PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Seção Cível de Direito Público
| Processo: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL n. 8116309-18.2021.8.05.0001 |
| Órgão Julgador: Seção Cível de Direito Público |
| REPRESENTANTE/NOTICIANTE: RESIA CHAVES SANTOS |
| Advogado(s): IVA MAGALI DA SILVA NETO |
| IMPETRADO: ESTADO DA BAHIA e outros |
| Advogado(s): |
DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL. MANDADO DE SEGURANÇA. PRELIMINAR DE DECADÊNCIA. REJEITADA. MÉRITO. SERVIDORA PÚBLICA. EXONERAÇÃO A PEDIDO. REINTEGRAÇÃO. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. PEDIDO POSTERIOR À PUBLICAÇÃO DO ATO EXONERATÓRIO. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. SEGURANÇA DENEGADA.
I. CASO EM EXAME
Mandado de segurança impetrado por servidor público estadual, Técnico de Enfermagem, visando à anulação do ato administrativo de exoneração do cargo ocupado no Núcleo Regional de Saúde do Nordeste do Estado da Bahia, e consequente reintegração. Alega a Impetrante ter direito líquido e certo à reversão da exoneração, sem que tivesse havido qualquer vício no ato administrativo.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
Há duas questões centrais em discussão:
(i) definir se houve decadência do direito de impetrar o mandado de segurança;
(ii) determinar se existe direito líquido e certo do Impetrante à reintegração ao cargo anteriormente ocupado.
III. RAZÕES DE DECIDIR
Afasta-se a alegação de decadência, considerando que o mandado de segurança foi impetrado dentro do prazo de 120 dias previsto no art. 23 da Lei nº 12.016/2009, contado da data da publicação do ato exoneratório em 05/08/2021.
O mandado de segurança destina-se à proteção de direito líquido e certo diante de ilegalidade ou abuso de poder, exigindo comprovação documental pré-constituída do direito alegado.
A jurisprudência do STJ admite a retratação de pedido de exoneração antes da publicação do ato administrativo, permitindo a reintegração ao cargo; contudo, no caso em análise, não houve requerimento formal de retratação antes da publicação do ato exoneratório.
E mais, inexistindo prova pré-constituída de requerimento formal de reserva de vaga ou cumprimento dos requisitos legais para recondução, imperceptível direito líquido e certo passível de proteção por mandado de segurança.
Precedentes da Seção Cível de Direito Público do TJ-BA e do STJ reforçam que a reintegração somente se admite quando há retratação tempestiva ou cumprimento dos requisitos legais, o que não ocorreu nos autos.
IV. DISPOSITIVO E TESE
Segurança denegada.
Tese de julgamento:
A decadência do direito de impetrar mandado de segurança deve ser contada a partir da ciência inequívoca do ato lesivo, nos termos do art. 23 da Lei nº 12.016/2009.
A retratação do pedido de exoneração deve ocorrer antes da publicação do ato administrativo para gerar direito à reintegração.
O mandado de segurança exige prova pré-constituída do direito líquido e certo, não sendo cabível quando não demonstrados formalmente os requisitos legais para o pleito.
Dispositivos relevantes citados: Lei nº 12.016/2009, art. 1º e art. 23; Lei nº 8.112/1990, arts. 20, §2º, 29 e 33.
Jurisprudência relevante citada: STJ, EDcl no AgRg no AREsp 245.516/MG, Rel. Min. Herman Benjamin, 18/04/2013; STJ, MS 12.576/DF, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, 26/02/2014; TJ-BA, MS 8015786-69.2019.8.05.0000, Rel. Lisbete Maria Teixeira Almeida C. Santos, 14/02/2021.
De logo, afasta-se eventual alegação de decadência.
Com efeito, a Lei do Mandado de Segurança (Lei nº 12.016/2009) dispõe, em seu art. 23, que o prazo decadencial de 120 dias para impetração do mandado de segurança começa a contar a partir da data em que o interessado toma ciência inequívoca do ato lesivo ao seu direito:
Art. 23. O direito de requerer mandado de segurança extinguir-se-á decorridos 120 (cento e vinte) dias, contados da ciência, pelo interessado, do ato impugnado.
