PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Primeira Câmara Cível
| Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 8106969-45.2024.8.05.0001 |
| Órgão Julgador: Primeira Câmara Cível |
| APELANTE: FACEBOOK SERVICOS ONLINE DO BRASIL LTDA. |
| Advogado(s): CELSO DE FARIA MONTEIRO |
| APELADO: ANTONIO JORGE FALCAO RIOS e outros |
| Advogado(s): ANTONIO JORGE FALCAO RIOS |
Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.
Consoante relatado, trata-se, na origem, de Ação Indenizatória ajuizada por FALCAO RIOS ADVOCACIA E ADVOGADOS ASSOCIADOS e outro em face de FACEBOOK SERVICOS ONLINE DO BRASIL LTDA., apontando a criação e uso, por terceiros, de contas falsas no WhatsApp para aplicar golpes em clientes do escritório, com pedidos de bloqueio dos perfis fraudulentos e de proibição de novos perfis, além de indenização moral e inversão do ônus da prova.
Após instrução processual, o magistrado julgou parcialmente procedentes os pedidos para: (i) determinar o bloqueio das contas falsas associadas ao nome e imagem dos autores, identificadas pelos números (71) 9699-3160, 99692-6076, 9981-2314, 9929-8181, 9929-4933, 9966-2859, 9901-3681 e 9641-6742, no prazo de 15 dias, sob pena de pagamento de astreintes de R$ 1.000,00/dia, limitadas a R$ 100.000,00; (ii) condenar a ré a pagar R$ 20.000,00 a título de danos morais em favor de Antônio Jorge Falcão Rios, com correção pelo IPCA desde a sentença e juros a partir da citação; e (iii) condenar a parte ré em custas e honorários de 15% do valor da condenação.
Contra a sentença sobreveio o presente recurso, nos termos já relatados.
Feita essa digressão, necessária para a correta compreensão da lide, passa-se a analisar o cerne da demanda.
De início, destaque-se a discussão em apreço está subsumida ao microssistema consumerista, uma vez que a empresa ré está enquadrada no conceito legal de fornecedora, nos termos do art. 3º, § 2º, do Código de Defesa do Consumidor, e a parte autora, como consumidora, consoante ao disposto no art. 2º, do mesmo diploma normativo.
Nesse sentido, aplica-se ao caso o art. 6º, inciso VII do CDC, invertendo-se o ônus da prova em favor dos autores, de modo que caberia ao acionado trazer todos os documentos que interessem ao deslinde do feito.
Prefacialmente, rejeita-se a preliminar de ausência de interesse de agir, eis que a despeito de aduzir, no apelo, que as contas de Whatsapp associadas aos números (71) 99692-6076, 9981-2314, 9929-8181, 9929-4933, 9966-2859 e 9901-3681 estariam “inativas”, o que ensejaria a perda do objeto da demanda e consequente extinção do feito (arts. 17 e 485, IV e VI, CPC), tal não se verifica, vez que a determinação judicial vai além de um status momentâneo das contas, impondo o bloqueio definitivo dos perfis fraudulentos e a proibição da criação de novos perfis, com os mesmos números, que utilizem nome/imagem dos autores, tutelando o risco continuado, conforme descrito na sentença.
Assim, a aparente inatividade não impede reativação ou reincidência, de modo que persiste o interesse processual na efetividade da tutela de prevenção/repressão ao ilícito, de maneira a garantir a efetividade do provimento e o resultado útil do processo.
Neste sentido, vale ainda, ressaltar, que a alegação recursal funda-se em “consulta pública” realizada unilateralmente pela própria apelante, sem eficácia probatória robusta para infirmar a tutela deferida.
Preliminar rejeitada.
Lado outro, quanto à preliminar de ilegitimidade passiva do Facebook Brasil para responder por pedidos ligados ao WhatsApp, ao fundamento de violação do art. 75 do CPC em razão de não possuir ingerência sobre o WhatsApp, tal prefacial de mérito não merece acolhida, na medida em que ambos pertencem ao mesmo grupo econômico e possuem responsabilidade solidária.
