PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Primeira Câmara Cível

Ementa: DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÕES CÍVEIS. ICMS SOBRE ENERGIA ELÉTRICA. TUST E TUSD. ALÍQUOTA SUPERIOR A 25%. ILEGITIMIDADE PASSIVA DA CONCESSIONÁRIA DE ENERGIA ELÉTRICA. PARCIAL PROVIMENTO.

I. CASO EM EXAME

Apelações cíveis interpostas por Jaci Souza Cardoso e pela Companhia de Eletricidade do Estado da Bahia – COELBA contra sentença proferida nos autos de Ação Declaratória de Inexistência de Relação Jurídico-Tributária e Repetição do Indébito ajuizada pela autora em face do Estado da Bahia e da COELBA. A sentença: (i) reconheceu a regularidade da inclusão das tarifas TUST e TUSD na base de cálculo do ICMS; (ii) acolheu parcialmente o pedido de restituição de valores cobrados com alíquota superior a 25%, condicionada à comprovação em fase de cumprimento de sentença; (iii) indeferiu o pedido de danos morais; e (iv) distribuiu proporcionalmente os ônus sucumbenciais entre as partes.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há quatro questões em discussão:

(i) definir se a concessionária de energia elétrica (COELBA) possui legitimidade passiva para integrar o polo da demanda tributária; (ii) estabelecer a legalidade da inclusão das tarifas TUST e TUSD na base de cálculo do ICMS; (iii) determinar a possibilidade de restituição de valores cobrados com alíquota de ICMS superior a 25%, incluído o adicional de 2% para o Fundo Estadual de Combate à Pobreza; e (iv) analisar a existência de dano moral indenizável decorrente da cobrança do tributo.

III. RAZÕES DE DECIDIR

As concessionárias de energia elétrica, como substitutas tributárias, apenas arrecadam o ICMS e o repassam ao Estado, não podendo ser responsabilizadas por atos de lançamento ou fixação de alíquotas do tributo, razão pela qual não possuem legitimidade passiva ad causam.

A Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) integram o custo da energia elétrica fornecida ao consumidor final e, por conseguinte, devem compor a base de cálculo do ICMS, conforme entendimento consolidado no Tema 986 do STJ.

É inconstitucional a aplicação de alíquota de ICMS superior a 25% sobre o fornecimento de energia elétrica, por violação aos princípios da seletividade e da essencialidade, nos termos da tese firmada pelo STF no Tema 745 da repercussão geral, permitindo ao contribuinte a restituição dos valores pagos a maior no quinquênio anterior à propositura da ação.

A cobrança indevida de tributo, por si só, não caracteriza dano moral indenizável, salvo demonstração de violação grave à esfera extrapatrimonial do contribuinte, o que não se verificou no caso.

É cabível o arbitramento equitativo dos honorários advocatícios quando o proveito econômico da demanda se mostra reduzido, nos termos do art. 85, §8º, do CPC.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Apelações parcialmente providas.

Tese de julgamento:

As concessionárias de energia elétrica não possuem legitimidade passiva para ações que discutem a cobrança de ICMS, pois atuam exclusivamente como arrecadadoras do tributo.

As tarifas TUST e TUSD integram a base de cálculo do ICMS, quando cobradas do consumidor final.

A adoção, pelo legislador estadual, de alíquota superior a 25% de ICMS sobre energia elétrica viola os princípios da seletividade e da essencialidade, autorizando a restituição dos valores pagos a maior no quinquênio anterior.

A cobrança indevida de tributo não gera, por si só, direito à indenização por danos morais.

Dispositivos relevantes citados: CF/1988, arts. 150, II, e 155, §2º, III; LC nº 87/1996, art. 13, §1º, II, “a”; CPC, arts. 85, §§2º, 8º e 10º; CC, art.186.

Jurisprudência relevante citada: STJ, Tema 986 (REsp 1.692.023/MT, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe 24/08/2020); STF, Tema 745 (RE 714.139/SC, Rel. Min. Marco Aurélio, Plenário, j.18/12/2021); STJ, AgRg no REsp 1.342.572/SP, Rel. Min. Castro Meira, DJe 25/03/2013.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação de n.º 0500686-21.2019.8.05.0141 da comarca de Salvador, em que figura como Apelantes e Apelados, reciprocamente, JACI SOUZA CARDOSO e COMPANHIA DE ELETRICIDADE DO ESTADO DA BAHIA COELBA.

ACORDAM os Senhores Desembargadores integrantes da Primeira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado da Bahia em CONHECER E DAR PARCIAL PROVIMENTO AOS RECURSOS, e o fazem nos termos do Voto do Relator.

Sala das Sessões, data em sistema.

DES. PRESIDENTE

DES. JOSEVANDO ANDRADE

Relator

PROCURADOR(A) DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

 PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL

Conhecido e provido em parte Por Unanimidade

Salvador, 20 de Outubro de 2025.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Primeira Câmara Cível 

Trata-se de Apelações Cíveis interpostas, respectivamente, por JACI SOUZA CARDOSO e pela COMPANHIA DE ELETRICIDADE DO ESTADO DA BAHIA – COELBA, em face da sentença proferida pelo D. Juízo da 1ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Jequié/BA, nos autos da Ação Declaratória de Inexistência de Relação Jurídico-Tributária e Repetição do Indébito com Devolução em Dobro ajuizada por JACI SOUZA CARDOSO contra o ESTADO DA BAHIA e a COELBA.

Eis o dispositivo sentencial:

Diante do exposto, com fundamento no Tema 986 do STJ, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE, os pedidos da autora nos seguintes termos, com fundamento na Lei Estadual no 7.014/96, art. 85, §2o, e art. 487, I, do CPC:

1. Declaro a regularidade da inclusão das tarifas TUST e TUSD, em consonância com o entendimento fixado no Tema 986 do STJ, vedando-se a exclusão dessas tarifas da base de cálculo do ICMS;

2. Acolho o pedido da autora unicamente no que tange à restituição dos valores cobrados em alíquotas superiores ao limite legal de 25%, nos termos da Lei Estadual no 7.014/96, sendo que a restituição condicionada à apresentação de faturas que comprovem a aplicação de alíquotas acima desse percentual, a serem analisadas em sede de cumprimento de sentença. Excetuando-se o adicional de 2% destinado ao Fundo Estadual de Combate a Erradicação à Pobreza também previsto na supramencionada Lei;

2.1. Havendo valor a ser restituído, há necessidade de observância da prescrição quinquenal, bem como deve ser utilizado a título de correção monetária e juros de mora o índice referencial da taxa Selic.

3. Indefiro o pedido de indenização por danos morais, por falta de demonstração de prejuízo imaterial significativo passível de comprovação, nos termos do art. 186 do Código Civil;

4. Tendo em vista a procedência parcial dos pedidos, condeno as partes ao pagamento proporcional das custas processuais e honorários advocatícios, fixados em 10% sobre o valor da condenação, nos termos do art. 85, §2o, do CPC, de forma que cada parte arcará com 50% de tais encargos, observada a reciprocidade da sucumbência, devendo ainda ser observada a eventual concessão de gratuidade da justiça em relação à parte autora, nos termos do art. 98, §3o, do CPC;

5. Ressalvo que o Estado da Bahia possui isenção quanto ao pagamento das custas processuais, conforme legislação estadual específica.

