PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Primeira Câmara Cível
| Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 8000591-17.2024.8.05.0211 |
| Órgão Julgador: Primeira Câmara Cível |
| APELANTE: MUNICIPIO DE RIACHAO DO JACUIPE |
| Advogado(s): SAVIO MAHMED QASEM MENIN, JOSE JUAREZ VINHAS JUNIOR, MICHEL SOARES REIS, ANALDINA CARNEIRO DE OLIVEIRA NETA |
| APELADO: CRISPINIANA MIRANDA DOS SANTOS CARNEIRO |
| Advogado(s): MATHEUS SOUZA DE MIRANDA |
Presentes os requisitos de admissibilidade, conheço do recurso.
A controvérsia devolvida a este Tribunal consiste em definir se são devidas à apelada as verbas pleiteadas em razão dos períodos em que prestou serviços ao Município de forma temporária e sem prévia aprovação em concurso público, bem como no intervalo em que exerceu cargo em comissão, e se a condenação deve ficar limitada aos períodos efetivamente comprovados nos autos.
Conforme se extrai dos documentos constantes dos autos, a exemplo dos contracheques (ID 103699031, fls. 14/15; ID 103699032; ID 103699034, fls. 01/03) e das fichas funcionais e financeiras (ID 103699037, fls. 12; ID 103699038, fls. 01/16), a apelada manteve vínculos de naturezas distintas com o Município de Riachão do Jacuípe.
Nos períodos de 24/07/2017 a 20/12/2017, 02/01/2018 a 31/01/2018, e 01/03/2018 e 30/04/2020, laborou como Auxiliar de Serviços Gerais, de forma temporária, sem prévia aprovação em concurso público. Já no período de 09/05/2020 a 31/12/2020, exerceu o cargo em comissão de Chefe de Divisão.
1. Do período de contratação temporária
É cediço que a Administração Pública submete-se a regime jurídico próprio, estruturado sobre os princípios insculpidos no art. 37, caput, da Constituição Federal — legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência —, os quais condicionam a atuação administrativa e o provimento de seus quadros funcionais.
Nesse contexto, a contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público, prevista no art. 37, IX, da Carta Magna, constitui exceção à regra do concurso público, devendo observar, de forma estrita, os pressupostos de transitoriedade da demanda e excepcionalidade da situação fática que a autoriza.
Sobre a matéria, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema 612, firmou entendimento no sentido de que a validade da contratação temporária exige que haja previsão legal dos casos excepcionais, prazo predeterminado, necessidade temporária, interesse público excepcional e indispensabilidade da contratação, vedada sua utilização para o desempenho de atividades ordinárias e permanentes do Estado.
A tese fixada foi a seguinte:
“Nos termos do art. 37, IX, da Constituição Federal, para que se considere válida a contratação temporária de servidores públicos, é preciso que: a) os casos excepcionais estejam previstos em lei; b) o prazo de contratação seja predeterminado; c) a necessidade seja temporária; d) o interesse público seja excepcional; e) a contratação seja indispensável, sendo vedada para os serviços ordinários permanentes do Estado que estejam sob o espectro das contingências normais da Administração.” (STF - RE: 658026 MG, Relator.: DIAS TOFFOLI, Data de Julgamento: 09/04/2014, Tribunal Pleno, Data de Publicação: 31/10/2014)
No caso dos autos, como visto, a apelada laborou como auxiliar de serviços gerais, de forma temporária, sem prévia aprovação em concurso público, nos períodos de 24/07/2017 a 20/12/2017, 02/01/2018 a 31/01/2018, e 01/03/2018 e 30/04/2020.
Embora o Município sustente que a contratação teria fundamento na Lei Municipal nº 775/2013, a existência de autorização legal genérica não basta para validar, por si só, o vínculo temporário. É indispensável a demonstração concreta da necessidade temporária de excepcional interesse público, ônus do qual o ente municipal não se desincumbiu.
A função desempenhada pela apelada (auxiliar de serviços gerais), pela sua própria natureza, corresponde a atividade ordinária, contínua e permanente da Administração Pública, vinculada à rotina de funcionamento dos órgãos municipais. Não se trata, portanto, de atividade eventual, transitória ou excepcional.
Ademais, inexiste nos autos prova idônea da regular investidura mediante prévia aprovação em certame, circunstância que configura violação direta ao art. 37, II, da Constituição Federal, cuja inobservância implica a nulidade do ato de contratação, nos termos do § 2º do mesmo dispositivo, in verbis:
“Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:
(...)
