PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Primeira Câmara Criminal 2ª Turma
| Processo: APELAÇÃO CRIMINAL n. 8001191-36.2024.8.05.0244 |
| Órgão Julgador: Primeira Câmara Criminal 2ª Turma |
| APELANTE: RICARDO ALVES DA SILVA |
| Advogado(s): ERICLES FERREIRA NUNES |
| APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DA BAHIA |
| Advogado(s): |
Ao exame dos autos, deflui-se cuidar-se de Apelação Criminal manifestada contra sentença condenatória proferida por Juiz singular, revelando-se, à luz do art. 593, I, do Código de Processo Penal, patente a adequação da modalidade recursal à hipótese em que utilizada. O recurso foi interposto no prazo legal, com observância das formalidades a ele inerentes, tornando, portanto, imperativo seu conhecimento.
PRELIMINAR. DESLOCAMENTO. TESE MERITÓRIA.
O inconformismo sustentado nos recursos se inicia com a alegação, rotulada de preliminar, de nulidade das provas colhidas no feito, tendo em vista que supostamente obtidas de modo ilegal, mediante ilegalidade da busca pessoal, quebra da cadeia de custódia e nulidade dos depoimentos.
Ab initio, impende registrar que as teses defensivas, conquanto tenham sido apresentadas sob a roupagem de “preliminar”, dizem respeito, em verdade, ao próprio mérito recursal, motivo pelo qual com ele serão apreciadas.
As preliminares recursais não se confundem com as nulidades ou erros de julgamento do processo na primeira instância, cingindo-se, ao revés, aos temas que afetam o processamento do próprio recurso, obstando seu prosseguimento analítico, mas nunca abarcando aqueles que, acolhidos ou não, conduzem ao provimento ou desprovimento do apelo, respectivamente, inclusive para anular o feito na origem ou modificar a situação do recorrente.
Mutatis mutandis, em face da originária temática cível, porém preservada a vinculação material à Teoria Geral dos Recursos, a compreensão se ilustra na jurisprudência desta própria Corte de Justiça:
"TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO. PRELIMINARES. VÍNCULO COM O PROCESSAMENTO DO RECURSO. INOCORRÊNCIA. NÃO CONHECIMENTO. MÉRITO. EXECUÇÃO FISCAL. PRESCRIÇÃO DIRETA. RECONHECIMENTO DE OFÍCIO. POSSIBILIDADE. CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA DO CRÉDITO FISCAL. MOMENTO. ALTERAÇÃO. DOCUMENTOS NOVOS. JUNTADA. IMPOSSIBILIDADE. SENTENÇA. MANUTENÇÃO. 1. As preliminares recursais cingem-se aos temas atinentes ao processamento do próprio recurso, não abrangendo as arguições preliminarmente analisadas na ação originária, que compõem o próprio mérito do Apelo e com ele devem ser apreciadas. Preliminares não conhecidas. 2. A prescrição direta do crédito tributário, configurada antes da propositura da ação, pode ser decretada de ofício, sendo despicienda a prévia intimação da Fazenda Pública. Inteligência da Súmula nº 409, do Superior Tribunal de Justiça. 3. Em sede recursal, somente se admite a juntada de documentos novos, não sendo possível a apresentação daqueles anteriores ao ajuizamento da lide, com o fito de modificar a realidade fática examinada. 4. Recurso não provido." (TJ-BA - APL: 01307691620028050001, Relator: Lidivaldo Reaiche Raimundo Britto, Primeira Câmara Cível, Data de Publicação: 01/11/2016)
"1. APELAÇÃO CÍVEL - PRELIMINARES DIVERSAS - ERRORS IN PROCEDENDO E IN JUDICANDO - MATÉRIAS DO MÉRITO DO RECURSO, QUE ASSIM DEVEM SER ANALISADAS - PRELIMINARES NÃO CONHECIDAS. As preliminares recursais são aquelas que se antepõem à apreciação das razões de fundo do próprio recurso pela instância ad quem, não se as havendo de confundir com as questões preliminares arguíveis na primeira instância ou vícios de procedimento ali encampados, passíveis de reexame, se reiterados, no mérito recursal. Desse modo, verificando-se que a parte recorrente, sob o manto das oito preliminares que suscitou, apenas invoca matérias que levariam, se acolhidas, ao provimento do apelo - e não à ausência de análise de seu mérito -, tem-se que tais teses consistem no próprio mérito recursal, com ele devendo ser analisadas. (...) 11. APELAÇÃO IMPROVIDA." (TJBA - APCv 0012267-07.2004.8.05.0080 3ª CC Rel. Des. Sinésio Cabral Filho julgado em 28/07/2009)
Na mesma linha intelectiva, esta Segunda Turma, em casos análogos, mantém a compreensão sedimentada:
“APELAÇÃO CRIME. DEFENSOR DATIVO. NOMEAÇÃO. NULIDADE. PRELIMINAR. MATÉRIA MERITÓRIA. ANÁLISE. DESLOCAMENTO. VÍCIO. INOCORRÊNCIA. DEFENSORIA PÚBLICA. ATENDIMENTO. INDISPONIBILIDADE. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. INCIDÊNCIA. ESTADO. RESPONSABILIZAÇÃO. SENTENÇA CRIMINAL. VIABILIDADE. VALOR. TABELA. OBSERVÂNCIA. DECISUM. MANUTENÇÃO. 1. As preliminares recursais não se confundem com as nulidades ou imperfeições do processo na primeira instância, cingindo-se, ao revés, aos temas que afetam o processamento do próprio recurso, obstando seu prosseguimento analítico, mas nunca abarcando aqueles que, acolhidos ou não, conduzem ao provimento ou improvimento do apelo, os quais, em verdade, se reservam à apreciação no mérito da insurgência. Precedentes. 2. A teor do que prescrevem o art. 5º da Lei nº 1.060/50 e o art. 22, § 1º, da Lei nº 8.906/94 - Estatuto da Advocacia, inexistente a possibilidade de atuação da Defensoria Pública para a prestação de serviços ao Réu juridicamente necessitado, é lícito ao Magistrado designar advogado para que assim o faça, ao qual são devidos os respectivos honorários, conforme tabela organizada pelo Conselho Seccional da Ordem dos Advogados do Brasil e sob responsabilidade de pagamento do Estado. Precedentes, inclusive desta Corte de Justiça. 3. Não se configura ato de inovação ao Estado, ensejando qualquer nulidade ao feito por cerceamento de defesa ou desrespeito ao devido processo legal, a responsabilização pelo pagamento de honorários advocatícios ao defensor dativo do acusado, diretamente no processo criminal, eis que consequência natural da atuação profissional reconhecida por sentença. 4. Ausente defensor público para atuação na Comarca, e constatada a efetiva atuação do patrono dativo no processo, bem assim observados os limites estabelecidos em tabela oficial de honorários da advocacia, impõe-se a manutenção da sentença que os fixou. 5. Apelação improvida.” (TJ-BA - APL: 00002284720168050018, Relator: Abelardo Paulo da Matta Neto, Primeira Câmara Criminal - Segunda Turma, Data de Publicação: 10/04/2019).