A sentença recorrida (ID 85898307, complementada por aclaratórios, via sentença de ID 85898326) julgou parcialmente procedentes os pedidos. Declarou regular a inclusão das tarifas TUST (Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão) e TUSD (Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição) na base de cálculo do ICMS, em conformidade com o entendimento fixado no Tema 986 do Superior Tribunal de Justiça.

Determinou a restituição de valores cobrados em alíquotas superiores ao limite legal de 25%, condicionada à apresentação de faturas comprobatórias a serem analisadas em sede de cumprimento de sentença. Indeferiu o pedido de indenização por danos morais.

Por fim, condenou as partes ao pagamento proporcional das custas processuais e honorários advocatícios, fixados em 10% sobre o valor da condenação, observada a reciprocidade da sucumbência, ressalvada a isenção legal do Estado da Bahia quanto às custas processuais.

Em suas razões recursais (ID 85898329), a autora Jaci Souza Cardoso alegou omissão e contradição no decisum, por não ter sido apreciado, na parte dispositiva, o pedido de repetição de indébito das parcelas denominadas “Transmissão” e “Perdas de energia”.

Sustentou que a cobrança destas parcelas violaria o princípio da legalidade, pois não há lei autorizadora do repasse ao consumidor dos valores cobrados pelo serviço de transmissão prestado à distribuidora.

Argumentou, também, que as perdas de energia são decorrentes do sistema e de desvios, e que a distribuidora já seria remunerada por meio da parcela “Distribuição”.

Defendeu que os honorários sucumbenciais deveriam ser fixados por apreciação equitativa, ante o proveito econômico reduzido.

Por fim, requereu a condenação das rés ao pagamento de indenização por danos morais.

A COELBA, por sua vez, insurgiu-se contra a sentença sustentando a sua ilegitimidade passiva ad causam. Aduz que atua unicamente como arrecadadora do ICMS, repassando integralmente os valores ao Estado da Bahia, não possuindo responsabilidade pela composição ou incidência do tributo.

Defendeu a legalidade da cobrança das tarifas TUST e TUSD, bem como das parcelas relativas à transmissão e perdas de energia, por estarem previstas em regulamentos do setor elétrico e na legislação tributária vigente.

Requereu a reforma da sentença, para que sejam julgados improcedentes todos os pedidos formulados pela autora.

A COELBA, em suas contrarrazões (ID 85898338), reiterou suas alegações de ilegitimidade passiva e de inexistência de qualquer ilegalidade ou abuso nas cobranças realizadas, argumentando que atua estritamente no cumprimento de determinações legais e regulatórias.

É o relatório. Em cumprimento ao artigo 931 do CPC, restituo os autos à Secretaria, pedindo a sua inclusão em pauta para julgamento, salientando que se trata de recurso passível de sustentação oral, pois atendidas as exigências contidas nos artigos 937 do CPC e 187, I, do Regimento Interno deste Tribunal.

Salvador, data em sistema.

DES. JOSEVANDO ANDRADE

Relator

A4

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Primeira Câmara Cível

Como visto, trata-se de Apelações Cíveis interpostas, respectivamente, por JACI SOUZA CARDOSO e pela COMPANHIA DE ELETRICIDADE DO ESTADO DA BAHIA – COELBA, em face da sentença proferida pelo D. Juízo da 1ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Jequié/BA, nos autos da Ação Declaratória de Inexistência de Relação Jurídico-Tributária e Repetição do Indébito com Devolução em Dobro ajuizada por JACI SOUZA CARDOSO contra o ESTADO DA BAHIA e a COELBA.

Eis o dispositivo sentencial:

Diante do exposto, com fundamento no Tema 986 do STJ, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE, os pedidos da autora nos seguintes termos, com fundamento na Lei Estadual no 7.014/96, art. 85, §2o, e art. 487, I, do CPC:

1. Declaro a regularidade da inclusão das tarifas TUST e TUSD, em consonância com o entendimento fixado no Tema 986 do STJ, vedando-se a exclusão dessas tarifas da base de cálculo do ICMS;

2. Acolho o pedido da autora unicamente no que tange à restituição dos valores cobrados em alíquotas superiores ao limite legal de 25%, nos termos da Lei Estadual no 7.014/96, sendo que a restituição condicionada à apresentação de faturas que comprovem a aplicação de alíquotas acima desse percentual, a serem analisadas em sede de cumprimento de sentença. Excetuando-se o adicional de 2% destinado ao Fundo Estadual de Combate a Erradicação à Pobreza também previsto na supramencionada Lei;

2.1. Havendo valor a ser restituído, há necessidade de observância da prescrição quinquenal, bem como deve ser utilizado a título de correção monetária e juros de mora o índice referencial da taxa Selic.

3. Indefiro o pedido de indenização por danos morais, por falta de demonstração de prejuízo imaterial significativo passível de comprovação, nos termos do art. 186 do Código Civil;

4. Tendo em vista a procedência parcial dos pedidos, condeno as partes ao pagamento proporcional das custas processuais e honorários advocatícios, fixados em 10% sobre o valor da condenação, nos termos do art. 85, §2o, do CPC, de forma que cada parte arcará com 50% de tais encargos, observada a reciprocidade da sucumbência, devendo ainda ser observada a eventual concessão de gratuidade da justiça em relação à parte autora, nos termos do art. 98, §3o, do CPC;

5. Ressalvo que o Estado da Bahia possui isenção quanto ao pagamento das custas processuais, conforme legislação estadual específica.

Os recursos são tempestivos e atendem, integralmente, aos demais requisitos de admissibilidade extrínsecos e intrínsecos, motivo pelo qual são conhecidos.

I – DA PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA DA COELBA.

Assiste razão à recorrente COELBA quanto à preliminar de ilegitimidade passiva ad causam.

De fato, as concessionárias de energia elétrica atuam tão somente como substitutas tributárias, na condição de arrecadadoras do ICMS, não podendo ser responsabilizadas por atos de lançamento, fixação de alíquotas ou instituição do tributo.

A manutenção da COELBA no polo passivo implicaria afronta à lógica da relação jurídico-tributária, configurando verdadeiro desvio da sujeição passiva.

Assim, impõe-se a reforma da sentença neste ponto, com a exclusão da COELBA do polo passivo da demanda.

O Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento de que “as concessionárias de energia elétrica não possuem legitimidade passiva ad causam para as ações que tratam da cobrança de ICMS sobre demanda contratada de energia elétrica, pois somente arrecadam e transferem os valores referentes ao tributo para o Estado. Precedentes. 3. Agravo regimental não provido (AgRg no REsp 1342572 /SP Ministro CASTRO MEIRA 2.ª TURMA DJe 25/03/2013)”.

Precedentes do STJ: EDcl no AgRg no REsp 1.359.399/MG, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado cm 27/08/2013, DJe 06/09/2013; AgRg no REsp 1.359.399/MG, Rei. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 11/06/2013, DJe 19/06/2013; AgRg no AREsp 386.917/SP, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, julgado em 10/11/2015, DJe 30/11/2015 .