II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração;
(...)
§ 2º A não observância do disposto nos incisos II e III implicará a nulidade do ato e a punição da autoridade responsável, nos termos da lei.”
Dessa maneira, caracterizada a irregularidade da contratação e a nulidade do vínculo, cumpre delimitar seus efeitos jurídicos. O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Tema 916 (RE 765.320/MG), assentou que a contratação temporária irregular não gera efeitos funcionais ou estatutários válidos, assegurando-se, contudo, ao contratado o direito à percepção dos salários relativos ao período efetivamente trabalhado, bem como ao levantamento dos depósitos do FGTS, nos termos do art. 19-A da Lei nº 8.036/1990. Transcreve-se:
"A contratação por tempo determinado para atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público realizada em desconformidade com os preceitos do art. 37, IX, da Constituição Federal não gera quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos servidores contratados, com exceção do direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/1990, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS".(STF - RE: 765320 MG, Relator: TEORI ZAVASCKI, Data de Julgamento: 15/09/2016, Tribunal Pleno, Data de Publicação: 23/09/2016)
Tal entendimento é reforçado pelo teor da Súmula 363 do TST, in verbis:
Súmula 363 do TST: A contratação de servidor público, após a Constituição de 1988, sem prévia aprovação em concurso público, encontra óbice no disposto no art. 37, II, e § 2º, somente lhe conferindo direito ao pagamento dos salários referentes ao número de horas trabalhadas e à compensação pelos depósitos do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS).
Contudo, verifica-se que a contratação da apelada, embora formalmente amparada em legislação municipal, afastou-se das finalidades constitucionais que legitimam a exceção prevista no art. 37, IX, da Constituição Federal. Isso porque a função de auxiliar de serviços gerais e serviços assemelhados integra o núcleo permanente e ordinário das atividades da Administração Pública, não se enquadrando, por sua natureza, como necessidade temporária ou excepcional.
Ademais, a manutenção do vínculo por mais de 02 (dois) anos evidencia a utilização reiterada e indevida do regime excepcional, caracterizando desvio qualificado da contratação temporária.
Nessas circunstâncias, incide o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 551, in verbis:
“Servidores temporários não fazem jus a décimo terceiro salário e férias remuneradas acrescidas do terço constitucional, salvo (I) expressa previsão legal e/ou contratual em sentido contrário, ou (II) comprovado desvirtuamento da contratação temporária pela Administração Pública, em razão de sucessivas e reiteradas renovações e/ou prorrogações.” (STF - RE: 1066677 MG, Relator.: MARCO AURÉLIO, Data de Julgamento: 22/05/2020, Tribunal Pleno, Data de Publicação: 01/07/2020) – Grifos do Relator
A ratio decidendi do Tema 551 assenta-se em fundamentos constitucionais autônomos em relação ao Tema 916. Enquanto este visa evitar o enriquecimento sem causa do Estado em hipóteses de contratação irregular, assegurando ao trabalhador o pagamento de salário e FGTS, o Tema 551 avança ao reconhecer que o uso distorcido do regime de contratação temporária — instrumento constitucionalmente excepcional — configura ilicitude mais grave, apta a justificar a ampliação da tutela jurídica conferida ao trabalhador.
Nas palavras do e. Ministro Edson Fachin:
“As distinções de regime jurídico entre o servidor efetivo e o temporário são admitidas pelo ordenamento. O que não se admite é que a excepcionalidade da contratação prevista no inciso IX do art. 37 da Constituição seja burlada, por meio de renovações sucessivas, causando prorrogação indevida do contrato temporário para elidir direitos dos servidores.” (STF - RE: 1066677 MG, Relator.: MARCO AURÉLIO, Data de Julgamento: 22/05/2020, Tribunal Pleno, Data de Publicação: 01/07/2020)
Nessa linha, o Supremo Tribunal Federal firmou compreensão de que, diante do desvirtuamento qualificado da contratação temporária, impõe-se a preservação dos direitos do contratado, com o reconhecimento do direito ao décimo terceiro salário e às férias remuneradas acrescidas de um terço, por se tratarem de parcelas que compõem o núcleo mínimo de proteção de todo trabalhador que exerce, de forma contínua, função pública.