“APELAÇÃO CRIME. PRELIMINAR. FLAGRANTE. NULIDADE. INVASÃO DE DOMICÍLIO. MATÉRIA MERITÓRIA. INOCORRÊNCIA. TRÁFICO DE DROGAS SUBSTÂNCIAS ILÍCITAS. ARMAZENAMENTO DESTINADO À MERCANCIA. CONJUNTO PROBATÓRIO INEQUÍVOCO QUANTO À MATERIALIDADE E À AUTORIA DELITIVAS. ESTADO FLAGRANCIAL PROTRAÍDO NO TEMPO. CONSUMO PRÓPRIO. NATUREZA, QUANTIDADE E ACONDICIONAMENTO. INCOMPATIBILIDADE. DOSIMETRIA. FIXAÇÃO PELO MÍNIMO. PENA INTERMEDIÁRIA. REDUÇÃO IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 231 DO STJ. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. VIABILIDADE. REGIME INICIAL. ADEQUAÇÃO. 1. As preliminares recursais não se confundem com as nulidades ou imperfeições do processo na primeira instância, cingindo-se, ao revés, aos temas que afetam o processamento do próprio recurso, obstando seu prosseguimento analítico, mas nunca abarcando aqueles que, acolhidos ou não, conduzem ao provimento ou improvimento do apelo, os quais, em verdade, se reservam à apreciação no mérito da insurgência. 2. O delito reprimido pelo art. 33 da Lei nº 11.343/06 se estabelece sob natureza multinuclear, restando configurado pela prática de qualquer dos verbos ali compreendidos, e não apenas pela venda direta de entorpecentes ilícitos. 3. Comprovando-se pelo conjunto probatório constante dos autos a apreensão com o Réu de mais de 800gr de maconha, sendo mais de 70 (setenta) trouxinhas já acondicionadas sob a forma em que comumente comercializada, configura-se a incursão objetiva na norma penal incriminadora, haja vista que materializado um de seus verbos nucleares. 4. No esteio do entendimento fixado nas Cortes Superiores, o delito de tráfico de drogas afigura-se de permanente estado de flagrância, comportando a possibilidade de ingresso de policiais na residência do flagranteado, desde que para apurar fundado indício da prática criminosa, do que não decorre qualquer nulidade, sobretudo quando evidenciado que ele próprio deu causa à incursão. 5. A validade da prova subjetiva não é afastada pela condição de policiais das testemunhas, cujos depoimentos são amplamente passíveis de valoração, especialmente quando em compasso com as demais provas que respaldam a imputação e a Defesa não produziu qualquer comprovação, sequer indiciária, da eventual existência de qualquer intento deliberado daqueles em prejudicar o Acusado. Precedentes do STJ. 6. Reconhecida, diante de suas características específicas, a adequação da conduta do agente ao crime de tráfico de drogas, queda-se, por corolário lógico, afastada a possibilidade de sua desclassificação para a posse de entorpecentes para próprio consumo, sobretudo quando a apreensão destes envolve quantidade manifestamente incompatível com a respectiva arguição. 7. Ainda que presentes atenuantes genéricas para a conduta delitiva, é vedada a redução da reprimenda intermediária para aquém do mínimo legal, nos termos do que preconiza a Súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça. Assim, estando aquela fixada, para o delito do art. 33 da Lei nº 11.343/06, em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, não há como ser minorada, mesmo em se reconhecendo a hipótese de confissão espontânea do crime. 8. Aplicada a fração redutora máxima decorrente do reconhecimento delitivo em sua forma privilegiada (art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06), não se estabelece, à míngua de recurso da acusação, possibilidade de revisão deste capítulo sentencial. 9. A teor dos artigos 33 e 44 do Código Penal, a condenação do acusado a reprimenda definitiva superior a 01 (um) e inferior a 04 (anos) de privação de liberdade autoriza, diante da ausência de elementos impeditivos específicos, a fixação do regime inicial aberto para o seu cumprimento, bem assim sua substituição por penas restritivas de direitos. Logo, constatando-se assim já se ter determinado no julgado, não há reparo a ser feito nas correspondentes disposições. 10. Apelação improvida.” (TJ-BA - APL: 05058987620178050146, Relator: Abelardo Paulo da Matta Neto, Primeira Câmara Criminal - Segunda Turma, Data de Publicação: 19/02/2019)
No caso dos autos, a rotulada “preliminar” revolve capítulos específicos da sentença, atrelados à admissão probatória e validade de procedimentos, ou seja, substratos próprios do julgado, e não qualquer tema que deva ser analisado em apartado.
