distribuição de   energia elétrica. Assim sendo, no "transporte de energia elétrica" incide  a Súmula 166/STJ, que determina não  constituir fato  gerador do ICMS o simples  deslocamento de mercadoria de um  para outro  estabelecimento do mesmo contribuinte"  Agravo regimental improvido”  (AgRg    o REsp nº 1.135.984/MG,  2ª  Turma, Rel. Min. Humberto  Martins, j. em 08/02/11).

A ocorrência do fato gerador do ICMS na energia elétrica ocorre no momento de seu consumo pelo destinatário, fase posterior à transmissão e distribuição, que são etapas necessárias à prestação do serviço de energia, mas que não há circulação jurídica da mercadoria (mudança de propriedade). Aplica-se nesse caso, o enunciado da Súmula 166, do STJ:

“Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte”.

            Logo, uma vez ilegítima tal cobrança, tem direito a parte autora à restituição dos valores indevidamente exigidos a esse título, na forma simples, em consonância com o art. 165, I, do Código Tribunal Nacional (CTN).

Por fim, não merece guarida o pedido de aplicação de alíquota de 18% (dezoito por cento), haja vista competir ao ente tributante a definição de alíquota dos serviços que considera essenciais, não competindo ao Poder Judiciário intervir na discricionariedade legislativa nesse aspecto.

          Isto posto, voto no sentido de DAR PROVIMENTO PARCIAL AO RECURSO para determinar a exclusão do TUSD e da TUST da base de cálculo do ICMS cobrado nas faturas de energia do imóvel do autor; bem como determinar a restituição do imposto pago a maior, a saber, excluindo-se as referidas tarifas, nos últimos 5 (cinco) anos, nos termos do art. 168 do CTN, tendo como termo inicial da correção monetária o pagamento indevido (Súmula 162 do STJ), e juros moratórios a partir do trânsito em julgado (Súmula 188 do STJ), mantendo o comando sentencial em seus demais termos.

          Sem custas e honorários advocatícios.

É como voto.

Bela. Ana Conceição Barbuda Ferreira

Juíza Relatora