PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Primeira Câmara Cível 

APELAÇÃO CÍVEL EM AÇÃO DE COBRANÇA. DIREITO ADMINISTRATIVO. MUNICÍPIO DE VALENÇA. DEMONSTRADO O EXERCÍCIO DAS FUNÇÕES. RELAÇÃO JURÍDICO-ADMINISTRATIVA GARANTIDA CONSTITUCIONALMENTE – ARTS. 39, § 3º, 80 E SS DA CF/88. INEXISTENTE DISTINÇÃO CONSTITUCIONAL QUANTO ÀS GARANTIAS MÍNIMAS CONCEDIDAS AOS OCUPANTES DE CARGO PÚBLICO. CABÍVEL O PAGAMENTO DO DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO E DE FÉRIAS REMUNERADAS, ACRESCIDAS DO TERÇO CONSTITUCIONAL – TEMA 916 DO STF. DIREITOS SOCIAIS CONSTITUCIONALMENTE ASSEGURADOS AO OCUPANTE DE CARGO EM COMISSÃO – ART. 39, §3º DA CF/88. QUITAÇÃO NÃO DEMONSTRADA. VEDAÇÃO AO ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA. PERCENTUAL DE HONORÁRIOS A SER FIXADO NA FASE DE LIQUIDAÇÃO - ART. 85, §4º, INCISO II DO CPC. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

Vistos, relatados e discutidos estes autos da Apelação de n. 8002102-35.2022.8.05.0271, em que figuram como apelante Município de Valença e como apelada Priscila Cardoso Coutinho.

ACORDAM os Desembargadores integrantes da Primeira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, à unanimidade, em dar parcial provimento ao apelo, nos termos do voto da relatora.

Salvador/BA, ____  de _______________ de 2024.

Presidente

Desa. Regina Helena Ramos Reis

Relatora

Procurador(a) de Justiça

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

 PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL

Conhecido e não provido Por Unanimidade

Salvador, 19 de Março de 2024.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Primeira Câmara Cível 

Trata-se de Recurso de Apelação interposto pelo Município de Valença (BA), em face de sentença proferida pelo juízo de Direito da 2ª Vara dos Feitos de Rel. de Cons. Cíveis Com. Faz. Pub. e Acid. Trab. da Comarca de Valença (BA) que, nos autos da Ação Ordinária de Cobrança, julgou procedente o pleito explicitado na exordial, assim dispondo:

“Em razão das circunstâncias acima expostas, com fulcro no art. 487, I, do CPC, EXTINGO o presente feito e JULGO PROCEDENTES os pedidos formulados na petição inicial, com resolução de mérito, ao tempo em que, CONDENO o Município de Valença/BA ao pagamento de férias acrescidas do terço constitucional e décimo terceiro salário, correspondentes ao período requerido na inicial.

Por se tratar de condenação imposta à Fazenda Pública, nos termos do art. 3º da Emenda Constitucional 113/2021, o cálculo dos juros de mora e da correção monetária incidirá, uma única vez, até o efetivo pagamento, o índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia - SELIC, acumulado mensalmente.

Uma vez que se trata de uma sentença ilíquida, a definição do patamar dos honorários sucumbenciais, nos termos do art. 85, § 4º, inciso II do CPC, ocorrerá quando da liquidação do julgado.” (ID 54299224)

Irresignado, o Município ofertou apelo asseverando, em resumo (ID 54299230), que a recorrida, enquanto prestou serviços para o município recorrente, era ocupante de cargo em comissão não está sujeito ao regime da CLT, submetendo-se ao regime jurídico próprio dos servidores públicos do ente a que estava vinculada.

Defende que, então, por não existir previsão de pagamento de férias acrescidas de 1/3 e pagamento de 13º salário, não há que se falar em deferimento de tais verbas, como determinou o juízo a quo.

Por fim, pugnou que fosse dado integral provimento ao apelo, reformando-se a sentença recorrida, de modo que não prospere a condenação ao pagamento das verbas impugnadas, devendo inverter-se o ônus sucumbencial.

No ID 54299238, foi certificada a não apresentação de contrarrazões ao apelo.

Restituo os autos à Secretaria, acompanhados do presente relatório, como preceitua o art. 931 do CPC/2015. É o relatório.

Salvador/BA, 29 de fevereiro de 2024.

Desa. Regina Helena Ramos Reis

Relatora

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Primeira Câmara Cível 

Presentes os requisitos de admissibilidade, estando o apelo tempestivo, bem como dispensado do recolhimento do preparo (por força do art. 1.007, §1º, do CPC), e tendo confrontado os fundamentos constantes da sentença, merece ser conhecido.

Afasta-se a remessa necessária, nos termos do art. 496, §3º, III e §4º, inciso II, do CPC.