Assim, não se cuidando de tema afeto ao processamento da própria apelação, mas voltado à reforma de capítulo específico da sentença, sua análise há de ser empreendida, não como preliminar, mas no mérito recursal.
1. DA COMPROVADA MATERIALIDADE E AUTORIA DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS.
Acerca da imputação, tem-se que o Réu foi denunciado, em relato assim contido na peça incoativa:
“No dia 02/03/2024, por volta das 10h, na Rua Barão de Cotegipe, Centro, Senhor do Bonfim/BA, RICARDO ALVES DA SILVA foi preso em flagrante por terem sido encontrados em sua posse, 12 (doze) “porções” de cocaína, estando incurso no crime do art. 33, da Lei 11.343/2006.
Consta dos autos que no dia e hora supracitados, uma guarnição da Polícia Militar realizava rondas ostensivas, quando avistou o denunciado a bordo de uma motocicleta e que, ao ver os policiais, ele tentou se evadir do local, sendo alcançado pelos policiais.
Ao realizarem busca pessoal, foi encontrado com o denunciado a droga distribuída em doze petecas, um celular e a quantia de R$ 600,00 (seiscentos reais).
Em sede policial, o denunciado negou as acusações, afirmando ter comprado a droga de um indivíduo desconhecido e o dinheiro encontrado é proveniente de seu trabalho como mototaxista. Relata, ainda, que já esteve preso anteriormente por 3 anos, no ano de 2018, pelo crime de tráfico de drogas.
Vale ressaltar que, em RIC constante dos autos (ID 439981702 – fls. 24 a 27), há a informação que o denunciado foi preso novamente no dia 12 de março de 2024, dez dias após os fatos ensejadores da presente denúncia, novamente por tráfico de drogas.
No mesmo relatório de investigação criminal, consta que RICARDO é faccionado na organização criminosa denominada “BDM – TUDO TRÊS”.” (ID 88283290, Pág. 2).
A materialidade delitiva está sobejamente comprovada pelo Auto de Exibição e Apreensão e, de forma inequívoca, pelo Laudo Definitivo de Droga, que atestou a natureza entorpecente da substância apreendida, identificada como benzoilmetilecgonina (cocaína). A quantidade de droga apreendida, sua forma de acondicionamento em doze petecas, e a presença de dinheiro em espécie (R$ 600,00) são elementos que corroboram a prática do tráfico de drogas, afastando, por si só, a tese de mero uso pessoal.
A autoria, de igual modo, é inconteste. Os depoimentos dos policiais militares, tanto na fase inquisitorial quanto em juízo, sob o crivo do contraditório, foram firmes, coerentes e harmônicos ao descrever toda a dinâmica dos fatos. O SD Vicente Abilio Hermite Coelho Ferreira, chefe da guarnição, ao ser ouvido em juízo, informou que:
“(...) lembra da ocorrência, estava em ronda. E ele passou da gente, realizando ultrapassagem em uma via que não era permitido. Estava olhando para trás muito nervoso e foi realizada a abordagem. Foi realizada a busca pessoal e encontrada a substância dentro do capacete. Sobre a quantia não falou nada. Ele falou que a droga era dele. Segundo ele, estava rodando de mototaxi, mas estava sem identificação. Tentou empreender fuga, mas alcançamos.” (Trecho retirado da sentença, sendo o teor conferido através do sistema Pje Mídias).
Corroborando a narrativa, o SD Edson Rogério Hermogenes da Silva, ao ser ouvido em juízo, narrou que:
“(...) A gente estava em rondas pela rua Barão de Cotegipe quando Ricardo, ao perceber que a viatura estava próxima, demonstrou nervosismo e tentou evadir. Ultrapassando os outros veículos e sempre olhando para trás. Esse foi o motivo da abordagem. Quando ele foi parado, fizemos a busca pessoal. E encontramos no capacete dele 12 petecas, aparentando ser cocaína e R$ 600,00 reais na carteira. Diante dos fatos a gente conduziu para a Delegacia. Ele citou que trabalha como mototaxi mas estava sem fardamento e a moto não estava padronizada. Estava com 2 capacetes, mas sem farda. Salvo engano ele falou que esse dinheiro ele tinha recebido de algum pagamento.” (Trecho retirado da sentença, sendo o teor conferido através do sistema Pje Mídias).
Os depoimentos policiais encontram-se em perfeita consonância com os demais elementos probatórios e as circunstâncias fáticas da prisão, que indicam de forma veemente a destinação comercial da droga, e não o mero uso pessoal.
A conduta dolosa e comissiva do acusado, ao transportar consigo as substâncias entorpecentes sem autorização, escondendo-as dentro do capacete, configura um dos verbos nucleares do artigo 33 da Lei de Drogas, que abrange 18 verbos nucleares, não sendo necessário flagrar o agente no ato da venda para caracterizar o delito.
