PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Primeira Câmara Criminal 2ª Turma 

EMENTA: AGRAVO EM EXECUÇÃO – REEXAME NECESSÁRIO - ARGUIÇÃO DE NULIDADE DA DECISÃO QUE HOMOLOGOU FALTA DISCIPLINAR DE NATUREZA GRAVE, EM RAZÃO DE VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA AMPLA DEFESA E DO CONTRADITÓRIO – JUÍZO DE RETRATAÇÃO - PRETENSÃO SUBMETIDA AO CRIVO DOS RECURSOS REPETITIVOS EM RAZÃO DO JULGAMENTO DO REsp nº1378557/RS (TEMA REPETITIVO 652, PELA TERCEIRA SEÇÃO DO STJ) - REEXAME DO AGRAVO PARA APLICAR O ENTENDIMENTO DO STJ – ACOLHIMENTO DA PRELIMINAR DE NULIDADE DO PAD PARA DECLARAR INVÁLIDA A DECISÃO QUE O HOMOLOGOU E NOVO PROCEDIMENTO SEJA INSTAURADO, VISANDO APURAÇÃO DOS FATOS, SALVO SE JÁ TIVER OCORRIDO A PRESCRIÇÃO.

I – Na data de 23.10.2013 o Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o Recurso Especial representativo da controvérsia (REsp nº1378557/RS) fixou o TEMA 652: Para o reconhecimento da prática de falta disciplinar, no âmbito da execução penal, é imprescindível a instauração de procedimento administrativo pelo diretor do estabelecimento prisional, assegurado o direito de defesa, a ser realizado por advogado constituído ou defensor público nomeado, com o trânsito em julgado datado de 02.03.2018. 

II - Estes autos vieram da 2ª Vice Presidência deste Tribunal de Justiça com o registro de que esta 2ª Turma “divergiu do entendimento firmado pelo E. STJ em precedente obrigatório”. (sic).

III – O PAD foi instaurado para averiguar uma briga entre internos, motivada por suposta acusação de que, em tese, o Agravante teria subtraído, indevidamente, o auxílio emergencial de outro detento, gerando discussão, lutas corporais entre vários presos no Pavilhão, o que comprometeu a segurança interna e justificou a instauração do procedimento e a adoção das medidas cabíveis.

IV - O Acórdão do Agravo em Execução, julgado em 14.12.2021, manteve a Decisão do Juízo da Vara de Execuções Penais que teria instaurado o Processo Administrativo Disciplinar em desfavor do Agravante, em razão da presença da Defesa Técnica que acompanhou a oitiva do Interno, porém sem a presença do defensor ad hoc em um dado momento, motivo de ter sido oportunizada, pelo juízo a quo, dele se manifestar posteriormente.

IV – Em sede de aplicação do instituto dos precedentes no Código de Processo Civil de 2015, é manifesta a possibilidade de reexame da matéria, em juízo de retratação, para aplicar o entendimento firmado pela Corte Superior (vide art. 1040, II), desde que não tenha ocorrido o trânsito em julgado, como no caso vertente.

V – No exercício do juízo de retratação de que trata o inciso II, do art. 1.040, do CPC, impõe-se, de fato, alteração do Acórdão acostado no ID 22500747 com base na Tese 652, para, acolher a preliminar de nulidade suscitada, e declarar inválida a decisão que homologou o Processo Administrativo Disciplinar nº 66/2020, afastando-se as sanções disciplinares impostas ao agravante e determinando-se a reabertura da instrução do referido PAD, para que seja devidamente oportunizada a participação da defesa técnica em todos os atos praticados, caso já não se tenha operado a prescrição.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de REEXAME NECESSÁRIO NOS AUTOS DO AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL  nº 8008385-48.2021.8.05.0000 ,da 1ª Vara de Execuções Penais da Comarca de Salvador/BA , sendo Recorrente FRANCISNEI COUTINHO NERY  e, Recorrido, MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DA BAHIA.

ACORDAM os Desembargadores integrantes da 2ª Turma Julgadora da Primeira Câmara Criminal, do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, à unanimidade de votos, em CONHECER DO JUÍZO DE RETRATAÇÃO E DAR-LHE PROVIMENTO PARA acolher a preliminar de nulidade suscitada, DECLARANDO INVÁLIDA A decisão ora agravada, que homologou o Processo Administrativo Disciplinar nº 66/2020, afastando-se as sanções disciplinares impostas ao agravante e determinando-se a reabertura da instrução do referido PAD, para que seja devidamente oportunizada a participação da defesa técnica em todos os atos praticados, caso já não SE tenha operado a prescrição. E assim decidem, pelas razões a seguir expostas.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

 PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL 2ª TURMA

Conhecido e provido Por Unanimidade

Salvador, 11 de Abril de 2023.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Primeira Câmara Criminal 2ª Turma 

RELATÓRIO

Cuida-se de REEXAME NECESSÁRIO NOS AUTOS DO AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL sendo Recorrente FRANCISNEI COUTINHO NERY, em sede de JUÍZO DE RETRATAÇÃO encaminhado pela 2ª Vice Presidência deste Tribunal de Justiça, por suposto descumprimento de entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça em precedente obrigatório, com o seguinte tema:

TEMA 652: Para o reconhecimento da prática de falta disciplinar, no âmbito da execução penal, é imprescindível a instauração de procedimento administrativo pelo diretor do estabelecimento prisional, assegurado o direito de defesa, a ser realizado por advogado constituído ou defensor público nomeado.