Nesta toada, precedentes deste E. TJBA:

Agravo de instrumento. Ação declaratória de inexistência de relação jurídico tributária e repetição do indébito com devolução em dobro. A agravante insurge-se contra decisão liminar, proferida pelo juízo de primeiro grau, que determinou o sobrestamento da presente demanda até ulterior decisão do superior tribunal de justiça, em razão do tema 986 . A agravante postula a não incidência do ICMS sobre o valor dos serviços devidos a título de tarifas de uso do sistema de transmissão (TUST) ou distribuição (TUSD), nas operações relativas a energia elétrica, bem como a redução de 2% na alíquota do ICMS que se destina ao fundo de combate à pobreza, matéria não afetada ao tema 968, do STJ. Preliminar de ilegitimidade passiva arguida pela COELBA, acolhida. Ressalte-se que, apesar do MM. Juiz de piso não ter apreciado a referida preliminar, por se tratar de matéria de ordem pública, cognoscível de ofício em qualquer grau de jurisdição, necessária a apreciação por esta Corte. O STJ já firmou entendimento de que “as concessionárias de energia elétrica não possuem legitimidade passiva ad causam para as ações que tratam da cobrança de ICMS sobre demanda contratada de energia elétrica, pois somente arrecadam e transferem os valores referentes ao tributo para o Estado” ( AgRg no REsp 1342572/SP). Precedentes do STJ e deste TJBA. Mérito. Na espécie dos autos, nota-se que uma das matérias discutida nos presentes autos (inclusão da tarifa de uso do sistema de transmissão de energia elétrica (TUST) e da tarifa de uso do sistema de distribuição de energia elétrica (TUSD) na base de cálculo do ICMS), foi afetada a julgamento perante a primeira seção do STJ nos autos do REsp nº 1 .699.851, tema 986. Sobrestamento nesse particular. Precedentes do STJ e desta corte . Por outro lado, verifica-se que o agravante se opõe em face da cobrança do ICMS sob alíquota de 27%, pleiteando a redução para 25%, sob o argumento de que o adicional de 2% na alíquota do ICMS que se destina ao fundo de combate à pobreza é inconstitucional. Nesse ponto, é nítido que o referido pleito de redução de alíquota, não se encontra afetado pelo precedente REsp nº 1.699.851, tema 986, do STJ, de forma que assiste razão o agravante, quanto ao regular processamento do feito, pois o código de processo civil de 2015, em seus arts . 355 e 356, autoriza ao magistrado proceder com o julgamento parcial do mérito quando se mostrar incontroverso o pedido ou quando estiver em condições de imediato julgamento, como é o caso dos autos. Agravo provido parcialmente. Preliminar de ilegitimidade passiva da COELBA, acolhida. (TJ-BA - AI: 80167188620218050000, Relator.: JOSE CICERO LANDIN NETO, TERCEIRA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 14/09/2021)

APELAÇÕES SIMULTÂNEAS. REMESSA NECESSÁRIA. DIREITO TRIBUTÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXIGIBILIDADE. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. DEMANDA CONTRATADA/RESERVADA DE POTÊNCIA. PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE LEGITIMIDADE DA PARTE AUTORA PARA DISCUTIR A LEGALIDADE DA BASE DE CÁLCULO DO ICMS. REJEITADA. ILEGITIMIDADE AD CAUSAM DA COELBA. VERIFICADA. INCIDÊNCIA DO ICMS. PERMISSÃO APENAS SOBRE A DEMANDA DE POTÊNCIA EFETIVAMENTE CONSUMIDA. APLICAÇÃO DA SÚMULA 391 DO STJ. TAXA SELIC. INCIDÊNCIA. JUROS DE MORA INTEGRADOS. IMPOSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO. ÔNUS SUCUMBENCIAIS. MANUTENÇÃO. APELO DO ESTADO DA BAHIA CONHECIDO E NÃO PROVIDO. APELO DO CONDOMÍNIO SHOPPING CENTER LAPA CONHECIDO E NÃO PROVIDO. CONFIRMAÇÃO DE SENTENÇA. 1. No julgamento do Resp n. 1.299.303/SC, submetido ao regime do art. 543-C do CPC, o Superior Tribunal de Justiça uniformizou seu entendimento sobre o tema versado nos autos, decidindo que o consumidor tem legitimidade para propor ação contra o Estado visando discutir a incidência do ICMS sobre a demanda contratada e não utilizada de energia elétrica. 2. Conforme entendimento consolidado pelo STJ, as concessionárias de energia elétrica não possuem legitimidade passiva ad causam para as ações que tratam da cobrança de ICMS sobre demanda contratada de energia elétrica, pois somente arrecadam e transferem os valores referentes ao tributo para o Estado, afastando arguição levantada pelo Autor/ Apelante. 3. Não se admite a cobrança do ICMS sobre a demanda reservada de potência elétrica, uma vez que o fato gerador do ICMS ocorre somente no momento em que a energia elétrica sai do estabelecimento do fornecedor e é efetivamente consumida. 4. O STJ editou o Enunciado 391 da súmula da sua jurisprudência dominante, firmando o entendimento, adotado pela sentença examinada, de que "o ICMS incide sobre o valor da tarifa de energia elétrica correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada". 5. A sentença de primeiro grau determinou a aplicação da Taxa Selic sobre os valores indevidamente pagos, sendo este um índice que já engloba os juros moratórios e a correção monetária, por isso não pode ser cumulada, a partir de sua incidência, com qualquer outro índice de atualização, não merecendo prosperar o pleito do Condomínio de incidência acumulada de juros de mora, uma vez que os mesmos já se encontram integrados. 6. Consoante dispõe a Súmula 188 do STJ, "os juros moratórios, na repetição do indébito, são devidos a partir do trânsito em julgado da sentença". 7. Havendo condenação em importância certa, os honorários advocatícios devem ser fixados, em regra, sobre o valor da condenação, nos moldes do CPC/73, art. 20, § 3.º, o que não se verifica in casu, devendo ser mantida a condenação da Fazenda Pública Estadual ao pagamento dos honorários de sucumbência fixados em 10% do valor da causa. Apelos conhecidos e não providos. Sentença confirmada, inclusive em sede de remessa necessária (APC 0035562-14.2007.8.05.0001, 3ª Cam. Cível, Rel.: Desa. JOANICE MARIA GUIMARÃES DE JESUS, DJe 19/09/2018). PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS C/C OBRIGAÇÃO DE FAZER E REPETIÇÃO DE INDÉBITO. ICMS INCIDENTE NO CONSUMO DE ÁGUA. ILEGITIMIDADE PASSIVA DA CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇO PÚBLICO. PRECEDENTES DO STJ. APELO IMPROVIDO (APC 0511632-94.2013.8.05.0001, 1ª Câm. Cível, Rel.: LIDIVALDO REAICHE RAIMUNDO BRITTO, DJe 03/03/2016)