Cuida-se de apelação interposta pelo Município de Valença (acionado), buscando a reforma da sentença proferida nos autos da ação ordinária de cobrança, em que foi deferido o pedido relativo ao pagamento de férias, com acréscimo de terço constitucional e 13º salário referente ao período laborado que, respeitada a prescrição quinquenal inserta no Decreto 20.910/1932, abarcou o período de 02/01/2017 à 17/11/2020 (ID’s 54298717, 54299153 e 54299156).

Da análise dos autos, verifica-se que o apelado laborou para o recorrente, exercendo a função comissionada de Diretora do Departamento Municipal de Infraestrutura no Município de Valença pelo período supra – o que se afigura demonstrado nos termos de posse e nos decretos de nomeação e nas fichas financeiras acostadas (ID’s 54298717, 54299153 e 54299156).

Cumpre salientar que, desde a edição da Constituição de 1988, a regra para a contratação de pessoal pela Administração Pública é a realização de concurso público de provas ou de provas e títulos, nos termos do inciso II do artigo 37 do texto da Carta Constitucional: "A investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração.".

No caso em preço, vê-se que a recorrida exerceu cargo em comissão de Diretoria, ligado à Secretaria de Infraestrutura do Município reclamado, enquadrando-se na exceção à regra de ingresso no serviço público mediante concurso público de provas ou provas e títulos, bem como se submetendo ao regime excepcional de livre nomeação e exoneração.

Nota-se que, no entanto, que não se pode negar a estes servidores direitos sociais que foram expressamente garantidos pela Carta Magna, que cuidou de estender as garantias mínimas conferidas aos demais trabalhadores também para aqueles que ocupam os cargos públicos, em seu art. 39, § 3º, sem excepcionar os que o fizessem na forma comissionada, senão veja-se, in verbis:

CF/88, Art. 39. (...)

§ 3º Aplica-se aos servidores ocupantes de cargo público o disposto no art. 7º, IV, VII, VIII, IX, XII, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XX, XXII e XXX, podendo a lei estabelecer requisitos diferenciados de admissão quando a natureza do cargo o exigir.   (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

Depreende-se, então, que mesmo que o caso concreto trate de situação inclusa na ressalva constitucional à realização do concurso público, inserta no art. 37, inciso II da CF/88 (cargo em comissão ligado a atribuições de direção, chefia e assessoramento), tem-se que é perfeitamente aplicável à recorrida aquilo que foi assegurado no art. 39, §3º da CF/88.

Desse modo, uma vez que a própria Constituição em vigor não diferencia as garantias mínimas concedidas aos ocupantes de cargo público, compreende-se aplicável ao recorrido a legislação municipal vigente à época laborada (Lei nº 150/2010 – ID 32586409) que igualmente previa o pagamento das referidas vantagens, senão veja-se o art. 77, VIII e XVI, art. 80, art. 85 e art. 96 que assim dispunham: 

Art. 77 - Além do vencimento e das vantagens previstas nesta Lei poderão ser deferidos aos servidores as seguintes gratificações e adicionais: 

(...)

VIII – décimo terceiro vencimento;

(...)

XVI – adicional de férias.

(...)

Art. 80 – O exercício de cargo em comissão ou função de confiança assegurará direitos ao servidor durante o período em que estiver exercendo o cargo ou função, observado o disposto nos artigos 100,10,210 e 211 desta Lei.

Art. 85 – O décimo terceiro vencimento corresponde a um doze avos da remuneração a que o servidor fizer jus no mês de dezembro, por mês de exercício no respectivo ano.

§1ª – A fração igual ou superior a quinze dias será considerada como mês integral.

(...)

Art.86 – O décimo terceiro vencimento será pago até o dia vinte do mês de dezembro de cada ano, não sendo considerada para cálculo de qualquer vantagem pecuniária.

(...)

Art.96 – Independentemente de solicitação, será pago ao servidor, por ocasião das férias, um adicional de pelo menos 1/3 (um terço) da remuneração, correspondente no período de férias.

§ 1º - No caso do servidor que exercer o cargo em comissão ou função de confiança, a respectiva vantagem será considerada no cálculo do adicional de que trata este artigo.”

Assim é que, tendo a recorrida realizado as atividades que lhe foram determinadas, disponibilizado a sua força de trabalho, prestando o serviço público que lhe foi confiado, deve ser corretamente remunerada a título de contraprestação – sob pena de se incorrer em ilegalidade por enriquecimento ilícito da própria Administração Pública que se utilizou da mão de obra.

In casu, nota-se que os holerites colacionados (ID 54298717) apontam para o não pagamento das verbas reclamadas (13º salário e férias acrescidas do 1/3), tendo havido apenas o pagamento dos salários. 