Assim, a aplicação do Tema 551 não exclui, mas complementa o entendimento do Tema 916. Este estabelece um patamar mínimo de proteção — correspondente ao pagamento de salários e FGTS —, enquanto aquele eleva esse nível protetivo nas hipóteses em que evidenciado o desvio qualificado do regime temporário, com a inclusão do décimo terceiro salário e das férias acrescidas do terço constitucional. Não há, portanto, conflito entre os precedentes, mas sim uma relação de complementaridade e progressividade na tutela dos direitos do trabalhador.
Nesse sentido:
“RECURSO EXTRAORDINÁRIO. AGENTE DE SEGURANÇA PENITENCIÁRIO. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. ART . 37, IX, DA CF. RENOVAÇÕES SUCESSIVAS. DESVIRTUAMENTO. VERBAS TRABALHISTAS . FGTS. POSSIBILIDADE. TEMAS 916 E 551 DA REPERCUSSÃO GERAL. 1 . No caso concreto, o Tribunal de origem afastou a incidência do Tema 916 e, com apoio na tese fixada no Tema 551 da repercussão geral, não reconheceu ao servidor contratado pelo Estado de Minas Gerais, no período de 09.08.2004 a 06.08 .2017, para prestar serviço temporário e atender a necessidade excepcional interesse público nas funções de segurança penitenciário, o direito aos valores referentes ao FGTS, ora pleiteados no recurso extraordinário, apesar de renovações sucessivas do contrato na mesma função. 2. O Supremo Tribunal Federal, ao analisar o RE 765.320-RG, Relator Ministro Teori Zavascki, Tema 916, reconheceu a existência de repercussão geral da controvérsia assentando que a contratação de servidor por tempo determinado para atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público realizada em desconformidade com os preceitos do art . 37, IX, da Constituição Federal não gera quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos servidores contratados, com exceção do direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/1990, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS. 3 . Esta Corte, no RE 1.066.677-RG, Tema 551, Redator para o acórdão Min. Alexandre de Moraes, reconheceu a repercussão geral acerca da questão relativa à extensão de direitos concedidos aos servidores públicos efetivos aos contratados para atender necessidade temporária de excepcional interesse público . Posteriormente, quando do julgamento de mérito da questão, concluiu que os “Servidores temporários não fazem jus a décimo terceiro salário e férias remuneradas acrescidas do terço constitucional, salvo (I) expressa previsão legal e/ou contratual em sentido contrário, ou (II) comprovado desvirtuamento da contratação temporária pela Administração Pública, em razão de sucessivas e reiteradas renovações e/ou prorrogações”. 4. Fazendo-se uma interpretação conjugada das teses fixadas nos Temas 551 e 916, conclui-se que, na hipótese, de “comprovado desvirtuamento da contratação temporária pela Administração Pública, em razão de sucessivas e reiteradas renovações e/ou prorrogações”, aplica-se o Tema 551, segunda ressalva, o que não exclui a incidência, no caso, do Tema 916 da repercussão geral, considerando-se que o contrato está em desconformidade com o disposto no art. 37, IX, da CF . 5. Sendo assim, nestas circunstâncias, além do direito a décimo terceiro salário e férias remuneradas acrescidas de um terço, os servidores públicos fazem jus ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço – FGTS. 6. Recurso extraordinário provido . Invertidos os ônus de sucumbência.” (STF - RE: 1410677 MG, Relator.: Min. EDSON FACHIN, Data de Julgamento: 09/04/2024, Segunda Turma, Data de Publicação: PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 24-04-2024 PUBLIC 25-04-2024)(grifos acrescidos) – Grifos do Relator
No caso concreto, estão presentes, de forma simultânea e suficientemente comprovada, os dois pressupostos que autorizam a incidência do Tema 551. De um lado, verifica-se o exercício de atividades de natureza permanente, pois a função de auxiliar de serviços gerais corresponde a serviço ordinário e estrutural do Município, incompatível com a noção de necessidade temporária de excepcional interesse público.
De outro, evidencia-se a ocorrência de sucessivas prorrogações e renovações contratuais, uma vez que a documentação revela a manutenção da força de trabalho por aproximadamente 2 (dois) anos e 07 (sete) meses, desfigurando o pretenso caráter precário.
Sendo assim, a irregularidade da contratação impõe a nulidade do vínculo, nos termos do art. 37, § 2º, da Constituição Federal, com os efeitos patrimoniais já reconhecidos na sentença recorrida, quais sejam, indenizações das férias integrais e proporcionais, décimo terceiro salário e fundo de garantia de tempo de serviço.