Agravo de instrumento. Ação declaratória de inexistência de relação jurídico tributária e repetição do indébito com devolução em dobro. A agravante insurge-se contra decisão liminar, proferida pelo juízo de primeiro grau, que determinou o sobrestamento da demanda até ulterior decisão do Superior Tribunal de Justiça, em razão do Tema 986 . A agravante postula a não incidência do ICMS sobre o valor dos serviços devidos a título de tarifas de uso do sistema de transmissão (TUST) ou distribuição (TUSD), nas operações relativas a energia elétrica, bem como a redução de 2% na alíquota do ICMS que se destina ao fundo de combate à pobreza, matéria não afetada ao tema 968, do STJ. Preliminar de ilegitimidade passiva arguida pela COELBA, acolhida. Ressalte-se que, apesar do MM. Juiz de piso não ter apreciado a referida preliminar, por se tratar de matéria de ordem pública, cognoscível de ofício em qualquer grau de jurisdição, necessária a apreciação por esta Corte . O STJ já firmou entendimento de que “as concessionárias de energia elétrica não possuem legitimidade passiva ad causam para as ações que tratam da cobrança de ICMS sobre demanda contratada de energia elétrica, pois somente arrecadam e transferem os valores referentes ao tributo para o Estado” ( AgRg no REsp 1342572/SP). Precedentes do STJ e deste TJBA. Mérito. Na espécie dos autos, nota-se que uma das matérias discutida nos presentes autos (inclusão da tarifa de uso do sistema de transmissão de energia elétrica (TUST) e da tarifa de uso do sistema de distribuição de energia elétrica (TUSD) na base de cálculo do ICMS), foi afetada a julgamento perante a primeira seção do STJ nos autos do REsp nº 1 .699.851, tema 986. Sobrestamento nesse particular. Precedentes do STJ e desta corte . Por outro lado, verifica-se que o agravante se opõe em face da cobrança do ICMS sob alíquota de 27%, pleiteando a redução para 25%, sob o argumento de que o adicional de 2% na alíquota do ICMS que se destina ao fundo de combate à pobreza é inconstitucional. Nesse ponto, é nítido que o referido pleito de redução de alíquota, não se encontra afetado pelo precedente REsp nº 1.699.851, tema 986, do STJ, de forma que assiste razão o agravante, quanto ao regular processamento do feito, pois o código de processo civil de 2015, em seus arts . 355 e 356, autoriza ao magistrado proceder com o julgamento parcial do mérito quando se mostrar incontroverso o pedido ou quando estiver em condições de imediato julgamento, como é o caso dos autos. Agravo provido parcialmente. Preliminar de ilegitimidade passiva da COELBA, acolhida. (TJ-BA - AI: 80167473920218050000 Desa . Maria do Socorro Santa Rosa de Carvalho Habib, Relator.: JOSE CICERO LANDIN NETO, TERCEIRA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 01/12/2021)

DO MÉRITO.

a) Inclusão da TUST e TUSD na base de cálculo do ICMS.

A sentença reconheceu a legalidade da inclusão das tarifas TUST (Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão) e TUSD (Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição) na base de cálculo do ICMS sobre energia elétrica.

Tal entendimento está em consonância com a tese firmada pelo Superior Tribunal de Justiça no Tema 986, que possui a seguinte redação:

Tema 986 – STJ. Tese firmada:

"A Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e/ou a Tarifa de Uso de Distribuição (TUSD), quando lançadas na fatura de energia elétrica, como encargo a ser suportado diretamente pelo consumidor final (seja ele livre ou cativo), integra, para os fins do art. 13, § 1º, II, 'a', da LC 87/1996, a base de cálculo do ICMS."
(REsp 1.692.023/MT, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe 24/08/2020)

Assim, correta a sentença ao julgar improcedente o pedido de exclusão da TUST e TUSD da base de cálculo do ICMS, não merecendo reforma neste ponto.

Da alíquota de ICMS sobre energia elétrica – adicional de 2%.

A sentença recorrida acertadamente reconheceu a ilegalidade da aplicação de alíquota superior a 25% sobre o fornecimento de energia elétrica, condicionando a restituição dos valores cobrados indevidamente à demonstração, em sede de cumprimento de sentença.

Cabe, contudo, reforçar os fundamentos jurídicos dessa condenação, para conferir maior robustez e adequação à decisão à luz do controle difuso de constitucionalidade.

O art. 82, §1º, do ADCT da Constituição Federal, autoriza os Estados a instituírem adicional de até 2% na alíquota do ICMS somente sobre produtos e serviços supérfluos, para fins de financiamento de fundos estaduais de combate à pobreza.

A energia elétrica, dada sua natureza essencial, não se subsume a tal categoria, o que foi expressamente reconhecido pelo STF no Tema 745 da Repercussão Geral, nos seguintes termos:

EMENTA Recurso extraordinário. Repercussão geral. Tema nº 745. Direito tributário. ICMS. Seletividade. Ausência de obrigatoriedade. Quando adotada a seletividade, há necessidade de se observar o critério da essencialidade e de se ponderarem as características intrínsecas do bem ou do serviço com outros elementos. Energia elétrica e serviços de telecomunicação. Itens essenciais. Impossibilidade de adoção de alíquota superior àquela que onera as operações em geral. Eficácia negativa da seletividade. 1. O dimensionamento do ICMS, quando presente sua seletividade em função da essencialidade da mercadoria ou do serviço, pode levar em conta outros elementos além da qualidade intrínseca da mercadoria ou do serviço. 2. A Constituição Federal não obriga os entes competentes a adotar a seletividade no ICMS. Não obstante, é evidente a preocupação do constituinte de que, uma vez adotada a seletividade, haja a ponderação criteriosa das características intrínsecas do bem ou serviço em razão de sua essencialidade com outros elementos, tais como a capacidade econômica do consumidor final, a destinação do bem ou serviço e, ao cabo, a justiça fiscal, tendente à menor regressividade desse tributo indireto. O estado que adotar a seletividade no ICMS terá de conferir efetividade a esse preceito em sua eficácia positiva, sem deixar de observar, contudo, sua eficácia negativa. 3. A energia elétrica é item essencial, seja qual for seu consumidor ou mesmo a quantidade consumida, não podendo ela, em razão da eficácia negativa da seletividade, quando adotada, ser submetida a alíquota de ICMS superior àquela incidente sobre as operações em geral. A observância da eficácia positiva da seletividade – como, por exemplo, por meio da instituição de benefícios em prol de classe de consumidores com pequena capacidade econômica ou em relação a pequenas faixas de consumo –, por si só, não afasta eventual constatação de violação da eficácia negativa da seletividade. 4. Os serviços de telecomunicação, que no passado eram contratados por pessoas com grande capacidade econômica, foram se popularizando de tal forma que as pessoas com menor capacidade contributiva também passaram a contratá-los. A lei editada no passado, a qual não se ateve a essa evolução econômico-social para efeito do dimensionamento do ICMS, se tornou, com o passar do tempo, inconstitucional. 5. Foi fixada a seguinte tese para o Tema nº 745: Adotada pelo legislador estadual a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços. 6. Recurso extraordinário parcialmente provido. 7. Modulação dos efeitos da decisão, estipulando-se que ela produza efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvando-se as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito (5/2/21).