Ademais, após a aquisição societária realizada, houve mudança na interação existente entre o WhatsApp e o Facebook, passando as empresas a compartilharem dados entre si, conforme informação divulgada pelo WhatsApp em seu sítio eletrônico.
Acresça-se, ainda, que o WhatsApp, embora ofereça serviços no Brasil a milhares de usuários, auferindo grande lucratividade, não detém representação em solo brasileiro, o que dificultaria a defesa dos consumidores que, lesados pela empresa, buscassem por meio do Judiciário a tutela de seus direitos.
Por fim, aplicando-se as normas consumeristas, apesar de serem empresas distintas, com personalidades jurídicas próprias, o Facebook Brasil possui legitimidade para responder pela demanda que envolve o WhatsApp Inc., em respeito às teorias da aparência e da confiança, que visam a proteger o contratante mais vulnerável.
Citem-se os precedentes jurisprudenciais:
“ Apelação – Ação de obrigação de fazer – Identificação de usuário de Instagram – Número de telefone cadastrado no aplicativo Whatsapp – Facebook – Grupo econômico – Legitimidade configurada – Sentença mantida. O réu é sim, parte legítima para figurar no polo passivo, considerando que forma grupo econômico envolvendo os aplicativos Facebook, Instagram e Whatsapp, o que se pode constatar com uma rápida pesquisa na internet, como já foi reconhecido por diversas vezes pela jurisprudência atual - O autor possui interesse processual ao buscar o que lhe entende de direito. A possibilidade ou não de a operadora telefônica identificar o proprietário da linha telefônica, por si só, não é óbice para que o autor pleiteie a identificação junto ao gestor do aplicativo Whatsapp, sendo certo que possui tais dados. Apelação desprovida, com observação .
(TJ-SP - AC: 10883293020218260100 SP 1088329-30.2021.8.26 .0100, Relator.: Lino Machado, Data de Julgamento: 23/06/2022, 30ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 23/06/2022).
RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. PROCESSUAL PENAL. DESCUMPRIMENTO DE ORDEM JUDICIAL. SOBRESTAMENTO . QUESTÃO PREJUDICIAL. INEXISTÊNCIA. FACEBOOK BRASIL. LEGITIMIDADE PARA REPRESENTAR A WHATSAPP APP INC . NO BRASIL. IMPOSIÇÃO DE MULTA. POSSIBILIDADE. ASTREINTES IMPOSTAS A TERCEIROS NO PROCESSO PENAL . LEGALIDADE. TERMO INICIAL. RESISTÊNCIA INJUSTIFICADA AO CUMPRIMENTO DA DECISÃO JUDICIAL. VALOR DA MULTA DIÁRIA . PROPORCIONALIDADE. EXECUÇÃO DA MULTA. JUÍZO CRIMINAL. BLOQUEIO BACENJUD . POSSIBILIDADE. RECURSO ORDINÁRIO DESPROVIDO. 1.Omissis 2. A Terceira Seção desta Corte Superior já sedimentou o entendimento de que o Facebook Brasil é parte legítima para representar, no Brasil, os interesses do WhatsApp Inc., subsidiária integral do Facebook Inc., sendo possível a aplicação da multa em face da representante em decorrência do descumprimento de obrigações judiciais impostas à representada, a fim de se conferir plena efetividade ao disposto no art. 75, inciso X e § 3 .º, do Código de Processo Civil, aplicável por força do art. 3.º do Código de Processo Penal. 3 . É possível a aplicação dos arts. 536 e 537 do Código de Processo Civil, com a fixação de astreintes para o caso de descumprimento de determinações judiciais praticado por terceiros, no âmbito de processos criminais, sem que isso configure ofensa ao princípio da legalidade, devido processo legal, ampla defesa ou isonomia. 4. Omissis. 5.Omissis. 6. Omissis. 7. Quanto ao valor das astreintes, constata-se que o parâmetro adotado pelo Tribunal local (multa diária de R$ 10 .000,00 - fls. 191-193) não se mostra desproporcional diante da gravidade da conduta, que causou entraves à ação estatal de combate à criminalidade organizada, e do elevadíssimo poder econômico da Recorrente. 8. Omissis 10 . Recurso ordinário desprovido. (STJ - RMS: 61717 RJ 2019/0257887-7, Relator.: Ministra LAURITA VAZ, Data de Julgamento: 02/03/2021, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 11/03/2021).