Ressalte-se que o conjunto probatório não se limita à mera quantidade de substância apreendida, mas contempla elementos objetivos que caracterizam a mercancia, como a forma de acondicionamento da droga e as circunstâncias da apreensão.
É crucial esclarecer que a versão do réu, de que a droga seria para uso próprio, embora manifestada em seu interrogatório tanto em sede policial quanto judicial, encontra-se em dissonância com a robustez dos demais elementos colacionados.
Com efeito, a alegação de que “Eles ligaram a sirene e eu não sabia que a ordem de parada era para mim. Eu ia na frente e vi a sirene ligada, aí quando dava sirene, uns 500 metros que eu cheguei no posto de cidade dali eu parei a moto normalmente, eu ouvi que era comigo” (ID 88283840, Pág. 4) é contraditória com os relatos policiais sobre a tentativa de evasão e as ultrapassagens perigosas.
A afirmação de ser apenas usuário, embora relevante, é contraposta por um histórico criminal que revela envolvimento anterior com o tráfico (condenação em 2018) e uma nova prisão por tráfico dez dias após os fatos aqui apurados (autos nº 8001177-52.2024.8.05.0244), demonstrando uma clara dedicação à atividade criminosa e a reiteração delitiva, conforme destacado pelo Juízo a quo e pela Procuradoria de Justiça.
Certo é que, no caso em epígrafe, a força do conjunto probatório carreado não se resume apenas nos testemunhos dos policiais, mas, em especial, na quantidade e na forma de acondicionamento da droga apreendida (12 petecas de cocaína no capacete do réu), além da quantia de R$ 600,00 (seiscentos reais).
O conjunto probatório, desse modo, mostra-se assaz suficiente para evidenciar a materialidade delitiva e a autoria do Acusado, devendo-se, inclusive, extirpar qualquer questionamento quanto à validade dos depoimentos dos policiais que participaram da diligência do flagrante, pois, conforme assentado no Superior Tribunal de Justiça, inexiste óbice à sua valoração como elemento de convicção do julgador, especialmente quando robustamente colhidos na fase inquisitorial e ratificados na instrução.
Confira-se o seguinte precedente (com destaques acrescidos):
PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. SUSTENTAÇÃO ORAL. INVIABILIDADE. DOSIMETRIA. REFORMATIO IN PEJUS. NÃO OCORRÊNCIA. PLEITO ABSOLUTÓRIO. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. Não se admite sustentação oral no julgamento de agravo regimental, nos termos do art. 159 do RISTJ.
2. O efeito devolutivo pleno do recurso de apelação possibilita aos Tribunais de 2º grau, mesmo que em recurso exclusivo da defesa, alterar os fundamentos para justificar a manutenção ou redução das reprimendas, desde que a pena do recorrente não se agrave, o que caracterizaria a reformatio in pejus. Portanto, ao trazer novos argumentos jurídicos, e não fáticos, para sustentar a condenação do ora agravante, a Corte a quo não incorreu em ilegalidade.
Precedentes.
3. A condenação foi sustentada pelos depoimentos firmes dos policiais, que realizaram a abordagem após receberem denúncias de direção perigosa de um Corsa branco e perceberem um nervosismo anormal do paciente e do corréu, que fizeram "movimentos de que iam parar o veículo, depois aceleraram novamente" (e-STJ, fl. 68) e gaguejaram ao serem perguntados sobre ilícitos no carro. Assim, houve fundadas razões e suspeitas que justificassem a ação dos policiais. Precedentes.
4. "Os depoimentos dos policiais responsáveis pela prisão em flagrante são meio idôneo e suficiente para a formação do édito condenatório, quando em harmonia com as demais provas dos autos, e colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, como ocorreu na hipótese." (AgRg no HC 800. 470/SP, Minha Relatoria, Quinta Turma, julgado em 12/6/2023, DJe 16/6/2023).
5. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 851.250/MS, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 26/2/2024, DJe de 28/2/2024.)
Não se pode olvidar, ainda, que para a caracterização do tráfico ilícito de entorpecentes é desnecessário que o agente seja flagrado no exato momento da mercancia, uma vez se tratar de crime de condutas múltiplas. Sobre o assunto, elucidativos os seguintes julgados (grifamos):
DIREITO PENAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. ALEGAÇÃO DE QUE A CONDUTA SE AMOLDA AO PORTE DE DROGAS PARA CONSUMO PRÓPRIO . REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 7/STJ . CONDENAÇÃO POR TRÁFICO DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. INVIABILIDADE DE DESCLASSIFICAÇÃO. PRECEDENTES. COMPROVAÇÃO DA MERCANCIA. DESNECESSIDADE. CRIME DE AÇÃO MÚLTIPLA. PRECEDENTES. SÚMULA N . 83/ STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. I- O Tribunal de origem consignou que o conjunto probatório é suficiente para demonstrar que o agravante incidiu na conduta descrita como tráfico de drogas. II- Eventual alteração da conclusão do aresto impugnado para afastar os elementos configuradores do tráfico de drogas exigiria o reexame de fatos e provas, providência inviável por esta Corte Superior, consoante disposto na Súmula n . 7, STJ. III- A decisão do Tribunal a quo está em conformidade com o entendimento desta Corte de que o tráfico de drogas é crime de ação múltipla, o que torna desnecessária a prova da efetiva comercialização dos entorpecentes, esbarrando também no óbice da Súmula n. 83/STJ. IV- A parte agravante não trouxe nenhum argumento capaz de afastar os termos da decisão agravada, razão pela qual deve ser mantida por seus próprios fundamentos .Agravo regimental desprovido. (STJ - AgRg no AREsp: 2555423 CE 2024/0024795-9, Relator.: Ministro MESSOD AZULAY NETO, Data de Julgamento: 10/09/2024, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 17/09/2024)
PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. TIPO CRIMINAL DE AÇÃO MÚLTIPLA. ABSOLVIÇÃO. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DO ART. 28 OU 33, § 3º, AMBOS DA LEI N. 11 .343/06. REEXAME DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO DELINEADO NOS AUTOS. INVIABILIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N . 7 DO STJ. I - Inicialmente, vale dizer que o tráfico de drogas é crime de ação múltipla, e, como tal, a prática de um dos verbos contidos no art. 33, caput, da Lei de Drogas, já é suficiente para a consumação da infração. II - O eg . Tribunal de origem declinou, de forma explícita, as razões - com base nas provas carreadas aos autos - pelas quais concluiu pela manutenção da condenação da ora agravante quanto ao delito de tráfico de drogas, bem como pela impossibilidade de desclassificação da conduta. Destacou-se, outrossim, que os policias afirmaram que "as Rés gritarem"marijuana"e presenciaram estas oferecerem, aos transeuntes, os doces confeccionados com maconha" (fl. 788), portanto, restando comprovado que a agravante e as corrés estavam na posse coletiva de material entorpecente, expondo-os à venda. III - Assim, não há que se falar em absolvição ou desclassificação, visto que o delito é tipo criminal de ação múltipla, o qual se consuma pela prática de qualquer um dos núcleos previstos no art . 33, da Lei n. 11.343/2006. IV - Na hipótese, entender de modo contrário ao estabelecido pelo eg . Tribunal a quo para absolver ou desclassificar a conduta da recorrente, como pretende a Defesa, demandaria, necessariamente, o revolvimento, no presente recurso, do material fático-probatório dos autos, inviável nesta instância. Agravo regimental desprovido. (STJ - AgRg no AREsp: 2160831 RJ 2022/0203986-0, Data de Julgamento: 07/02/2023, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 14/02/2023)
Diante de tais circunstâncias, inexiste reproche a ser feito nas conclusões do decisum, revelando-se acertada a condenação do Apelante nas penas previstas no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06.
2. DA ALEGADA ILEGALIDADE DAS PROVAS (BUSCA PESSOAL, CADEIA DE CUSTÓDIA E INCOMUNICABILIDADE DE TESTEMUNHAS)
Por seu turno, não prosperam as alegações recursais da defesa de que a apreensão da droga teria sido ilegal, contaminando todo o arcabouço probatório acerca da materialidade do fato – teoria dos frutos da árvore envenenada –, diante de nulidades processuais.
2.1. Da Alegada Ilegalidade da Busca Pessoal
A defesa argumenta que a abordagem policial teria sido motivada apenas pela percepção subjetiva de nervosismo do acusado, o que seria insuficiente para caracterizar a "fundada suspeita" exigida pelo art. 244 do CPP. Contudo, tal argumento não encontra respaldo nos elementos objetivos constantes dos autos e nos depoimentos dos policiais militares.
O comportamento do réu foi além de mero nervosismo, caracterizando uma tentativa de evasão, com a realização de ultrapassagens perigosas e o ato de olhar constantemente para trás ao avistar a viatura policial, em clara manobra para evitar a fiscalização. Tais condutas configuram elementos objetivos e concretos que, por si só, fornecem a fundada suspeita necessária para legitimar a busca pessoal, conforme o entendimento consolidado do Superior Tribunal de Justiça.
A sentença de primeiro grau, bem como o parecer da douta Procuradoria de Justiça, com acerto ressaltaram tal aspecto, fazendo referência a precedente que se amolda, de forma precisa, à hipótese dos autos:
"A tentativa de se esquivar da guarnição policial evidencia a fundada suspeita de que o agente ocultava consigo objetos ilícitos, na forma do art. 240, § 2º, do Código de Processo Penal, a justificar a busca pessoal, em via pública." (STJ. 6ª Turma. HC 889.618 MG, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, julgado em 23/4/2024 (Info 810).
Os precedentes citados pela defesa (AgRg no REsp n. 2.132.210/PR e AgRg no RHC n. 178.809/GO), embora importantes, tratam de situações em que a abordagem se deu por meras denúncias anônimas ou nervosismo isolado, sem a concomitante e inequívoca tentativa de evasão como a demonstrada nos autos.
No presente caso, todavia, a reação do apelante foi uma fuga ativa e perigosa, o que transcende a mera subjetividade e justifica plenamente a ação policial. Portanto, a busca pessoal realizada encontra-se em conformidade com os ditames legais, não havendo que se falar em ilegalidade.
2.2. Da Alegada Quebra da Cadeia de Custódia
A defesa argui a quebra da cadeia de custódia, alegando ausência de registro adequado do transporte e acondicionamento da substância no Sistema de Mobilidade Policial (MOP) ou na Ficha de Acompanhamento de Vestígios (FAV), bem como a falta de lacre e etiquetas individualizadoras, mencionando as Portarias nº 108/2022 da SSP/BA e nº 174 CG/2022 da PMBA.
Embora a preservação da cadeia de custódia seja, de fato, fundamental para garantir a integridade da prova, conforme os arts. 158-A e seguintes do CPP, a tese defensiva não se sustenta no caso concreto.
Isso porque, o Laudo Definitivo (ID 439981701 – Pág. 7), documento técnico de grande relevância, atesta de forma expressa que houve o acondicionamento da substância apreendida “em embalagens plásticas transparentes com etiquetas individualizadas”, em conformidade com o previsto no art. 158-D do CPP. A alegação de ausência de lacre e identificação é contrariada pela prova pericial apresentada nos autos.