No caso, a publicação do ato exoneratório ocorreu em 05 de agosto de 2021, conforme documento juntado sob o id. 58964803, enquanto o presente mandado de segurança foi impetrado em 14 de outubro de 2021, ou seja, 70 dias após a publicação.
Assim, observado o prazo legal de 120 dias previsto no art. 23 da Lei nº 12.016/2009, rejeita-se a preliminar de decadência.
No mérito, atente-se que o mandado de segurança é uma ação civil constitucional destinada a proteção de direito líquido e certo, não amparável por habeas corpus ou habeas data, em caso de ilegalidade ou abuso de poder praticado por autoridade pública ou agente no exercício de atribuições do Poder Público, conforme disposto no art. 1º da Lei nº 12.016 de 07 de agosto de 2009.
A propósito:
"[...] o mandado de segurança representa um direito fundamental à tutela específica (corretiva ou de preservação) contra os atos ilegais ou abusivos da Administração Pública ou de quem os pratique em seu nome, por meio de ação de natureza civil, com procedimento especial, desde que os fatos sejam comprovados documentalmente e por ocasião da propositura da ação". (CAVALCANTE, Mantovanni Colares. Mandado de Segurança. 2. ed., São Paulo: Dialética, 2010, p. 37).
Versa a demanda sobre eventual direito líquido e certo da Impetrante ao reconhecimento da nulidade do ato administrativo que determinou sua exoneração, com consequente reintegração ao cargo de Técnico de Enfermagem, na qual estava lotado no Núcleo Regional de Saúde do Nordeste do Estado da Bahia.
Com efeito, cumpre destacar que o Superior Tribunal de Justiça, ao julgar os EDcl no AgRg no AREsp 245.516, firmou entendimento no sentido de que é possível a retratação do pedido de exoneração, desde que exercida antes da publicação do respectivo ato administrativo:
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ART. 535 DO CPC . VÍCIO INEXISTENTE. REDISCUSSÃO DA CONTROVÉRSIA. SERVIDOR PÚBLICO. EXONERAÇÃO A PEDIDO . RETRATAÇÃO ANTES DA PUBLICAÇÃO DO ATO. REINTEGRAÇÃO AO CARGO. POSSIBILIDADE. 1 . O acórdão embargado entendeu que "regida a Administração pelo princípio da publicidade de seus atos, estes somente têm eficácia depois de verificada aquela ocorrência, razão pela qual, retratando-se o servidor, antes de vir a lume o ato de vacância (posse em outro cargo), sua situação funcional deve retornar ao status quo ante, vale dizer, subsiste a ocupação do cargo primitivo" ( REsp 213.417/DF, Rel. Ministro Fernando Gonçalves, Sexta Turma, DJ 13.12 .1999, p. 188). 2. A autora exerceu seu direito de retratação dentro dos ditames exigidos, ou seja, antes da publicação de seu ato de exoneração . Não pode o ente federado manter a exoneração só pelo fato de que a servidora não exerceu suas funções no interstício entre a data do pedido de exoneração e a da retratação. 3. Embargos de Declaração rejeitados. (STJ - EDcl no AgRg no AREsp: 245516 MG 2012/0221639-1, Relator. Ministro HERMAN BENJAMIN, Data de Julgamento: 18/04/2013, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 09/05/2013).
Isso porque, sendo a Administração regida pelo princípio da publicidade, seus atos produzem eficácia após sua divulgação oficial, de modo que, até esse momento, é juridicamente possível a desistência do pedido formulado pelo servidor.
Entretanto, no caso em análise, verifica-se que não houve qualquer requerimento administrativo formal de retratação ou de reintegração ao cargo.
Consta dos autos que o ato de exoneração foi regularmente publicado em 5 de agosto de 2021 (id. 58964803), enquanto a Impetrante apenas ajuizou o presente mandado de segurança em 14 de outubro de 2021, pleiteando a anulação do ato exoneratório, ou seja, mais de dois meses após a publicação do ato administrativo.
Assim, tendo a exoneração se aperfeiçoado com sua publicação e inexistindo prova pré-constituída de retratação tempestiva, requisito indispensável à aplicação da jurisprudência consolidada do STJ, e, tampouco havendo comprovação de vício de vontade no requerimento de exoneração, não subsiste direito líquido e certo da Impetrante à anulação do ato administrativo.