Preliminar rejeitada.
Fixadas estas premissas, verifica-se, da detida análise dos autos, que não assiste razão ao apelante. Vejamos:
No mérito, sustentou, em síntese: (i) inexistência de dever de monitoramento, com o marco Civil da internet; (ii) ocorrência de fortuito externo diante da obtenção dos dados do escritório e clientes em consultas de dados públicos e mero uso do aplicativo Whatsapp como meio de comunicação; (iii) impossibilidade de cumprimento da obrigação imposta pelo Facebook e desproporcionalidade das astreintes, que devem ser afastadas ou minoradas; e (iv) afastamento dos danos morais com necessidade de redistribuição dos ônus sucumbenciais sob o princípio da causalidade.
O apelante sustenta que o Marco Civil da Internet (Lei nº 12.965/2014) afastaria qualquer dever de monitoramento ou fiscalização prévia sobre conteúdos publicados por usuários, razão pela qual não poderia ser responsabilizada pelas condutas de terceiros, que criaram perfis falsos utilizando o nome e a imagem dos autores para obtenção de valores.
Essa alegação, contudo, não prospera. Em primeiro lugar, não se está diante de hipótese de “censura prévia” ou de exigência de monitoramento indiscriminado da plataforma, mas de falha concreta na prestação do serviço, consubstanciada na permanência e repetição de perfis falsos já denunciados, que se valeram da estrutura da plataforma para aplicar golpes.
O art. 14 do Código de Defesa do Consumidor estabelece que o fornecedor responde, independentemente de culpa, pelos danos causados por defeitos relativos à prestação dos serviços, cabendo-lhe comprovar eventuais excludentes de responsabilidade.
Desta maneira, ao deixar de adotar providências efetivas para impedir a criação reiterada de perfis fraudulentos, a apelante não demonstrou fato exclusivo de terceiro apto a romper o nexo causal, tendo sido permitida a utilização de imagem do apelado pessoa física em chamada de vídeo criada através da inteligência artificial.
A jurisprudência do STJ é firme nesse sentido:
“CIVIL E CONSUMIDOR. INTERNET. RELAÇÃO DE CONSUMO. INCIDÊNCIA DO CDC. GRATUIDADE DO SERVIÇO. INDIFERENÇA. PROVEDOR DE PESQUISA. FILTRAGEMPRÉVIA DAS BUSCAS. DESNECESSIDADE. RESTRIÇÃO DOS RESULTADOS.NÃO-CABIMENTO. CONTEÚDO PÚBLICO . DIREITO À INFORMAÇÃO. 1. A exploração comercial da Internet sujeita as relações de consumo daí advindas à Lei nº 8.078/90 . 2. O fato de o serviço prestado pelo provedor de serviço de Internet ser gratuito não desvirtua a relação de consumo, pois o termo "mediante remuneração", contido no art. 3º, § 2º, do CDC, deve ser interpretado de forma ampla, de modo a incluir o ganho indireto do fornecedor. 3 . O provedor de pesquisa é uma espécie do gênero provedor de conteúdo, pois não inclui, hospeda, organiza ou de qualquer outra forma gerencia as páginas virtuais indicadas nos resultados disponibilizados, se limitando a indicar links onde podem ser encontrados os termos ou expressões de busca fornecidos pelo próprio usuário. 4. A filtragem do conteúdo das pesquisas feitas por cada usuário não constitui atividade intrínseca ao serviço prestado pelos provedores de pesquisa, de modo que não se pode reputar defeituoso, nos termos do art. 14 do CDC, o site que não exerce esse controle sobre os resultados das buscas . 