(STF - RE: 714139 SC 0031477-80.2010.8.24.0023, Relator: MARCO AURÉLIO, Data de Julgamento: 18/12/2021, Tribunal Pleno, Data de Publicação: 15/03/2022)

Diante da modulação de efeito expressamente consignada na ementa do julgado e considerando que a presente ação foi proposta em 14/11/2019, evidente que a decisão da Corte Constitucional no RE 714139/SC aplica-se ao caso em comento.

Ademais, o art. 4º da EC nº 42/2003 convalidou os adicionais instituídos até sua promulgação, porém limitou sua vigência ao prazo previsto no art. 79 do ADCT, cuja eficácia expirou em 31 de dezembro de 2010.

Logo, a manutenção da alíquota adicional de 2% além desse marco temporal extrapola o permissivo constitucional, tornando-a inconstitucional por vício de temporalidade e de materialidade (inadequação do bem tributado).

Assim, a condenação ao estorno dos valores cobrados acima do teto de 25% deve ser mantida integralmente, com fundamento nos arts. 150, II e 155, §2º, da Constituição, bem como no art. 165 do CTN, sendo legítimo o pedido de restituição do indébito tributário, no prazo prescricional de cinco anos, a ser apurado na fase de cumprimento de sentença.

A corroborar:

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS ENERGIA ELÉTRICA. INCONSTITUCIONALIDADE DA ALÍQUOTA DO ICMS INCIDENTE SOBRE A ENERGIA ELÉTRICA NO PATAMAR DE 25% POR EXPRESSA VIOLAÇÃO AO ART. 155, § 2º, INCISO III, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. INOBSERVÂNCIA DA ESSENCIALIDADE DO SERVIÇO PRESTADO. REDUÇÃO PARA A ALÍQUOTA GERAL. TEMA 745, STF. JULGAMENTO EM NOVEMBRO DE 2021 RECONHECENDO A INCONSTITUCIONALIDADE . REPETIÇÃO DO INDÉBITO. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. SENTENÇA REFORMADA. APELO CONHECIDO E PROVIDO EM PARTE . 1. Conforme a Constituição Federal, em seu artigo 155, § 2º, III, o ICMS poderá ser seletivo em função da essencialidade das mercadorias e dos serviços. Em que pese o mencionado princípio ser considerado facultativo quanto ao ICMS, uma vez adotada a seletividade, esta deverá obrigatoriamente ocorrer de acordo com o grau de essencialidade das mercadorias e serviços. 2 . Verifica-se da hipótese dos autos que embora tenha sido adotado pelo Estado da Bahia o princípio da seletividade, através da instituição de diversas alíquotas, não foi o mesmo aplicado em função da essencialidade dos produtos e serviços, tendo em vista que para serviços essenciais, como os de telecomunicação e energia elétrica, submeteu-se a cobrança de alíquota de 25%, revelando-se, na hipótese, manifesta inconstitucionalidade. 3. Diante do julgamento do RE 714.139/SC, afetado ao Tema 745, em que o Supremo Tribunal Federal reconheceu a inconstitucionalidade da fixação da alíquota de 25% para o ICMS energia elétrica nos Estados em que o princípio da seletividade foi adotado e amoldando-se o caso à modulação dos efeitos realizada, imprescindível reconhecer o direito da apelante à repetição do indébito tributário, considerando, contudo, a prescrição quinquenal dos valores pagos a maior anteriores ao ajuizamento da ação . 4. Sentença Reformada. Recurso de Apelação conhecido e parcialmente provido. Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível de nº 8067708-49 .2019.8.05.0001, oriundos da comarca de Salvador, em que figuram como apelante TEL CENTRO DE CONTATOS LTDA e apelado o ESTADO DA BAHIA, ACORDAM os Desembargadores integrantes da Quinta Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, à unanimidade, em CONHECER e DAR PARCIAL PROVIMENTO ao presente Recurso de Apelação, nos termos do voto do Relator . Sala das Sessões, de 2022. PRESIDENTE DES. GEDER LUIZ ROCHA GOMES RELATOR PROCURADOR (A) DE JUSTIÇA (TJ-BA - Apelação: 80677084920198050001, Relator.: GEDER LUIZ ROCHA GOMES, QUINTA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 01/07/2022)

APELAÇÃO CÍVEL. TRIBUTÁRIO. ALÍQUOTA DE ICMS SOBRE SERVIÇOS DE ENERGIA ELÉTRICA E TELECOMUNICAÇÕES. 1. Tributário. ICMS incidente sobre fornecimento de energia elétrica e serviço de telecomunicação. Discussão a respeito da alíquota aplicável. 2. Em sede de Argüição de Inconstitucionalidade nº 27/205, foi decidido pela inconstitucionalidade do art. 14, VI, item 2, e VIII, item 7, do Decreto Estadual nº 27427/00, que autorizava a cobrança do ICMS, incidente sobre o serviço de fornecimento de energia elétrica, em alíquota na base de 25%, por afronta aos princípios da seletividade e da essencialidade (art. 155, § 1º, da CRFB). Inconstitucionalidade, outrossim, da Lei nº 2657/96, em sede de Arguição de Inconstitucionalidade nº 21/08. 3. ICMS sobre serviços de energia elétrica e telecomunicações, com base na alíquota de 25%, é inconstitucional, por violação aos princípios da seletividade e da essencialidade. Procedência do pedido. Sentença confirmada. 4. Recurso conhecido e desprovido. (TJ-RJ - APL: 00787074720188190001, Relator: Des(a). RICARDO COUTO DE CASTRO, Data de Julgamento: 01/02/2022, SÉTIMA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 04/02/2022)

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. AÇÃO ORDINÁRIA. ICMS – ENERGIA ELÉTRICA. ARGUIÇÃO DE NULIDADE DA SENTENÇA. ILEGITIMIDADE ATIVA. PRELIMINAR REJEITADA. SELETIVIDADE. ENERGIA ELÉTRICA. ESSENCIALIDADE POR NATUREZA. PRINCÍPIO DA CAPACIDADE TRIBUTÁRIA. SENTENÇA MANTIDA. APELO IMPROVIDO.

Não merece prosperar a arguição de nulidade da sentença, se a rejeição da tese de ilegitimidade ativa da Apelada foi adequadamente fundamentada em posicionamento jurídico respaldado por farta jurisprudência no sentido de que o contribuinte de fato possui legitimidade para discutir temas relacionados ao ICMS energia elétrica, sendo irrelevante a natureza jurídica da empresa concessionária de energia elétrica.

O art. 155, §2º, inciso III, da Constituição Federal dispõe que os Estados e o Distrito Federal podem conferir tratamento seletivo às alíquotas incidentes sobre mercadorias e serviços tributados pelo ICMS, considerando a essencialidade dos produtos.

Sendo, todavia, induvidoso que o Estado da Bahia tenha decidido adotar o critério da seletividade na cobrança do ICMS energia elétrica, não lhe resta alternativa senão respeitar a essencialidade inerente à seletividade.

Caso em que a distorção normativa violadora do princípio da capacidade contributiva resta evidente, uma vez que a norma estadual implementou alíquota seletiva (25%) para energia elétrica (bem essencial por natureza) na mesma medida para as operações de produtos notadamente supérfluos (tais como cigarros e bebidas alcoólicas).

Sentença mantida. Apelação improvida.