No ponto, precedente desta Corte em caso análogo:
MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO ADMINISTRATIVO. EXONERAÇÃO A PEDIDO . RETRATAÇÃO DO SERVIDOR PÚBLICO ANTES DA PUBLICAÇÃO DO ATO EXONERATÓRIO. INOCORRÊNCIA DE PRODUÇÃO DOS EFEITOS JURÍDICOS DO ATO IMPUGNADO. DIREITO DE RETORNO AO EXERCÍCIO DAS FUNÇÕES.PRECEDENTES DO STJ . SEGURANÇA CONCEDIDA. O cerne da questão aqui tratada está na existência ou não do direito da Impetrante de retornar ao exercício de cargo público, do qual havia espontaneamente requerido exoneração, pela impossibilidade de cumulação de cargo, nunca obtendo resposta, ou mesmo publicado qualquer ato exoneratório. No caso ora analisado a impetrante comprova que era titular do cargo público de Professora de Inglês, com carga horária de 20 (vinte) horas, no Colégio Estadual Deputado Luiz Eduardo Magalhães, em Alagoinhas/Ba., e em 19 de setembro de 2012, formulou pedido de exoneração, ante a impossibilidade de acumulação de cargos públicos Comprovada a existência de pedido de retratação tempestiva, quanto ao pedido de exoneração anteriormente formulado, 'sem que tenha sido publicado o ato exoneratório de servidor público estadual, de modo que a exoneração não se perfectibilizou a ponto de produzir efeitos jurídicos, é direito do servidor retornar às suas atividades' . Precedentes do Superior Tribunal de Justiça. Segurança concedida. Vistos, relatados e discutidos estes autos de Mandado de Segurança n. 8015786-69 .2019.8.05.0000, em que são partes, como Impetrante – EMILE UISE DE SANTANA NASCIMENTO CAMPOS, e como Impetrado – o SECRETÁRIO DE EDUCAÇÃO DO ESTADO DA BAHIA . ACORDAM os Desembargadores componentes da Turma Julgadora da Seção Cível de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, à unanimidade, em conceder a segurança, para reconhecer o direito da Impetrante a reintegração cargo público de Professora de Inglês, do Estado da Bahia, com carga horária de 20 (vinte) horas, nos termos do voto da Relatora. Salvador,. (TJ-BA - MS: 80157866920198050000, Relator.: LISBETE MARIA TEIXEIRA ALMEIDA C SANTOS, SECAO CÍVEL DE DIREITO PUBLICO, Data de Publicação: 14/02/2021).
Outrossim, cumpre ressaltar que se tem plena ciência do entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do MS 12.576/DF, no qual se reconheceu a possibilidade de o servidor estável, aprovado em novo concurso, retornar ao cargo anterior enquanto submetido ao estágio probatório no novo cargo:
MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL ESTÁVEL. ESTÁGIO PROBATÓRIO EM OUTRO CARGO PÚBLICO DE REGIME JURÍDICO DISTINTO. RECONDUÇÃO AO CARGO ANTERIORMENTE OCUPADO . POSSIBILIDADE. 1. Da leitura dos dispositivos relacionados à vacância (art. 33) e à recondução (art . 29) de servidor público na Lei n. 8.112/1990, verifica-se que a redação da norma não faz referência ao regime jurídico do novo cargo em que empossado o agente público. 2 . O servidor público federal somente faz jus a todos os benefícios e prerrogativas do cargo após adquirir a estabilidade, cujo prazo - após a alteração promovida pela EC n. 19/2008, passou a ser de 3 anos - repercute no do estágio probatório. 3. O vínculo jurídico com o serviço público originário somente se encerra com a aquisição da estabilidade no novo regime jurídico . 4. A Administração tem a obrigação de agir com dever de cuidado perante o administrado, não lhe sendo lícito infligir a ele nenhuma obrigação ou dever que não esteja previsto em lei e que não tenha a finalidade ou motivação de atender ao interesse público, corolário da ponderação dos princípios constitucionais da supremacia do interesse público, da legalidade, da finalidade, da moralidade, da boa-fé objetiva e da razoabilidade. 5. Não se deve impor ao servidor público federal abrir mão do cargo no qual se encontra estável, quando empossado em outro cargo público inacumulável de outro regime jurídico, antes de alcançada a nova estabilidade, por se tratar de situação temerária, diante da possibilidade de não ser o agente público aprovado no estágio probatório referente ao novo cargo . 