5. Os provedores de pesquisa realizam suas buscas dentro de um universo virtual, cujo acesso é público e irrestrito, ou seja, seu papel se restringe à identificação de páginas na web onde determinado dado ou informação, ainda que ilícito, estão sendo livremente veiculados. Dessa forma, ainda que seus mecanismos de busca facilitem o acesso e a consequente divulgação de páginas cujo conteúdo seja potencialmente ilegal, fato é que essas páginas são públicas e compõem a rede mundial de computadores e, por isso, aparecem no resultado dos sites de pesquisa. 6 . Os provedores de pesquisa não podem ser obrigados a eliminar do seu sistema os resultados derivados da busca de determinado termo ou expressão, tampouco os resultados que apontem para uma foto ou texto específico, independentemente da indicação do URL da página onde este estiver inserido. 7. Não se pode, sob o pretexto de dificultar a propagação de conteúdo ilícito ou ofensivo na web, reprimir o direito da coletividade à informação. Sopesados os direitos envolvidos e o risco potencial de violação de cada um deles, o fiel da balança deve pender para a garantia da liberdade de informação assegurada pelo art . 220, § 1º, da CF/88, sobretudo considerando que a Internet representa, hoje, importante veículo de comunicação social de massa. 8. Preenchidos os requisitos indispensáveis à exclusão, da web, de uma determinada página virtual, sob a alegação de veicular conteúdo ilícito ou ofensivo - notadamente a identificação do URL dessa página - a vítima carecerá de interesse de agir contra o provedor de pesquisa, por absoluta falta de utilidade da jurisdição. Se a vítima identificou, via URL, o autor do ato ilícito, não tem motivo para demandar contra aquele que apenas facilita o acesso a esse ato que, até então, se encontra publicamente disponível na rede para divulgação . 9. Recurso especial provido.
(STJ - REsp: 1316921 RJ 2011/0307909-6, Relator.: Ministra NANCY ANDRIGHI, Data de Julgamento: 26/06/2012, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 29/06/2012).
Preliminar de ilegitimidade passiva. As partes são legítimas: o polo ativo da demanda alega a existência de pretensão resistida, justamente do polo passivo. Aplicação da teoria da asserção. Alegação de inexistência de relação entre o Facebook e o aplicativo Whatsapp . Rejeição. Art. 11, caput e § 2º, da Lei Federal nº 12.965/2014 ( Marco Civil da Internet) . Empresas pertencentes ao grupo econômico Meta Platforms. Precedentes. Preliminar afastada. "Golpe do Whatsapp" . Terceiro que, por meio do aplicativo WhatsApp, se passa pelo autor advogado e solicita contato com outro número telefônico para aplicar golpes. Ainda que não se pudesse atribuir a falha pela criação de conta com perfil falso, o defeito do serviço ficou evidente quando não atendeu as reclamações do autor. Dano moral in re ipsa. Precedentes . Sentença mantida pelos próprios fundamentos. Recurso improvido. Condenação da parte recorrente nas custas e honorários, estes fixados em 15% sobre o valor atualizado da causa (art. 55 da Lei 9 .099/95).
(TJ-SP - Recurso Inominado Cível: 10023603320248260297 Jales, Relator.: Carlos Ortiz Gomes - Colégio Recursal, Data de Julgamento: 12/09/2024, 3ª Turma Recursal Cível, Data de Publicação: 12/09/2024).
Logo, não há falar em excludente pelo simples fato de ser o aplicativo “mero meio de comunicação”, uma vez cientificada dos perfis falsos, cabia à ré adotar medidas eficazes para eliminá-los e prevenir a reiteração da fraude, o que não ocorreu.
A apelante também sustenta que os golpes teriam sido praticados por terceiros com base em dados coletados em ambiente público, de modo que o uso posterior do aplicativo configuraria fortuito externo, rompendo, portanto, o nexo de causalidade.