Além disso, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é clara ao exigir a demonstração de efetivo prejuízo à defesa para que a alegada inobservância de procedimentos da cadeia de custódia resulte na nulidade da prova. A mera irregularidade formal, sem comprovação de comprometimento da integridade do material ou de efetivo dano à ampla defesa, não enseja a declaração de nulidade.
Nesse sentido, conforme citado nas contrarrazões do Parquet, o STJ já se manifestou:
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EM HABEAS CORPUS. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. NULIDADE POR QUEBRA DE CADEIA DE CUSTÓDIA. NÃO COMPROVAÇÃO E AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO. SUPERVENIÊNCIA DA SENTENÇA CONDENATÓRIA. PERDA DO OBJETO. 1. Nos termos da jurisprudência desta Corte, a quebra de cadeia de custódia não configura exatamente nulidade processual, mas está relacionada à eficácia da prova e, nesse sentido, a defesa não comprovou nenhuma circunstância capaz de sugerir a adulteração da prova ou intercorrências no seu iter, mesmo prejuízo decorrente de eventual ocorrência da falha na prova. 2. Nesse sentido foi a conclusão da Corte, ao asseverar que "não foi produzido qualquer indício apto a afastar a presunção de identidade, idoneidade e inviolabilidade dos bens coletados, periciados e restituídos, nem o contexto da apreensão é tal que permita inferir ser alta a probabilidade dos vestígios serem misturados a outros similares". 3. Considerando o julgamento do mérito na origem, diante da superveniência da sentença, fica prejudicado o pleito de trancamento da ação penal . Precedentes. 4. Agravo regimental improvido. (STJ - AgRg no RHC: 175637 RJ 2023/0016526-2, Relator.: Ministro JESUÍNO RISSATO DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJDFT, Data de Julgamento: 15/04/2024, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 18/04/2024)
Registre-se que os julgados invocados pela defesa (AgRg no REsp n. 2.073.619/RS e HC n. 653.515/RJ) tratam de situações distintas, onde a substância chegou para perícia em condições que comprometiam a mesmidade do material, como em um "saco de supermercado, fechado por nó e desprovido de lacre", o que não é o caso dos presentes autos, onde o Laudo Definitivo atestou o acondicionamento em embalagens adequadas e identificadas.
A defesa não logrou demonstrar de que forma a suposta falha nos registros iniciais da FAV/MOP comprometeu a integridade do material periciado ou causou prejuízo concreto à defesa, especialmente diante da certificação do perito.
Assim, a tese deve ser afastada.
2.3. Da Alegada Nulidade por Incomunicabilidade das Testemunhas
Por fim, a defesa alega nulidade dos depoimentos dos policiais militares VICENTE ABILIO HERMITE COELHO FERREIRA e EDSON ROGÉRIO HERMOGENES DA SILVA, por suposta violação do princípio da incomunicabilidade (art. 210 do CPP), uma vez que teriam sido ouvidos por videoconferência em um mesmo ambiente sem orientação judicial explícita para evitar comunicação.
Contudo, conforme bem pontuado pelo Juízo a quo e pela Procuradoria de Justiça, não há nos autos nenhuma prova concreta de que tenha ocorrido comunicação entre as testemunhas ou qualquer influência recíproca em seus depoimentos. As narrativas dos policiais, embora convergentes nos fatos principais, apresentam detalhes e percepções individualizadas, o que enfraquece a tese de "combinação prévia".
Ademais, a defesa esteve presente durante toda a audiência de instrução e julgamento e teve plena oportunidade para se manifestar sobre qualquer irregularidade percebida no momento processual adequado, o que não foi feito. A arguição posterior, em sede recursal, incorre em preclusão, nos termos do art. 571 do Código de Processo Penal.
Prevalece, no caso, o princípio do pas de nullité sans grief, segundo o qual não há nulidade sem demonstração de prejuízo efetivo. Sem a prova de um prejuízo concreto à defesa, a mera alegação de um possível vício formal não é suficiente para anular os atos processuais.
Desse modo, não restando evidenciada nenhuma ofensa constitucional ou processual às formalidades, e sem a demonstração de prejuízo concreto, não há que se falar, por consequência, de ilegalidade nas provas que destes atos derivaram.
3. DA IMPOSSIBILIDADE DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PRÓPRIO E DA DOSIMETRIA DA PENA
3.1. Da Impossibilidade de Desclassificação para Uso Próprio
A defesa pugna pela desclassificação da conduta para o art. 28 da Lei nº 11.343/06, sob a alegação de que o apelante seria usuário e a droga apreendida seria para consumo pessoal. Para fundamentar sua tese, invoca o recente julgamento do STF no RE 635659, que tratou da repercussão geral sobre o porte de drogas para consumo pessoal.
É imprescindível, entretanto, contextualizar e distinguir o precedente invocado. O RE 635659 do STF, em sua tese de repercussão geral, estabeleceu critérios objetivos para a presunção de uso pessoal, fixando o limite de 40 gramas de cannabis sativa ou seis plantas fêmeas. É fundamental notar que essa presunção se refere especificamente à cannabis sativa (maconha) e não a outras substâncias entorpecentes, como a cocaína, que é o caso dos autos. A tese do STF não abrange de forma automática outras drogas, e o critério quantitativo ali definido não pode ser estendido indiscriminadamente.
