PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Segunda Câmara Cível 

APELAÇÃO CÍVEL. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. ART. 1.030, II, DO CPC. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA DOS PEDIDOS. PLANO DE SAÚDE. FERTILIZAÇÃO IN VITRO. SENTENÇA REFORMADA PELO COLEGIADO POR UNANIMIDADE DE VOTOS, PARA FINS DE COBERTURA DA TERAPÊUTICA PRESCRITA. IMPOSSIBILIDADE. TESE FIRMADA PELO STJ EM RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. TEMA 1067. JUÍZO DE RETRATAÇÃO EXERCIDO. ACÓRDÃO MODIFICADO PARA NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO DA PARTE AUTORA.

Trata-se de juízo de retratação determinado pelo 2.º Vice- Presidente por força do julgamento do Recurso Especial n.º 1822420/SP (tema 1067), no qual se firmou a seguinte tese: “Salvo disposição contratual expressa, os planos de saúde não são obrigados a custear o tratamento médico de fertilização in vitro.”

Por outro lado, a apelação dirigida contra sentença que julgou improcedente ação cominatória visando à cobertura de tratamento de fertilização in vitro, reformada pelo colegiado por unanimidade de votos, para fins de cobertura da terapêutica prescrita, fundamentou-se, em síntese, na obrigatoriedade da cobertura nos termos da Lei n.º 11.935/09, art. 35-C, inc. III, por tratar-se de planejamento familiar.

Assim, por ter havido infringência ao precedente vinculante, o acórdão deve ser modificado, com o exercício do juízo de retratação (art. 1.030, inc. II, do CPC).

Vistos, discutidos e relatados estes autos de Retratação, sob a égide do ART. 1.030, II, do CPC, na Apelação nº 0575726-12.2017.8.05.0001, sendo Apelante Cristiane Simões Passos e Apelados Bradesco Saúde SA.

ACORDAM os Desembargadores componentes da Segunda Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, por unanimidade de sua Turma Julgadora, em juízo de retratação, negar provimento ao recurso de Apelação Cível, nos termos do voto da Relatora.

Salvador, 

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PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

 SEGUNDA CÂMARA CÍVEL

Conhecido e não provido Por Unanimidade

Salvador, 25 de Abril de 2023.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Segunda Câmara Cível 

Trata-se de juízo de retratação determinado pelo 2.º Vice- Presidente por força do julgamento do Recurso Especial n.º 1822420/SP (Tema 1.067), no qual se firmou a seguinte tese: “Salvo disposição contratual expressa, os planos de saúde não são obrigados a custear o tratamento médico de fertilização in vitro.”.

O acórdão proferido pelo então relator Des. Antonio Cunha Cavalcanti, na sessão de julgamento realizada em 08/10/2019 (ID 23366647), integrado pelos embargos de declaração não acolhidos (ID 32823232), deu parcial provimento ao recurso. O acórdão restou assim ementado:

APELAÇÃO. PLANO DE SAÚDE. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C DANO MORAL. PRELIMINARES REJEITADAS. FERTILIZAÇÃO IN VITRO. NECESSIDADE DO TRATAMENTO COMPROVADA ATRAVÉS DE LAUDO MEDICO. OBRIGATORIEDADE DE CUSTEIO. PLANEJAMENTO FAMILIAR. ART. 35-C DA LEI 9656/98. HIERARQUIA DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS. ROL DE PROCEDIMENTOS DA ANS EXEMPLIFICATIVO. NÃO EXCLUDENTE. INCIDÊNCIA DO CDC. NEGATIVA ABUSIVA. DANO MORAL CONFIGURADO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. AGRAVO INTERNO PREJUDICADO.

1.Trata-se de Apelação interposta em face de sentença que julgou improcedente o pedido de custeio, pelo Plano de Saúde, do tratamento de fertilização in vitro de que necessita a Apelante.

2 Inicialmente suscita a Parte Apelante a prevenção do E. Des. Jatahy Junior, Relator do Agravo de Instrumento Nº. 0028785-64.2017.8.05.0000, todavia, não merece acolhida a preliminar, tendo em vista o quanto disposto no §7° do art. 160 do Regimento Interno deste Tribunal.

3. No que tange ao pedido de efeito suspensivo em virtude de risco de dano grave e de dificil reparação, bem como de antecipação da pretensão recursal, verifica-se que, conforme decisão monocrática de fis. 06/07 fora deferido o efeito suspensivo requerido pela Apelante. Na sequência, observa-se que o Apelado interpôs Agravo Interno todavia, tendo em vista o julgamento do mérito da presente apelação, restou aquele prejudicado.