(TJBA, Apelação nº 0325001-13.2011.8.05.0001, Relator(a): TELMA LAURA SILVA BRITTO, Publicado em: 01/06/2021)

III – Do Dano Moral. Inexistência.

O dano moral tem por fundamento a ofensa à dignidade humana, vale dizer, é a lesão que atinge os bens mais fundamentais inerentes à personalidade, não podendo cogitar que meros aborrecimentos ou dissabores cotidianos ensejem violação de âmago moral, o que não ocorreu, no presente caso.

Neste sentido:

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO DO CONSUMIDOR. DIREITO TRIBUTÁRIO . CLASSIFICAÇÃO TARIFÁRIA DA UNIDADE DE CONSUMO DO AUTOR COMO RESIDENCIAL (B1) EQUIVOCADA. ENQUADRAMENTO NA SUBCLASSE RURAL RESIDENCIAL (B2). PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA DA COMPANHIA ELÉTRICA. NÃO ACOLHIDA . REQUERIMENTO DE RESTITUIÇÃO DE VALORES PAGOS A MAIOR POR ERRO NA CLASSIFICAÇÃO DE CONSUMO DO IMÓVEL. TARIFA MAIS VANTAJOSA AO CONSUMIDOR. CABIMENTO. FORMA SIMPLES . ISENÇÃO DE CONSUMIDOR AO PAGAMENTO DE CONTRIBUIÇÃO DE ILUMINAÇÃO PÚBLICA. ART. 6º, § 1º DA LEI MUNICIPAL Nº 836/2010. DANOS MORAIS. NÃO CONFIGURADOS. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. I – O cerne recursal versa sobre o reconhecimento da legitimidade passiva da acionada COELBA, a incorreta classificação da unidade consumidora como residencial na zona urbana, e não residencial rural, pugnando-se pela condenação da COELBA à restituição dos valores pagos a mais a título de tarifa pelo consumo de energia elétrica, e do Município de Mutuípe/BA à restituição dos valores pagos a título de Contribuição de Iluminação Pública, dada a isenção estabelecida no art. 6º da Lei Complementar Municipal n . 836/2010. II – Preliminar de (i) legitimidade passiva da COELBA. No caso vertente, cuidou o autor de apontar, na sua petição inicial, fatos dos quais se pode extrair a pertinência subjetiva do direito pleiteado com a COELBA, considerando que a presente ação trata da incorreta classificação do imóvel do apelante como residencial, e não rural, pelo que se requer, além da devolução dos valores indevidamente arrecadados pela COELBA e direcionados para o Município de Mutuípe/BA a título de Contribuição de Iluminação Pública, também as diferenças relativas ao preço final de consumo de energia, por sua vez, pagos à concessionária requerida, uma vez que o preço da energia elétrica utilizada na zona rural é inferior àquele cobrado dos moradores da zona urbana. III – Dada a verossimilhança das alegações firmadas na petição inicial, confirmadas posteriormente por documentos que, por sua vez, não foram contrapostos pelos réus, infere-se que houve, de fato, equívoco na classificação da unidade do autor, incorrendo a ré COELBA em erro no cumprimento de sua obrigação, previsto no art . 4º da resolução em destaque, de “classificar a unidade consumidora de acordo com a atividade nela exercida e a finalidade da utilização da energia elétrica, ressalvadas as exceções previstas nesta Resolução”. IV – Há de se reconhecer, a responsabilidade da fornecedora de serviços, a quem competia o ônus de analisar todos os elementos de caracterização da unidade, para o cumprimento do dever de adoção da tarifa mais vantajosa ao consumidor, mas deixou de observar as normas reguladoras da ANEEL desde o momento da contratação. O cadastro equivocado da unidade de consumo em subclasse diversa da devida, de fato, resultou em equivocado cálculo do preço final da tarifa de energia, uma vez que a companhia de eletricidade estabeleceu parâmetros diferenciados entre as classes e subclasses de consumo para apuração do valor a serem cobrados aos clientes. V – A repetição do indébito deve ocorrer na forma simples, por não ter verificado comprovação da má-fé da concessionária e tratar-se de cobrança realizada anteriormente à publicação do precedente firmado pelo STJ no EARE/SP 676 .608. VI – Ainda, o cadastro equivocado da unidade de consumo em subclasse diversa da devida também resultou em cobrança indevida de taxa de Contribuição de Iluminação Pública, conforme se deduz da leitura do art. 6º, § 1º da Lei municipal nº 836/2010, que institui o tributo no âmbito local. Resta claro o direito do autor e a necessidade de reformar a sentença para condenar o Município de Mutuípe a efetuar restituição dos valores pagos e indevidamente cobrados ao autor, referentes à taxa de Contribuição de Iluminação Pública . VII – A devolução deverá ser efetivada na modalidade simples, porquanto o importe a ser repetido decorre de relação jurídica tributária (art. 165 do CTN), afastada a possibilidade da repetição de indébito em dobro prevista no art. 42 do Código de Defesa do Consumidor. VIII – Não há como considerar que as tentativas do autor em efetivar a resolução extrajudicial da demanda junto aos requeridos sejam razões suficientes para que o primeiro tenha sofrido violação aos seus direitos de personalidade, de sua honra ou de sua imagem, o que não significa afirmar, por outro lado, que tenha enfrentado situações de desgastes, mas que não extrapolam os limites de aflições cotidianas. IX – Recurso parcialmente provido. Vistos, relatados e discutidos estes autos de n. 0000103-30.2015 .8.05.0175, em que figuram como apelante ALMIR ASSUNÇÃO SANTOS e como apelados MUNICÍPIO DE MUTUÍPE e COMPANHIA DE ELETRICIDADE DO ESTADO DA BAHIA (COELBA). ACORDAM os magistrados integrantes da Segunda Câmara Cível do Estado da Bahia, conforme certidão de julgamento, em DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO DE APELAÇÃO, nos termos do voto do relator . Salvador/BA, Sala das Sessões, data registrada no sistema. PRESIDENTE PAULO ALBERTO NUNES CHENAUD DESEMBARGADOR RELATOR PROCURADOR (A) DE JUSTIÇA (TJ-BA - Apelação: 00001033020158050175, Relator.: PAULO ALBERTO NUNES CHENAUD, 2ª VICE-PRESIDÊNCIA, Data de Publicação: 04/06/2024)

Assim, indevida a condenação por danos morais.

IV – Das parcelas de Transmissão e Perdas de Energia.

Diferente do quanto afirmado na apelação da Autora, a sentença apreciou expressamente as parcelas denominadas “Transmissão” e “Perdas de energia” e firmou o entendimento de que, quanto à parcela “Transmissão”, o valor cobrado pelo serviço de transmissão, prestado à distribuidora, está devidamente regulamentado pela Agência Nacional de Energia Elétrica (ANEEL) e integra o fornecimento de energia ao consumidor final.

Assim, não vislumbrou ilegalidade na sua inclusão na base de cálculo do ICMS, aplicando ao caso o entendimento consolidado no Tema 986 do STJ, entendimento que tem de ser mantido.