Por outro lado, a sentença recorrida reconheceu a prestação de serviços em períodos que não encontram respaldo documental suficiente nos autos, o que demanda sua reforma parcial.
A prova documental produzida, consubstanciada em contracheques e fichas funcionais, comprova os seguintes períodos de efetiva prestação de serviços: a) 24/07/2017 a 20/12/2017 (Auxiliar de Serviços Gerais), observada a prescrição quinquenal; b) 02/01/2018 a 31/01/2018 (Auxiliar de Serviços Gerais); c) 01/03/2018 a 30/04/2020 (Auxiliar de Serviços Gerais); e d) 09/05/2020 a 31/12/2020 (Chefe de Divisão, em cargo em comissão).
Os demais períodos alegados pela autora na petição inicial, notadamente os intervalos compreendidos entre as contratações sucessivas, não restaram comprovados documentalmente, não sendo possível estender a condenação a interregnos desprovidos de suporte probatório mínimo.
A parte autora, embora tenha alegado a continuidade da prestação de serviços ao longo de todo o período compreendido entre 01/08/2017 e 31/12/2020, não se desincumbiu do ônus de comprovar a efetiva prestação de serviços nos intervalos não cobertos pelos contracheques e fichas funcionais acostados aos autos, nos termos do art. 373, I, do CPC.
Desse modo, a condenação deve ficar estritamente limitada aos interregnos com efetiva comprovação de vínculo por contracheques ou fichas funcionais, acolhendo-se parcialmente a insurgência do Município nesse ponto.
Assim, considerando o período efetivamente comprovado pela prova documental constante dos autos, bem como a incidência da prescrição quinquenal sobre as parcelas anteriores a 12/08/2017, e, ainda, os limites da sentença recorrida, que não foram impugnados pela parte apelada, a condenação deverá ser mantida em relação aos vínculos compreendidos entre 12/08/2017 e 20/12/2017, 02/01/2018 e 31/01/2018, 01/03/2018 a 30/03/2020, e 09/05/2020 e 31/12/2020.
Desse modo, deve ser mantida a condenação do Município ao pagamento de indenizações das férias integrais e proporcionais, décimo terceiro salário e fundo de garantia de tempo de serviço, referentes ao período de 12/08/2017 e 20/12/2017, 02/01/2018 e 31/01/2018 e 01/03/2018 a 30/03/2020, em que a autora desempenhou a função de auxiliar de serviços gerais.
2. Das verbas do período comissionado
No tocante ao período de 09/05/2020 a 31/12/2020, depreende-se que a apelada exerceu o cargo em comissão de Chefe de Divisão. A investidura em cargo comissionado constitui exceção constitucional à regra do concurso público, desde que destinada ao exercício de funções de direção, chefia e assessoramento, nos termos do art. 37, II, da Constituição Federal.
Nesse intervalo, o vínculo possui natureza jurídico-administrativa, razão pela qual não há direito ao recolhimento de FGTS. O Fundo de Garantia do Tempo de Serviço é instituto próprio das relações de emprego regidas pela legislação trabalhista, não se aplicando, em regra, aos servidores públicos estatutários ou ocupantes de cargo de provimento em comissão.
Por outro lado, o art. 39, § 3º, da Constituição Federal estende aos ocupantes de cargos públicos determinados direitos sociais previstos no art. 7º, entre eles o décimo terceiro salário e as férias anuais remuneradas com o acréscimo de um terço.