Resta claro, portanto, que o recorrente não se desincumbiu do ônus de comprovar a quitação das verbas reclamadas, uma vez que a ele competia a demonstração de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do acionante, conforme art. 373, II, do CPC – frisando-se que tal ponto não se revela estranho a esta Corte de Justiça, que tem apreciado reiterados casos envolvendo tal questão – como se observa dos julgados a seguir:

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO ADMINISTRATIVO e PROCESSUAL CIVIL (CPC/73). AÇÃO DE COBRANÇA. SERVIDORES PÚBLICOS MUNICIPAIS. AUSÊNCIA DE PAGAMENTO DO VENCIMENTO DO MÊS DE DEZEMBRO DE 2012, BEM COMO DÉCIMO TERCEIRO, FÉRIAS E ADICIONAL DE 1/3. PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA REJEITADA. PROVA MERAMENTE DOCUMENTAL QUE DEVERIA SER APRESENTADA NA CONTESTAÇÃO. AUSÊNCIA PROBATÓRIA DA QUITAÇÃO PELO MUNICÍPIO. DEVER DO ENTE PÚBLICO DE EFETUAR O PAGAMENTO DA CONTRAPRESTAÇÃO PELO TRABALHO DESEMPENHADO, NA FORMA DO ART. 40, DA LEI MUNICIPAL Nº 22/99, SOB PENA DE ENRIQUECIMENTO ILÍCITO. VALORES DE MENOR MONTA. PAGAMENTO ATRAVÉS DE REQUISIÇÃO DE PEQUENO VALOR – RPV. PRECEDENTES JURISPRUDENCIAIS. SENTENÇA MANTIDA.

1. O julgamento antecipado da lide não resultou em óbice ao exercício da defesa do réu/apelante, uma vez que a este foi oportunizada a produção probatória em seu primeiro momento de falar nos autos, qual seja a contestação. Art. art. 330, I, do CPC/73.  2. Em suas razões, o réu/apelante não comprova o pagamento das aludidas verbas, admitindo mesmo o vínculo estatutário da apelada e o inadimplemento alegado, o que torna a matéria incontroversa.  3. As quantias devidas a cada um dos autores são de pequena monta, razão pela qual não há que se falar em inscrição dos referidos créditos na fila de recebimento de precatórios, devendo o referido pagamento ser realizado através de requisição de pequeno valor, na forma dos §§ 3º e 4º do art. 100 da Constituição Federal.  4. Recurso conhecido e não provido. (TJBA, Apelação nº: 0000354-93.2014.805.0042, Relator(a): Des. Geder L. Rocha Gomes, Publicado em: 20/07/2021). (grifos aditados)

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. AÇÃO DE COBRANÇA. AGRAVO RETIDO. CONEXÃO DE PROCESSOS. FACULDADE DO JUÍZO. RECURSO NÃO PROVIDO. MÉRITO DO APELO. VERBAS NÃO PERCEBIDAS. DIREITO AO RECEBIMENTO DA CONTRAPRESTAÇÃO PECUNIÁRIA SOB PENA DE CONFIGURAÇÃO DO ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA DO MUNICÍPIO. AUSÊNCIA DE PROVA DE ADIMPLEMENTO DAS OBRIGAÇÕES DEVIDAS. RECURSO NÃO PROVIDO. (TJBA, Apelação nº 0000299-89.2014.8.05.0092, Relator: José Edivaldo Rocha Rotondano, Quinta Câmara Cível, Publicado em: 29/11/2017). (grifos aditados)

APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO. AÇÃO ORDINÁRIA DE COBRANÇA. NÃO COMPROVAÇÃO DO PAGAMENTO DE PARCELA SALARIAL, RELATIVA AO MÊS DE DEZEMBRO DO ANO DE 2012 (FL. 13). ÔNUS DA PROVA QUE COMPETIA À MUNICIPALIDADE APELANTE. DANO MORAL. INOCORRÊNCIA. MERO ABORRECIMENTO. RECURSO PROVIDO EM PARTE. SENTENÇA REFORMADA. (TJBA, Apelação nº: 0001444-57.2014.8.05.0133, Relator(a): MARIA DO ROSARIO PASSOS DA SILVA CALIXTO, Publicado em: 12/05/2020). (grifos aditados)

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO ADMINISTRATIVO. AÇÃO DE COBRANÇA. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. PRELIMINAR DE INÉPCIA DA INICIAL. REJEITADA. COMPROVAÇÃO DO VÍNCULO COM A ADMINISTRAÇÃO. VERBAS SALARIAIS INADIMPLIDAS. AUSÊNCIA DE PROVA DE QUITAÇÃO DAS VERBAS PLEITEADAS. INTELECÇÃO DO ART. 373, II, DO CPC. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA MANTIDA. RECURSO NÃO PROVIDO.