6. Para evitar essa situação - que em nada atende ao interesse público, mas que representa um prejuízo incomensurável ao cidadão que, ao optar por tomar posse em cargo de outro regime jurídico, não logra aprovação no estágio probatório ou desiste antes do encerramento do período de provas, ficando sem quaisquer dos cargos -, deve prevalecer a orientação de que o vínculo permanece até a nova estabilidade, permitindo a aplicação dos institutos da vacância e da recondução. 7. A doutrina de José dos Santos Carvalho Filho é no sentido de admitir a possibilidade de o servidor público federal estável, após se submeter a estágio probatório em cargo de outro regime, requerer sua recondução ao cargo federal, antes do encerramento do período de provas, ou seja, antes de adquirida a estabilidade no novo regime . 8. O servidor público federal, diante de uma interpretação sistemática da Lei n. 8.112/1990, mormente em face do texto constitucional, tem direito líquido e certo à vacância quando tomar posse em cargo público, independentemente do regime jurídico do novo cargo, não podendo, em razão disso, ser exonerado antes da estabilidade no novo cargo . 9. Uma vez reconhecido o direito à vacância (em face da posse em novo cargo não acumulável), deve ser garantido ao agente público, se vier a ser inabilitado no estágio probatório ou se dele desistir, a recondução ao cargo originariamente investido. 10. O direito de o servidor, aprovado em concurso público, estável, que presta novo concurso e, aprovado, é nomeado para cargo outro, retornar ao cargo anterior ocorre enquanto estiver sendo submetido ao estágio probatório no novo cargo: Lei 8 .112/90, art. 20, § 2º. É que, enquanto não confirmado no estágio do novo cargo, não estará extinta a situação anterior (MS n. 24 .543/DF, Ministro Carlos Velloso, Tribunal Pleno, DJU 12/9/2003).11. No âmbito interno da Advocacia-Geral da União, controvérsia análoga foi resolvida administrativamente, com deferimento da pretensão de recondução. 12 . O Consultor-Geral da União proferiu despacho no sentido do deferimento da recondução, por entender ser despicienda a análise do regime jurídico do novo cargo em que o agente público federal está se submetendo a estágio probatório, remetendo a questão ao Advogado-Geral da União para, após aprovação, encaminhar ao Presidente da República para alterar a orientação normativa, de modo a vincular toda a Administração Pública Federal. 13. A ação judicial proposta pela Procuradora Federal requerente no processo administrativo objeto do despacho acima referido foi julgada parcialmente procedente, e a apelação interposta pela Advocacia-Geral da União para o Tribunal Regional Federal da 1ª Região não foi apreciada, tendo em conta o pedido de desistência feito pela União (recorrente). 14 . Diante da nova interpretação a respeito dos institutos da vacância (pela posse em cargo público inacumulável) e da recondução, previstas na Lei n. 8.112/1990, considerando-se, inclusive, que há orientação normativa no âmbito da Advocacia-Geral da União admitindo o direito à recondução de agente público federal que tenha desistido de estágio probatório de cargo estadual inacumulável, aprovada pela Presidência da República, é nítido o direito líquido e certo do ora impetrante. 15 . Segurança concedida. (STJ - MS: 12576 DF 2007/0013726-6, Relator.: Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Data de Julgamento: 26/02/2014, S3 - TERCEIRA SEÇÃO, Data de Publicação: DJe 03/04/2014).
Todavia, não se verifica o direito líquido e certo da Impetrante, uma vez que não há prova pré-constituída do cumprimento dos requisitos legais para recondução ao cargo anterior, a exemplo de pedido formal de reserva de vaga, a inviabilizar a pretensão no mandado de segurança, que exige comprovação inequívoca do direito.
Ante o exposto, voto no sentido de rejeitar a preliminar de decadência e, no mérito, DENEGAR A SEGURANÇA, por ausência de direito líquido e certo da Impetrante.
Sala das Sessões, documento datado e assinado eletronicamente.
Des. Cláudio Césare Braga Pereira
Relator
EA/05