Sobre o tema, colaciona-se o seguinte julgado:
"EMENTA: Direito Administrativo. Apelação Cível. Servidor público municipal ocupante de cargo em comissão. Pretensão de recebimento de FGTS. Impossibilidade. Vínculo jurídico-administrativo. Sentença mantida. Recurso desprovido. I. Caso em exame 1. Trata-se de Apelação Cível interposta por servidor exonerado de cargo em comissão contra sentença que julgou improcedente o pedido de pagamento de verbas fundiárias (FGTS), relativas ao período laborado entre 02/01/2017 e 12/2020. II. Questão em discussão 2. A questão em discussão consiste em definir se o servidor público municipal, investido em cargo comissionado de livre nomeação e exoneração, faz jus ao recolhimento de depósitos do FGTS durante o período em que exerceu a função. III. Razões de decidir 3. O servidor ocupante de cargo em comissão mantém vínculo jurídico-administrativo com a Administração Pública, não estando sujeito ao regime celetista da CLT, razão pela qual não há previsão legal para o recebimento de FGTS. 4. A jurisprudência do STF (Temas 30 e 635) assegura aos comissionados apenas o direito ao 13º salário e às férias remuneradas acrescidas de 1/3, incluindo indenização por férias não gozadas, sendo incabível a extensão de verbas tipicamente trabalhistas. 5. Precedentes do STJ e Tribunais Estaduais consolidam a impossibilidade de pagamento de FGTS a servidores comissionados, restringindo tal verba aos contratos nulos firmados sem concurso público. IV. Dispositivo 6. Recurso conhecido e desprovido. Majoração dos honorários advocatícios nos termos do art. 85, § 11, do CPC, observada a gratuidade deferida., Dispositivos relevantes citados: CF/1988, arts. 7º, VIII e XVII; 37, II; 39, § 3º; CPC, art. 85, § 11." (Apelação/Reexame Necessário 8003160-22.2022.8.05.0191, Rel(a). Des(a). Raimundo Sergio Sales Cafezeiro, Quinta Câmara Cível, Publicado em 07/10/2025) – Grifos do Relator
Desse modo, deve ser mantida a condenação do Município ao pagamento de décimo terceiro salário e férias proporcionais referentes ao período de 09/05/2020 a 31/12/2020, em que a autora exerceu cargo em comissão, afastando-se, apenas para fins de esclarecimento, qualquer incidência de FGTS nesse intervalo.
Cumpre registrar, ainda, que o Município não se desincumbiu do ônus de comprovar o efetivo pagamento das verbas pleiteadas e reconhecidas como devidas, nos termos do art. 373, II, do Código de Processo Civil, razão pela qual se afigura correta a sentença ao reconhecer a ausência de prova do fato desconstitutivo do direito autoral.
3. Da readequação dos ônus sucumbenciais
No tocante aos ônus sucumbenciais, assiste razão ao Município. A sentença recorrida já havia rejeitado parte significativa dos pedidos formulados pela autora, a exemplo das pretensões relativas a aviso prévio, multa de 40% sobre o FGTS, multas dos artigos 467 e 477 da CLT, indenização substitutiva do seguro-desemprego, abono do PASEP e danos morais.
Com o parcial provimento do presente recurso, a procedência foi ainda mais reduzida. Configurada a sucumbência recíproca, impõe-se a redistribuição proporcional dos ônus processuais, nos termos do art. 86 do CPC. Os honorários advocatícios devem ser fixados em favor dos patronos de ambas as partes, observando-se o proveito econômico obtido por cada uma, em percentual a ser apurado em liquidação de sentença, nos termos do art. 85, §§ 2º, 3º e 4º, II, do CPC.
Quanto à apelada, por ser beneficiária da justiça gratuita, a exigibilidade das verbas decorrentes de sua sucumbência deverá permanecer suspensa, na forma do art. 98, § 3º, do CPC.
Ante o parcial provimento do recurso e a readequação dos ônus sucumbenciais, não há majoração de honorários recursais.
Ante o exposto, voto no sentido de conhecer e dar parcial provimento ao recurso para: a) limitar a condenação aos períodos de vínculo efetivamente comprovados nos autos, quais sejam: 12/08/2017 a 20/12/2017, 02/01/2018 a 31/01/2018, 01/03/2018 a 30/03/2020, quanto ao exercício da função de Auxiliar de Serviços Gerais, e 09/05/2020 a 31/12/2020, quanto ao exercício do cargo em comissão de Chefe de Divisão; e b) readequar os ônus sucumbenciais, reconhecendo a sucumbência recíproca, nos termos do art. 86 do CPC, com fixação de honorários em favor dos patronos de ambas as partes, observados o proveito econômico obtido por cada uma e os critérios do art. 85, §§ 2º, 3º e 4º, II, do CPC, em percentual a ser apurado em liquidação de sentença, ficando suspensa a exigibilidade das verbas impostas à apelada, enquanto beneficiária da justiça gratuita, na forma do art. 98, § 3º, do CPC, mantendo-se a sentença vergastada nos demais termos.
Sala das Sessões, em (data registrada no sistema no momento da prática do ato).
DES. JOÃO BOSCO DE OLIVEIRA SEIXAS
RELATOR
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