O argumento igualmente não convence. O fato gerador do ilícito foi justamente o uso reiterado da plataforma de mensagens para simular a identidade do autor e aplicar golpes em clientes e, ainda que os dados pessoais tenham sido obtidos por outros meios, a fraude só se concretizou porque o aplicativo permitiu a criação e manutenção de contas falsas com utilização indevida de nome e imagem de do escritório e do advogado, ora recorridos.
A responsabilidade pelos danos causados é objetiva e resta, portanto, evidenciada, vez que a falha está em não impedir que estranhos criassem perfis fraudulentos, mesmo após a denúncia formal realizada por meio do Suporte do WhatsApp, através do link https://www.whatsapp.com/contact/noclient?lang=pt_B e ciência do risco, traduzindo vício do serviço, nos termos do art. 14 do CDC, in verbis:
“Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos”.
É cediço que a tese de fortuito externo somente seria admissível se o evento tivesse sido absolutamente desvinculado do serviço prestado, o que não resta configurado na hipótese dos autos, o que evidencia a responsabilidade da recorrente pelo evento e danos narrados na exordial.
Nestes termos:
“ ILEGITIMIDADE PASSIVA "AD CAUSAM" - A apelante Facebook Serviços Online do Brasil Ltda. integra o mesmo grupo econômico responsável pelo aplicativo de mensagens "WhatsApp" – Preliminar afastada. RESPONSABILIDADE CIVIL – Contas de redes sociais invadidas por terceiros – Criações de perfis falsos em nome da autora no "Instagram" e no "WhatsApp" - Inversão do ônus da prova – Aplicação do art. 6º, VIII, do CDC - Responsabilidade objetiva pelo fato do produto e do serviço (cf . arts. 12 a 14 do CDC), bem como pelo vício do produto e do serviço (cf. arts. 18 a 20, 21, 23 e 24 do CDC)- Ato ilícito e falha na prestação do serviço da ré – Responsabilidade objetiva em decorrência do risco da atividade – Dano moral - Ocorrência – Prova – Desnecessidade - Dano "in re ipsa" – Fixação da indenização em R$ 8 .000,00 - Montante razoável – Manutenção da sentença de procedência da ação – Honorários advocatícios majorados de 15% para 20% do valor da condenação, nos termos do art. 85, § 11, do CPC. Recurso desprovido.
(TJ-SP - Apelação Cível: 10145011620228260019 Americana, Relator.: Álvaro Torres Júnior, Data de Julgamento: 04/07/2024, 20ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 04/07/2024).
AÇÃO INDENIZATÓRIA. DANO MORAL. CRIAÇÃO DE PERFIL PROFISSIONAL FALSO EM APLICATIVO DE MENSAGERIA PRIVADA - WHATSAPP. LEGITIMIDADE PASSIVA . DANO MORAL OCORRENTE, IN RE IPSA. DEVER DE INDENIZAR EXISTENTE. - Caso em que a parte autora aponta a criação de perfil profissional falso em seu nome no aplicativo WhatsApp, o qual era utilizado para aplicar golpes.- Alegações da empresa FACEBOOK SERVIÇOS ONLINE DO BRASIL LTDA . de que se o aplicativo WhatsApp não lhe pertenceria e, assim, nada poderia fazer. Empresas pertencentes ao mesmo grupo econômico. Legitimidade para responder a pretensão.- Ainda que não se pudesse falar em falha atribuída à ré pela criação do (falso) perfil na rede social, o defeito do serviço ficou evidente quanto não atendeu aos reclamos (administrativo e judicial) para excluir o perfil .- Dano moral in re ipsa. Quantum fixado na origem majorado para R$ 10.000,00.NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO DO RÉU E PROVERAM O APELO DO AUTOR . UNÂNIME.
(TJ-RS - AC: 50025241920218210023 RIO GRANDE, Relator.: Jorge Alberto Schreiner Pestana, Data de Julgamento: 26/05/2023, Décima Câmara Cível, Data de Publicação: 31/05/2023).