Na origem, o Município deixou de comprovar circunstância impeditiva ao pagamento das verbas salariais pleiteadas, ônus que lhe cabia, nos termos do artigo 373, II, do CPC/2015. O apelo, da mesma forma, vem desacompanhado de qualquer elemento de sustentação do único fundamento do recurso.

O Município justifica a comprovação do pagamento em virtude da juntada de contracheque nos autos. Fato é que tal prova não se reveste da devida robustez para afastar a alegação da parte apelada, vez que, conforme determina o art. 373, II, do CPC, compete ao Município realizar o efetivo controle dos pagamentos efetuados as de seus servidores, o que não se verifica nos autos.

Em momento algum o Município requerido demonstra, de forma cabal e inconcussa, fato ou circunstância impeditiva do direito pleiteado pela parte autora, não se desincumbindo, pois, do ônus da prova, na forma do art. 373, II, do NCPC.

Destarte, indene de dúvida de que o servidor tem o incontestável direito de receber as verbas pleiteadas, parcelas essas de origem constitucional, reconhecidas a todo trabalhador, conforme previsto no artigo 7º, IV e VIII, da CF.

Recurso não provido. Sentença mantida. (TJBA, Apelação nº: 0002516-88.2012.805.0088, Relator(a): Mário Augusto Albiani Alves Júnior, Publicado em: 05/08/2021). (grifos aditados)

RECURSO DE APELAÇÃO. AÇÃO DE COBRANÇA. DIREITO ADMINISTRATIVO. DIREITO CIVIL. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. MUNICÍPIO DE BARRO ALTO/BA. PEDIDO DE PAGAMENTO DOS SALÁRIOS, GRATIFICAÇÃO NATALINA E FÉRIAS ACRESCIDAS DO TERÇO CONSTITUCIONAL. PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA. PROVA TESTEMUNHAL E PERICIAL. NÃO ACOLHIMENTO. JUIZ DESTINATÁRIO DAS PROVAS. DEVER DO MUNICÍPIO DE COMPROVAR FATO EXTINTIVO DO DIREITO DO AUTOR. ART. 373, II, DO CPC. INFRUTÍFERO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS MAJORADOS. SENTENÇA MANTIDA. APELO IMPROVIDO.

(...) IV – Apelo a que se nega provimento, preservando a condenação do Município de Barro Alto/BA ao pagamento às autoras dos salários do mês de dezembro de 2012, gratificação natalina e férias acrescidas do terço constitucional do mesmo ano, devidamente atualizadas e acrescidas de juros de mora, majorando-se os honorários advocatícios para R$1.700,00 (mil e setecentos reais), nos termos do artigo 85, §11 do Código de Processo Civil. (TJBA, Apelação nº: 0000356-63.2014.805.0042, Relator(a): JOSÉ SOARES FERREIRA ARAS NETO, Publicado em:14/01/22). (grifos aditados)

Portanto, não merece guarida a insurgência recursal, uma vez que a recorrida faz jus à percepção das verbas atinentes ao décimo terceiro salário e férias remuneradas, acrescidas do terço constitucional, correspondentes ao período trabalhado, decotando-se eventual período abarcado pela prescrição quinquenal e promovida a correção atuarial – tal como deferido na origem.

Quanto aos critérios atuariais adotados, entretanto, impende a retificação de ofício, para adequar aos critérios de atualização estabelecidos pelo STF que, na apreciação do Tema 810 (RE nº870.947/SE), determinou a aplicação do Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E) para se efetuar a correção monetária, restando preservado o art 1º-F da Lei 9.494/97 quanto aos juros moratórios, excetuando-se as relações jurídico-tributárias – não sendo este o caso dos autos. 

Nota-se cabível a utilização da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (SELIC), a partir da vigência da EC n. 113/2021, em 09 de dezembro de 2021, nas condenações que envolvam a Fazenda Pública, independentemente de sua natureza e para fins de atualização monetária, de remuneração do capital e de compensação da mora. 

Assim a utilização de tal índice para a cálculo dos juros de mora e correção monetária, não pode ser aplicado retroativamente, mas sim desde o início da vigência da EC nº113/2021.

Feitas as considerações acima, outra não poderia ser a solução da lide, senão a de manter a r. sentença por seus próprios e jurídicos fundamentos. 

Conclusão

Ante o exposto, voto no sentido de negar provimento ao apelo, para, contudo, retificar, de ofício, os critérios de atualização, fazendo-se constar que, somente quanto ao período anterior à vigência da EC nº113/2021, deve-se observar o quanto estabelecido pelo STF, na apreciação do Tema 810 (RE nº870.947/SE), aplicando-se o Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E) para se efetuar a correção monetária, restando preservado o art 1º-F da Lei 9.494/97 quanto aos juros moratórios, mantendo-se incólume a sentença vergastada em todos os seus demais termos.

Salvador/BA, ____  de _______________ de 2024.

Desa. Regina Helena Ramos Reis

Relatora