Além disso, o próprio julgado do STF ressalva que a presunção de usuário é relativa e pode ser afastada “quando presentes elementos que indiquem intuito de mercancia, como a forma de acondicionamento da droga, as circunstâncias da apreensão, a variedade de substâncias apreendidas, a apreensão simultânea de instrumentos como balança, registros de operações comerciais e aparelho celular contendo contatos de usuários ou traficantes”.
No caso de RICARDO ALVES DA SILVA, o contexto fático-probatório é amplamente incompatível com a tese de mero usuário e, em verdade, aponta robustamente para a finalidade de tráfico:
(a) A substância apreendida é cocaína, e não maconha, afastando a aplicação direta do critério quantitativo do RE 635659.
(b) A droga estava dividida em 12 (doze) “porções” e escondida no capacete do acusado, denotando acondicionamento para venda ou distribuição, e não para consumo imediato.
(c) Foi encontrada a quantia de R$ 600,00 (seiscentos reais) em espécie, cuja origem lícita não foi satisfatoriamente comprovada como exclusiva de seu trabalho de mototaxista, especialmente em face das demais circunstâncias.
(d) O acusado possui condenação anterior pelo crime de tráfico de drogas em 2018, o que demonstra seu envolvimento pretérito com a atividade criminosa.
(e) O fato mais contundente é a reiteração delitiva: apenas dez dias após os fatos que ensejam esta apelação, RICARDO ALVES DA SILVA foi novamente preso por tráfico de drogas (autos nº 8001177-52.2024.8.05.0244), evidenciando uma dedicação habitual à atividade criminosa, conforme corretamente destacado na denúncia e na sentença.
(f) O relatório de investigação criminal ainda aponta sua vinculação à facção criminosa “BDM – TUDO TRÊS”, informação que, embora não seja o cerne da condenação, corrobora o perfil de traficante.
Todos esses elementos, considerados em conjunto, afastam de maneira inequívoca qualquer possibilidade de desclassificação para o art. 28 da Lei nº 11.343/06, pois indicam a finalidade de mercancia e a dedicação do apelante às atividades ilícitas.
3.2. Da Dosimetria da Pena
No que tange à dosimetria da pena, embora não tenha sido questionada pela defesa, a sentença fixou a pena-base em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias multa, considerando as diretrizes do art. 59 do Código Penal e a preponderância das circunstâncias previstas no art. 42 da Lei nº 11.343/06, especialmente a natureza e quantidade da droga. Embora a quantidade (12 porções de cocaína) não seja exorbitante, a forma de acondicionamento e o contexto geral do crime justificam a avaliação das circunstâncias, sem, contudo, elevar a pena-base acima do mínimo legal de 05 (cinco) anos.
Na segunda fase da dosimetria, foi corretamente reconhecida a agravante da reincidência (art. 63 do Código Penal), em razão da condenação anterior com trânsito em julgado do réu (ação penal 0500641-33.2018.8.05.0244) antes do delito em questão. A elevação da pena para 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias multa mostra-se proporcional e adequada.
Na terceira fase, não foram identificadas causas de aumento ou diminuição de pena. Foi acertadamente afastada a causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06), uma vez que o apelante não preenche os requisitos legais, por ser reincidente específico e por haver indícios de sua vinculação a organização criminosa, além da comprovada dedicação à atividade criminosa e da reiteração delitiva, conforme já amplamente discutido.
Quanto ao regime inicial de cumprimento de pena, a sentença fixou, acertadamente, o regime fechado. Embora a pena definitiva (05 anos e 10 meses) seja inferior a 8 anos, a reincidência específica do apelante e as circunstâncias judiciais desfavoráveis (histórico criminal e reiteração delitiva) justificam a imposição de um regime mais gravoso, nos termos do art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal. O Juízo a quo fundamentou tal escolha com base em jurisprudência do STJ que legitima essa medida:
"Tendo sido fixada pena privativa de liberdade inferior a 8 anos e tendo em vista a existência de circunstância judicial desfavorável, nos termos dos arts. 33, §§ 2º e 3º, e 59 do CP, o cumprimento da pena deverá ser iniciado em regime mais gravoso, no caso, o fechado." (STJ AgRg no HC 829353 PR 2023/0195465-5, Relator Ministro JESUÍNO RISSATO DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJDFT, julgado em 11/12/2023).
A denegação do direito de recorrer em liberdade também se justifica plenamente pela reiteração delitiva demonstrada e pela necessidade de garantia da ordem pública, diante da clara propensão do acusado à prática criminosa, tendo sido preso novamente pelo mesmo delito poucos dias após os fatos apurados.
4. DO BENEFÍCIO DA ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA
Ainda que não consista objeto próprio do apelo, mas postulação processual acessória, constando das razões recursais o pedido de concessão do beneplácito da Gratuidade de Justiça, sob a alegação de insuficiência de recursos do apelante para custear as despesas processuais, tem-se por regra o deferimento do requerimento, para, na forma do que dispõe o art. 98, § 3º, do supletivo Código de Processo Civil - atualmente regente do tema -, serem postas em condição suspensiva de exigibilidade as custas processuais incluídas na condenação, pelo prazo de cinco anos, observadas as demais prescrições do aludido dispositivo legal, bem assim do que o sucede – CPC, art. 99.
No entanto, é imprescindível observar que o aludido regramento, na fase de conhecimento, se limita às despesas de processamento do próprio recurso – preparo -, porquanto somente ao Juízo da Execução compete avaliar a possibilidade de eventual dispensa dos ônus decorrentes da condenação.