4. Alega a Recorrente, também, o descumprimento da liminar deferidas nos autos de Agravo de Instrumento, bem como a existência de jurisprudência nesta Corte determinando o custeio do tramento de fertilização in vitro pelos planos de saúde. Sucede que, examinando os autos de Agravo de Instrumento nº 0028785-64.2017.8.05.0000, verifica-se que a questão já fora apreciada anteriormente nesta instância. Pondere-se, ainda, que a análise dos precedentes desta Corte se confunde com o próprio mérito recursal. Por tais razões, deixo de apreciar a preliminar suscitada.

5. Cumpre observar que o art. 35-C, III foi acrescentado com o advento da Lei 11.935/2009 revelando o propósito do Legislador em garantir efetividade ao direito constitucionalmente previsto, tornando obrigatória aos Planos de Saúde a cobertura de procedimentos médicos voltados ao planejamento familiar, entre os quais se insere a fertilização in vitro.

6. Em não havendo vedação legal expressa ao procedimento de fertilização in vitro, que não se confunde com a técnica de inseminação artificial, e ainda considerando o advento posterior de lei que assegura efetividade ao direito constitucional ao planejamento familiar, instituindo a obrigatoriedade de cobertura pelos Planos de Saúde, não remanesce dúvida quanto à obrigação de custeio do tratamento.

7. Saliente-se que a Resolução da ANS que dispõe sobre o rol de procedimentos e eventos de saúde que constituem referência básica de  cobertura obrigatória/minima, possui natureza exemplificativa, não excludente dos procedimentos que ali não se encontram previstos.

8. De igual forma, a cláusula 3 das condições gerais do Seguro Saúde acostadas aos autos, precisamente às fls. 164, não excepciona a cobertura do tratamento das referidas doenças. Pelo contrário, assegura o "tratamento de todas as doenças relacionadas na Classificação Estatística Internacional de Doenças e Problemas Relacionados com a Saúde, da Organização Mundial de Saúde (OMS).

9. No caso em testilha, a relação entabulada entre as partes atrai ainda a incidência das normas previstas no Código de Defesa do E Consumidor, sobretudo nos artigos 4º, III, 47 e 51 que preconizam o princípio da boa-fé objetiva, a interpretação das cláusulas contratuais de maneira mais favorável ao consumidor, bem assim a revisão de cláusulas abusivas, de modo a garantir, entre outros, o respeito à dignidade do consumidor.

10. Seguindo este raciocínio, havendo nos autos relatório firmado por  médico especialista atestando a situação de infertilidade da Apelante e recomendando o procedimento de fertilização in vitro, com brevidade, como única alternativa capaz de, a um só tempo, conter o avanço das doenças e permitir a concepção e gestação de prole, não se justifica a  negativa de cobertura pelo Apelado, sob pena de ofensa aos princípios  da boa-fé e da dignidade humana, bem assim de incorrer em desvio das finalidade do contrato mantido entre as partes.

11. No entanto, à vista do quanto delineado e atento aos precedentes desta Corte, entendo por bem limitar a obrigação de custeio da fertilização in vitro a 02 (duas) tentativas, com vistas à preservação do equilíbrio econômico-financeiro do Plano de Saúde.

12. Sedimentada, portanto, a obrigação de cobertura do tratamento prescrito pelo médico especialista, indispensável à salvaguarda do direito da Apelante, resta configurada a ilicitude da conduta adotada pelo Apelado ao esquivar-se da respectiva autorização, exsurgindo, pois, o dever de indenizar.

13. Desta forma, atento aos precedentes desta Câmara em casos análogos, majoro o quantum indenizatório para o importe de RS 15.000,00 (quinze mil reais), valor este compatível com os principios da razoabilidade e proporcionalidade, satisfazendo o caráter pedagógico da medida.

14. Por fim, arbitrados os honorários advocatícios em 15% (quinze por cento) sobre o valor da causa, inverto o ônus da sucumbência previsto na sentença primeva e, no que diz respeito aos honorários em sede recursal, observa-se que houve o provimento parcial do recurso  interposto, o que impede a majoração dos honorários, conforme entendimento presente neste ad quem.

15. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

BRADESCO SAÚDE S/A interpôs Recursos Especial na ID 34118028, alegando, em síntese, que o acórdão incorreu em violação ao tema repetitivo 1067 do STJ que definiu a tese alusiva à obrigatoriedade ou não de cobertura, pelos planos de saúde, da técnica de fertilização in vitro.

Requereu por fim, o provimento ao Recurso Especial para que os pedidos autorais sejam julgados improcedentes. A Autora/Apelante não ofereceu contrarrazões ao Recursos Especial, consoante certidão de ID 35451922.