Quanto à parcela “Perdas de energia”, o D. Juízo a quo decidiu que tais perdas representam valores cobrados ao consumidor final como parte dos encargos de transmissão e são consideradas parte integrante do fornecimento de energia elétrica. Com base no REsp 1.692.023/MT e no Tema 986, entendeu que as “Perdas de energia” integram a base de cálculo do ICMS, afastando o pedido de restituição desses valores, entendimento que, mais uma vez, encontra amparo na jurisprudência.

Senão, vejamos:

EMENTA: DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO E REEXAME NECESSÁRIO. ICMS . ENERGIA ELÉTRICA. LEGITIMIDADE ATIVA DO CONSUMIDOR DE ENERGIA ELÉTRICA. AUSÊNCIA DE NULIDADE. NÃO OCORRÊNCIA DE PERDA PARCIAL SUPERVENIENTE DO OBJETO DA DEMANDA. INCIDÊNCIA SOBRE O CUSTO DE USO DO SISTEMA DE TRANSMISSÃO E DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA. TUSD E TUST. INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS. TEMA REPETITIVO Nº 986 . ADI Nº 7.195 PENDENTE DE JULGAMENTO. ILEGITIMIDADE DA COBRANÇA DO ICMS SOBRE PARCELA DA DEMANDA QUE NÃO TENHA SIDO EFETIVAMENTE CONSUMIDA, MAS APENAS RESERVADA AO CONSUMIDOR. SÚMULA 391 DO STJ . RE 593.824/SC, SUBMETIDO À SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL (TEMA 176). ADOÇÃO DA TÉCNICA DA SELETIVIDADE EM FUNÇÃO DA ESSENCIALIDADE NA FIXAÇÃO DA ALÍQUOTA DO ICMS SOBRE ENERGIA ELÉTRICA. TEMA 745 DA REPERCUSSÃO GERAL DO STF . 1. A questão da legitimidade ativa do consumidor de energia elétrica foi há muito tempo pacificada no STJ, que firmou entendimento no sentido de que “diante do que dispõe a legislação que disciplina as concessões de serviço público e da peculiar relação envolvendo o Estado-concedente, a concessionária e o consumidor, o último tem legitimidade para propor ação declaratória c/c repetição de indébito na qual se busca afastar, no tocante ao fornecimento de energia elétrica, a incidência do ICMS sobre a demanda contratada e não utilizada"(Tema 537 do STJ)”, razão pela qual, não incide o art. 166 do CTN na espécie. 2 . A despeito de o Juiz a quo não ter observado a determinação de sobrestamento do feito pelo STJ, não há que se falar em nulidade, sobretudo porque tal medida foi adotada nessa instância, que nesta oportunidade irá proceder ao julgamento de mérito com base na tese vinculante firmada pelo Tribunal Superior. 3. Não merece prosperar a alegação de perda parcial do objeto da demanda, em razão da superveniência de Lei Estadual alterando a alíquota do ICMS sobre a energia elétrica, uma vez que os efeitos do provimento judicial na espécie alcançam período anterior à vigência do novel legislação, além de assegurar a repetição do indébito tributário. 4 . O cerne da discussão posta a deslinde cinge-se basicamente em definir se as tarifas de uso dos sistemas de distribuição e transmissão (TUSD e TUST), encargos setoriais, devem ou não compor a base de cálculo do ICMS incidente sobre o fornecimento de energia elétrica, além da possibilidade ou não de incidência do ICMS sobre a demanda de potência elétrica contratada e não utilizada, bem como a inconstitucionalidade da alíquota do referido tributo em razão da essencialidade da energia elétrica. 5. Tese firmada no Tema Repetitivo nº 986: “A Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e/ou a Tarifa de Uso de Distribuição (TUSD), quando lançada na fatura de energia elétrica, como encargo a ser suportado diretamente pelo consumidor final (seja ele livre ou cativo), integra, para os fins do art. 13, § 1º, II, 'a', da LC 87/1996, a base de cálculo do ICMS” . Destaque-se que o STJ fez uma distinção entre fato gerador e base de cálculo para justificar a posição adotada, sem conflitar com os fundamentos da tese que aborda a demanda contratada, mas não consumida, que justamente diferencia potência e energia. 6. Modulação dos efeitos da decisão no Tema Repetitivo nº 986: “1. Considerando que até o julgamento do REsp 1 .163.020/RS - que promoveu mudança na jurisprudência da Primeira Turma -a orientação das Turmas que compõem a Seção de Direito Público do STJ era, s.m.j ., toda favorável ao contribuinte do ICMS nas operações de energia elétrica, proponho, com base no art. 927, § 3º, do CPC, a modulação dos efeitos, a incidir exclusivamente em favor dos consumidores que, até 27.3.2017-data de publicação do acórdão proferido julgamento do REsp 1 .163.020/RS-, hajam sido beneficiados por decisões que tenham deferido a antecipação de tutela, desde que elas (as decisões provisórias) se encontrem ainda vigentes, para, independente de depósito judicial, autorizar o recolhimento do ICMS sem a inclusão da TUST/TUSD na base de cálculo. Note-se que mesmo estes contribuintes submetem-se ao pagamento do ICMS, observando na base de cálculo a inclusão da TUST e TUSD, a partir da publicação do presente acórdão – aplicável, quanto aos contribuintes com decisões favoráveis transitadas em julgado, o disposto adiante, ao final. 2 . A modulação aqui proposta, portanto, não beneficia contribuintes nas seguintes condições: a) sem ajuizamento de demanda judicial; b) com ajuizamento de demanda judicial, mas na qual inexista Tutela de Urgência ou de Evidência (ou cuja tutela outrora concedida não mais se encontre vigente, por ter sido cassada ou reformada); c) com ajuizamento de demanda judicial, na qual a Tutela de Urgência ou Evidência tenha sido condicionada à realização de depósito judicial; e d) com ajuizamento de demanda judicial, na qual a Tutela de Urgência ou Evidência tenha sido concedida após 27.3.2017. 3 . Em relação às demandas transitadas em julgado com decisão favorável ao contribuinte, eventual modificação está sujeita à análise individual (caso a caso), mediante utilização, quando possível, da via processual adequada”. No caso em apreço, a lide não se encontra abrangida pela modulação dos efeitos, porque a tutela de urgência foi concedida em 13/05/2019, após, portanto, o marco temporal fixado pelo STJ (27/03/2017). 7. Deve ser afastada a cobrança do ICMS sobre a parcela da demanda de energia elétrica contratada, que não tenha sido efetivamente consumida, não sendo legítima a incidência de tal imposto sobre a denominada “reserva de demanda”, por não ter ela circulado nem sido transferida da concessionária ao consumidor final . Em outras palavras, como o usuário não recebe a energia reservada, mas apenas paga para garantir a sua reserva, não se pode exigir o ICMS, por não ocorrer o fato gerador de tal tributo. 8. Inteligência do enunciado sumular de nº 391 do STJ, ratificada pela tese jurídica fixada no Tema 176 da sistemática de Repercussão Geral: “A demanda de potência elétrica não é passível, por si só, de tributação via ICMS, porquanto somente integram a base de cálculo desse imposto os valores referentes àquelas operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor”. A incidência do ICMS deve ocorrer, pois, sobre a demanda reservada de potência efetivamente consumida, na esteira da jurisprudência pátria . 9. O Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral (Tema 745), no julgamento do RE 714.139, fixou a tese, segundo a qual adotada, pelo legislador estadual, a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços — ICMS, discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços. 10 . Em continuidade de julgamento, o Tribunal, por maioria, modulou os efeitos da decisão, estipulando que ela produza efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvando as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito (5/2/21). Como a presente ação foi ajuizada em 29/05/2018, amolda-se a exceção estabelecida, de sorte que o entendimento vinculante do STF, firmado em repercussão geral, já pode produzir seus efeitos no caso em epígrafe. 11. Reexame necessário parcialmente provida, para: a) reformando a sentença recorrida no capítulo concernente à TUSD e à TUSD, julgar improcedente o pedido autoral de não incidência do ICMS sobre referidas tarifas; b) consignar que a alíquota geral é de 17%, nos termos do art . 23, VI, Lei nº 10.259/89, até o advento da Lei nº 15.730/2016, que previu a alíquota geral no patamar de 18% (dezoito por cento), nos termos da alínea a do inc. VII do seu art . 15; c) estabelecer que o percentual dos honorários sucumbenciais seja definido na fase de liquidação, bem como que os juros moratórios e a correção monetária observem também os Enunciados Administrativos nos09, 13, 18 e 23 da SDP/TJPE. Apelação prejudicada. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos em que são partes as acima indicadas, ACORDAM os Excelentíssimos Senhores Desembargadores que compõem a Primeira Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado de Pernambuco, por unanimidade, dar parcial provimento ao reexame necessário, julgando prejudicada a apelação, tudo de acordo com o incluso voto e notas taquigráficas, que passam a integrar este julgado. Desembargador JORGE AMÉRICO PEREIRA DE LIRA Relator (TJ-PE - Apelação Cível: 00000936120188172530, Relator.: JORGE AMERICO PEREIRA DE LIRA, Data de Julgamento: 09/10/2024, Gabinete do Des . Jorge Américo Pereira de Lira)