Nesse particular, o Acórdão recorrido manteve o Decisum de Primeiro Grau que afastou a tese de nulidade pela falta de advogado em um dado momento, considerando que o Patrono teria acompanhado o Interno, em seu depoimento, tendo o Juízo da Vara das Execuções Penais oportunizado a manifestação da Defesa, em outras oportunidades.

Inconformado, o Recorrente interpôs Recurso Especial, com base no julgamento da Tese pelo Superior Tribunal de Justiça, e, na tramitação perante a 2ª Vice Presidência, foram os autos encaminhados para este Colegiado.

Determinada a remessa dos autos à douta Procuradoria de Justiça, esta não se manifestou.

É o que cabe relatar.

Salvador/BA, 28 de março de 2023.

 Des. Pedro Augusto Costa Guerra - 1ª Câmara Criminal - 2ª Turma 

Relator

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Primeira Câmara Criminal 2ª Turma 

VOTO

Cuida-se de RREEXAME NECESSÁRIO NOS AUTOS DO AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL, sendo Recorrente FRANCISNEI COUTINHO NERY, em sede de JUÍZO DE RETRATAÇÃO encaminhado pela 2ª Vice Presidência deste Tribunal de Justiça, pelo suposto descumprimento de entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça em precedente obrigatório, TEMA 652: "Para o reconhecimento da prática de falta disciplinar, no âmbito da execução penal, é imprescindível a instauração de procedimento administrativo pelo diretor do estabelecimento prisional, assegurado o direito de defesa, a ser realizado por advogado constituído ou defensor público nomeado".

Nesse particular, o Acórdão recorrido manteve o Decisum que homologou o Procedimento Administrativo Disciplinar que teria aplicado sanções, afastando a tese de nulidade, considerando que o Advogado teria acompanhado o Interno, em seu depoimento, tendo o Juízo da Vara das Execuções Penais oportunizado a manifestação da Defesa, quando da sua ausência.

O Acórdão do Agravo em Execução pontuou que “No curso do procedimento administrativo foi oportunizada a presença da defesa técnica, que acompanhou a oitiva do Interno, tendo sido apresentada Defesa acerca da infração disciplinar que lhe foi imputada. Note-se que foi assegurado, em mais de um momento, a oportunidade de apresentar a sua versão dos fatos visando interferir no convencimento do Magistrado. A Súmula Vinculante nº 5 assim dispõe: “A falta de defesa técnica por advogado no processo administrativo disciplinar não ofende a Constituição". 

Nesse sentido, o PAD foi instaurado para averiguar uma briga entre internos, motivada por suposta acusação de que, em tese, o Agravante teria subtraído, indevidamente, o auxílio emergencial de outro detento, gerando discussões, lutas corporais entre vários presos no Pavilhão, o que comprometeu a segurança interna e justificou a instauração do procedimento e a adoção das medidas cabíveis.

Sucede, contudo, que, embora o entendimento tenha sido de relativizar o contraditório, à época, rendo-me ao Precedente Repetitivo, com as determinações previstas no Código de Processo Civil de 2015, em que há manifesta possibilidade de reexame da matéria para aplicar entendimento firmado pela Corte Superior (vide art. 1040, II), desde que não tenha ocorrido o trânsito em julgado, como ocorre no caso vertente.

Sobre o tema, preleciona Rafael Vinheiro Monteiro Barbosa:

“A regra do sistema legal brasileiro é adoção do efeito ex tunc (retrospectivo), ou seja, a decisão tem eficácia retroativa, cabendo invocar o seu entendimento nos casos anteriores à data da sua alteração, desde que esses casos não tenham transitado em julgado” (A Nova Aplicação da Jurisprudência e Precedentes no Código de Processo Civil/2015 – Ed. 2017 – Thomson Reutrs ProView).

Nesse sentido, da leitura do artigo 1.040 do CPC, extrai-se o caráter retrospectivo do instituto:

“Art. 1.040. Publicado o acórdão paradigma:

 I - o presidente ou o vice-presidente do tribunal de origem negará seguimento aos recursos especiais ou extraordinários sobrestados na origem, se o acórdão recorrido coincidir com a orientação do tribunal superior;

 II - o órgão que proferiu o acórdão recorrido, na origem, reexaminará o processo de competência originária, a remessa necessária ou o recurso anteriormente julgado, se o acórdão recorrido contrariar a orientação do tribunal superior;

 III - os processos suspensos em primeiro e segundo graus de jurisdição retomarão o curso para julgamento e aplicação da tese firmada pelo tribunal superior”.

Por conseguinte, no exercício do juízo de retratação de que trata o inciso II, do art. 1.040, do CPC, impõe-se, de fato, a alteração do Acórdão acostado no ID 22500747, no tocante a utilização do contraditório nos Procedimentos Administrativos Disciplinares, e para tanto, determina-se a invalidade do procedimento administrativo instaurado, para que novo seja realizado, mediante o contraditório e ampla defesa, desde que não se tenha ocorrido a prescrição.

Com essas considerações, o voto é no sentido de acolher a preliminar de nulidade suscitada, e declarar inválida a Decisão que homologou o Processo Administrativo Disciplinar nº 66/2020, afastando-se as sanções disciplinares impostas ao Agravante e determinando-se a reabertura da instrução do referido PAD, para que seja devidamente oportunizada a participação da defesa técnica em todos os atos praticados, caso já não tenha operado a prescrição.

ESTE ACÓRDÃO SERVE DE OFÍCIO PARA DAR CONHECIMENTO AO JUIZO DA VARA DE EXECUÇÕES PENAIS.

Salvador/BA,  

Presidente

 Des. Pedro Augusto Costa Guerra 

Relator

Procurador(a) de Justiça