A Segunda Vice-Presidência, em juízo de admissibilidade do recurso especial, entendeu que o acórdão recorrido discrepava do entendimento consolidado pelo STJ, em razão do julgamento do Tema 1067 STJ e determinou o encaminhamento dos autos a relatoria, para fins de, se fosse o caso, exercer juízo de retratação por órgão colegiado, ID 37654939.

Em cumprimento ao art. 931, do CPC/2015, restituo os autos à Secretaria, com relatório, ao tempo em que, solicito dia para julgamento, salientando a possibilidade de sustentação oral, nos termos do art. 937, I, do CPC/2015.

Salvador/BA, 10 de abril de 2023.

 Desa. Lisbete Maria Teixeira Almeida Cézar Santos 

Relatora

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PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Segunda Câmara Cível 

O juízo de retratação previsto na norma contida no art. 1.030, II, do CPC, procura dar efetividade aos princípios da celeridade, efetividade e segurança jurídica. O objetivo do legislador e do constituinte moderno é a pacificação de questões de direito reproduzidas em massa no Poder Judiciário.

Conforme relatado, trata-se de juízo de retratação determinado pelo 2.º Vice- Presidente por força do julgamento do Recurso Especial n.º 1822420/SP (tema 1067), no qual se firmou a seguinte tese: “Salvo disposição contratual expressa, os planos de saúde não são obrigados a custear o tratamento médico de fertilização in vitro.”.

Na espécie a licitude da negativa de cobertura da fertilização in vitro prescrita, se deu em decorrência da existência de cláusula restritiva inserida no contrato de plano de assistência médica prestado pela ré/apelada, prevendo a exclusão do tratamento de inseminação artificial, cláusula 5.1, d (ID 145813490 do PJE 1.º grau, pág. 19), assim como em razão do disciplinado no art. 10, inc. III, da Lei n.º 9.656/981 e art. 20, § 1.º, inc. III, da Resolução Normativa n.º 387/2015 da ANS.

Por outro lado, a apelação dirigida contra sentença que julgou improcedente ação cominatória visando à cobertura de tratamento de fertilização in vitro, reformada pelo colegiado por unanimidade de votos, para fins de cobertura da terapêutica prescrita, fundamentou-se, em síntese, na obrigatoriedade da cobertura nos termos da Lei n.º 11.935/09, art. 35-C, inc. III, por tratar-se de planejamento.

Contudo, da leitura do v. acórdão em confronto com o Recurso Especial n.º 1822420/SP percebe-se que se aplica, no caso em comento, a orientação traçada pelo Superior Tribunal de Justiça, em caráter repetitivo, tema 1067, in verbis:

“RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA - ARTIGO 1036 E SEGUINTES DO CPC/2015 - AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER JULGADA IMPROCEDENTE EM PRIMEIRO GRAU DE JURISDIÇÃO - REFORMA EM SEDE DE APELAÇÃO - INSURGÊNCIA DA OPERADORA DE PLANO DE SAÚDE - CUSTEIO DE TRATAMENTO POR MEIO DE FERTILIZAÇÃO IN VITRO - INVIABILIDADE - ESCÓLIO JURISPRUDENCIAL PACÍFICO DAS TURMAS QUE COMPÕEM A SEGUNDA SEÇÃO.

1. Para fins dos arts. 1036 e seguintes do CPC/2015:1.1. Salvo disposição contratual expressa, os planos de saúde não são obrigados a custear o tratamento médico de fertilização in vitro.

2. Caso concreto: ausente cláusula autorizando a cobertura do tratamento de fertilização in vitro, impõe-se o acolhimento da insurgência recursal a fim de restabelecer a sentença de improcedência do pedido inicial.

3. Recurso especial provido.”

(STJ REsp 1822420/SP, Rel. Ministro MARCO BUZZI, 2.ª Seção, j. em 13/10/21, DJe 27/10/21).

Assim, por ter havido infringência ao precedente vinculante, o acórdão deve ser modificado, com o exercício do juízo de retratação (art. 1.030, inc. II, do CPC) e a apelação deve ser julgada improvida.

Por fim, majora-se os honorários advocatícios do patrono da ré para 17% sobre o valor da causa, em atenção ao art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, suspensa a cobrança em virtude da gratuidade deferida.

Ante o exposto, em juízo de retratação, nega-se provimento ao recurso, mantendo a sentença integralmente, por estes e seus próprios fundamentos.

Salvador/BA, 

 Desa. Lisbete Maria Teixeira Almeida Cézar Santos 

Relatora

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