Confira-se os precedentes temáticos:
“PENAL. PROCESSO PENAL. CRIME DE FURTO QUALIFICADO. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. ESCALADA. VESTÍGIO DE ÓBVIA COMPREENSÃO. DISPENSA DA PROVA TÉCNICA. DOSIMETRIA. VALORAÇÃO NEGATIVA DAS CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. ISENÇÃO DO PAGAMENTO DAS CUSTAS PROCESSUAIS. COMPETÊNCIA DA VARA DAS EXECUÇÕES PENAIS. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. 1. Para o reconhecimento da qualificadora prevista no inciso II do § 4º do artigo 155 do Código Penal, é prescindível a realização de perícia técnica, especialmente quando a escalada é de óbvia percepção. 2. Deve ser excluída a valoração negativa das circunstâncias do crime, quando não se revestem de singularidades ou anormalidades que justifiquem a exasperação. 3. A isenção do pagamento das custas processuais pelo condenado é matéria afeta ao Juízo das Execuções Penais, a quem incumbirá, na época oportuna, decidir sobre o alegado estado de miserabilidade. 4. Recurso conhecido e parcialmente provido.” (TJ-DF 20150110352469 0010512-48.2015.8.07.0001, Relator: JESUINO RISSATO, Data de Julgamento: 26/01/2017, 3ª TURMA CRIMINAL, Data de Publicação: Publicado no DJE : 01/02/2017 . Pág.: 330/350)
“PROCESSO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. ACUSAÇÃO DE HOMICÍDIO. DESCLASSIFICAÇÃO. CONDENAÇÃO POR LESÃO CORPORAL DE NATUREZA GRAVE. PERIGO DE VIDA E IMPEDIMENTO DE A VÍTIMA EXERCER SUAS OCUPAÇÕES HABITUAIS POR MAIS DE 30 DIAS. PLEITO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA LESÃO CORPORAL DE NATUREZA LEVE. IMPOSSIBILIDADE. O RÉU AGIU EM CONCURSO DE PESSOAS, DEVENDO RESPONDER PELO RESULTADO CAUSADO NOS MESMOS TERMOS QUE O COAUTOR. TEORIA MONISTA. REDIMENSIONAMENTO DA PENA. PRIMEIRA FASE. NÃO CABIMENTO. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DEVIDAMENTE FUNDAMENTADAS. TERCEIRA ETAPA. RECONHECIMENTO DA INCIDÊNCIA DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE CRIME COMETIDO POR MOTIVO DE RELEVANTE VALOR MORAL. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA MANTIDO. PEDIDO DE DISPENSA DE PAGAMENTO DAS CUSTAS PROCESSUAIS. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DE EXECUÇÕES. APELAÇÃO CONHECIDA E PARCIALMENTE PROVIDA. I - O Código Penal, em seu art. 29, adotou a teoria unitária ou monista no que diz respeito ao crime praticado em concurso de pessoas, dessa forma, havendo uma pluralidade de agentes agindo com um liame subjetivo, ainda que com múltiplas condutas, provocando um só resultado, existe um só delito. II - O quantum de reprimenda arbitrado na origem restou devidamente fundamentado de acordo com as balizas legais abstratas, não havendo que se falar em redimensionamento da pena de reclusão, já que as circunstâncias e consequências do crime são, de fato, desfavoráveis ao apelante em virtude, respectivamente, do local e horário em que o crime foi perpetrado e das severas consequências suportadas pela vítima, que ficou impossibilitada de exercer suas ocupações habituais por mais de 30 dias. III - Os depoimentos colacionados aos autos, tanto dos réus como do ofendido, indicam que o recorrente agiu em defesa de sua genitora, a qual havia sido agredida pela vítima, demonstrando assim que o acusado cometeu o crime impelido por motivo de relevante valor moral. IV - Mantido o regime inicial de cumprimento da pena fixado na origem, qual seja, o semiaberto, tendo em vista a valoração negativa de duas circunstâncias judicias na primeira etapa do cálculo. V - O pedido de dispensa do pagamento das custas processuais pressupõe o trânsito em julgado da ação penal, uma vez que a verificação da hipossuficiência financeira do acusado será levada a cabo no momento da execução da pena imposta, em audiência admonitória realizada no Juízo de Execuções. V - Apelação conhecida e parcialmente provida.” (TJ-AL - APL: 07001401120188020202 AL 0700140-11.2018.8.02.0202, Relator: Des. Sebastião Costa Filho, Data de Julgamento: 12/06/2019, Câmara Criminal, Data de Publicação: 18/06/2019)
Sob essa perspectiva, tem-se que, em sede de apelação criminal, o instituto da dispensa das custas atinentes ao processamento do próprio recurso queda-se limitada às hipóteses de ação privada, tendo em vista que nas ações públicas inexiste a exigência de preparo para manejo da insurgência.
Consequentemente, em que pese ser presumível, para a fase recursal, a situação de vulnerabilidade econômica do réu, não há efeito prático que para ele se possa colher pelo eventual deferimento da gratuidade, pelo que inócua a respectiva postulação.
CONCLUSÃO
À vista de todos os fundamentos aqui consignados, sopesados em cotejo com a realidade dos autos, e em alinhamento à compreensão externada pelos arestos aqui transcritos, igualmente adotados como fundamentação decisória, tem-se por imperativo, observando-se as estritas delimitações do objeto do recurso, a este negar provimento, mantendo incólume a sentença guerreada.
DISPOSITIVO
Ex positis, e na esteira das manifestações da Procuradoria de Justiça, NEGO PROVIMENTO ao recurso.
É o voto.
Des. Abelardo Paulo da Matta Neto
Relator