Outro ponto recursal é o de que a multa diária fixada (R$ 1.000,00, limitada a R$ 100.000,00) seria impossível de cumprir e desproporcional, razão pela qual a empresa apelante requereu sua exclusão ou, alternativamente, sua redução.
Ocorre que a obrigação determinada é plenamente possível: trata-se de bloquear perfis falsos já identificados e adotar medidas técnicas para impedir a repetição da fraude com relação aos mesmos, providência que a empresa tem total condição de implementar.
O próprio reconhecimento de grupo econômico entre Facebook, WhatsApp e Instagram reforça a capacidade operacional de cumprimento.
Quanto ao valor, observa-se que foi fixado de forma moderada e razoável, servindo como meio coercitivo para assegurar efetividade da decisão judicial, conforme art. 537 do CPC, não merecendo ser revista, em especial diante do porte econômico da ré.
Por fim, quanto à indenização por danos morais fixada na sentença em R$ 20.000,00, verifico não merecer reforma o comando sentencial, pois observa os parâmetros de proporcionalidade e razoabilidade.
Ademais, o quantum arbitrado observa a dupla função da reparação: (i) compensar o abalo à honra e imagem do autor, que teve seu nome associado a golpes, com risco de perda de confiança dos clientes e danos à sua reputação profissional; e (ii) desestimular a ré de manter conduta omissiva em casos semelhantes, estando em consonância com precedentes em hipóteses de perfis falsos em aplicativos de mensagens e redes sociais, de modo que não há falar em redução.
Vejamos:
“ AÇÃO INDENIZATÓRIA. DANO MORAL. CRIAÇÃO DE PERFIL PROFISSIONAL FALSO EM APLICATIVO DE MENSAGERIA PRIVADA - WHATSAPP. LEGITIMIDADE PASSIVA . DANO MORAL OCORRENTE, IN RE IPSA. DEVER DE INDENIZAR EXISTENTE. - Caso em que a parte autora aponta a criação de perfil profissional falso em seu nome no aplicativo WhatsApp, o qual era utilizado para aplicar golpes.- Alegações da empresa FACEBOOK SERVIÇOS ONLINE DO BRASIL LTDA . de que se o aplicativo WhatsApp não lhe pertenceria e, assim, nada poderia fazer. Empresas pertencentes ao mesmo grupo econômico. Legitimidade para responder a pretensão.- Ainda que não se pudesse falar em falha atribuída à ré pela criação do (falso) perfil na rede social, o defeito do serviço ficou evidente quanto não atendeu aos reclamos (administrativo e judicial) para excluir o perfil .- Dano moral in re ipsa. Quantum fixado na origem majorado para R$ 10.000,00.NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO DO RÉU E PROVERAM O APELO DO AUTOR . UNÂNIME.
(TJ-RS - AC: 50025241920218210023 RIO GRANDE, Relator.: Jorge Alberto Schreiner Pestana, Data de Julgamento: 26/05/2023, Décima Câmara Cível, Data de Publicação: 31/05/2023).”
Lado outro, não assiste razão à apelante quanto ao pedido de inversão do ônus de sucumbência.
A responsabilidade pelo ajuizamento da ação decorreu da conduta omissiva da ré, que deu causa à lide, assim, diante da sucumbência total dos pleitos formulados no apelo, majoro os honorários para 18% do valor da condenação.
Ante o exposto, rejeitam-se as preliminares e NEGA-SE PROVIMENTO AO RECURSO DA PARTE RÉ, mantendo-se a sentença por seus termos e fundamentos. Custas e honorários processuais a encargo do acionado, estes últimos majorados para 18% (dezoito por cento) sobre o valor da condenação, nos termos do art. 85, §2º do CPC.
Sala das Sessões, de de 2025.
Presidente
Desa. Maria de Lourdes Pinho Medauar
Relatora
Procurador(a) de Justiça