Ementa: APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA. REJULGAMENTO. TRIBUTÁRIO. CONSUMO DE ENERGIA ELÉTRICA . BASE DE CÁLCULO DO ICMS. INCLUSÃO DA TARIFA DE USO DO SISTEMA DE TRANSMISSÃO (TUST) E DA TARIFA DE USO DO SISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO (TUSD). CABIMENTO. TEMA 986/STJ . PRECEDENTE VINCULANTE. SENTENÇA REFORMADA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1 . Rejulgamento da apelação em razão da tese fixada no EREsp 1.163.020/RS (Tema 986) pelo Superior Tribunal de Justiça. Modificação do Acórdão n . 1050074. 2. Trata-se de apelação contra sentença que julgou procedente o pedido inicial para determinar a suspensão da exigibilidade de ICMS incidente sobre a TUST (Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica) e a TUSD (Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica), encargos setoriais e perdas do sistema. 3 . O Superior Tribunal de Justiça, ao julgar os REsp 1734946/SP, 1692023/MT, 1699851/TO e 1734902/SP, submetidos ao rito dos recursos repetitivos (Tema 986), fixou a seguinte tese: ?A Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e/ou a Tarifa de Uso de Distribuição (TUSD), quando lançada na fatura de energia elétrica, como encargo a ser suportado diretamente pelo consumidor final (seja ele livre ou cativo), integra, para os fins do art. 13, § 1º, II, 'a', da LC 87/1996, a base de cálculo do ICMS?. 4. As razões de decidir aplicam-se também aos demais encargos setoriais e perdas do sistema, pois são elementos indissociáveis das etapas de geração, transmissão e distribuição de energia elétrica, que integram o preço final da operação . 5. À ocasião do julgamento, estabeleceu-se modulação de efeitos, ?a incidir exclusivamente em favor dos consumidores que, até 27.3.2017 - data de publicação do acórdão proferido julgamento do REsp 1 .163.020/RS -, tenham sido beneficiados por decisões que tenham deferido a antecipação de tutela, desde que elas (as decisões provisórias) se encontrem ainda vigentes para, independente de depósito judicial, autorizar o recolhimento do ICMS sem a inclusão da TUST/TUSD na base de cálculo?. 6. Diante da força vinculante do precedente (art . 927, III, do CPC), deve-se aplicar a tese jurídica firmada no Tema Repetitivo 986/STJ ao caso concreto, de modo que se impõe a reforma da sentença, a fim de reconhecer a improcedência dos pedidos iniciais e, como consequência, manter inalterada a cobrança de ICMS sobre as Tarifas de Uso Do Sistema De Transmissão (TUST) e de Uso Do Sistema De Distribuição (TUSD), encargos setoriais e perdas do sistema. 7. Não se aplica a modulação de efeitos ao caso concreto, haja vista a inexistência de decisão concessiva de tutela de urgência. Acresce-se a isso que a sentença foi proferida em 24/7/2017, após o prazo máximo indicado para incidência da modulação . 8. Recurso conhecido e provido. Acórdão n. 1050074 modificado, em rejulgamento, na forma do art . 1.040, II, do CPC. (TJ-DF 00349903520168070018 1903557, Relator.: SANDRA REVES, Data de Julgamento: 07/08/2024, 7ª Turma Cível, Data de Publicação: 23/08/2024)

V – Da distribuição dos ônus sucumbenciais.

Considerando a exclusão da COELBA do polo passivo por ilegitimidade e a manutenção da condenação do Estado da Bahia quanto à devolução parcial dos valores indevidamente cobrados, entendo configurada a sucumbência recíproca em grau recursal.

Por conseguinte, mantenho a repartição proporcional das custas e honorários advocatícios entre as partes, na forma estabelecida pela sentença (art. 85, §§ 2º e 10, do CPC), ressalvando-se a isenção de custas do Estado da Bahia e a gratuidade de justiça deferida à autora.

No entanto, quanto aos honorários da parte Autora, considerando o reduzido proveito econômico auferido pela autora com a presente demanda, notadamente em razão da procedência parcial dos pedidos e da exclusão da COELBA do polo passivo, entendo adequado fixar a verba honorária no valor de R$1.500,00 (mil e quinhentos reais), valor que se mostra suficiente para remunerar o trabalho desenvolvido pelo patrono da parte autora, atendendo aos critérios de proporcionalidade e razoabilidade.

O arbitramento por equidade, nos termos do §8º do art. 85/CPC, é cabível nas hipóteses em que o proveito econômico se revela baixo ou inexpressivo, sendo esta a situação verificada nos autos.

Ante o exposto, VOTO no sentido de DAR PARCIAL PROVIMENTO às apelações, para: a) Reconhecer a ilegitimidade passiva ad causam da COELBA, excluindo-a do polo passivo da demanda; b) Manter a condenação do Estado da Bahia à restituição dos valores cobrados a título de ICMS com alíquota superior a 25%; c) Indeferir o pedido de indenização por danos morais; d) Fixar os honorários advocatícios devidos à autora, por apreciação equitativa, no valor de R$1.500,00 (mil e quinhentos reais), nos termos do art. 85, §8º, do CPC, observados os benefícios da gratuidade de justiça.

É como voto.

Sala das Sessões, data em sistema.

DES. JOSEVANDO ANDRADE

Relator

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