PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Segunda Câmara Cível
| Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 8000167-36.2022.8.05.0084 |
| Órgão Julgador: Segunda Câmara Cível |
| APELANTE: JUAN MACHADO DOS SANTOS |
| Advogado(s): JUNIOR GOMES DE OLIVEIRA |
| APELADO: MUNICIPIO DE GENTIO DO OURO |
| Advogado(s): |
Como afirmado no relatório, trata-se de APELAÇÃO CÍVEL interposta por JUAN MACHADO DOS SANTOS em face da sentença proferida pela Única Vara Cível da Comarca de Gentio do Ouro – Estado da Bahia (ID nº 67102071), que denegou a segurança pleiteada pelo apelante no Mandado de Segurança em que se objetivava o restabelecimento de gratificação decorrente de progressão funcional.
Presentes os requisitos de admissibilidade, conheço do presente recurso.
De plano, cumpre afirmar que o inciso LXIX do art. 5º da Constituição Federal, ao disciplinar os direitos e garantias individuais, dispõe que se concederá mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público.
A citada garantia pressupõe direito líquido e certo, o qual é entendimento como aquele se apresenta manifesto na sua existência e apto a ser exercitado, ou seja, é preciso que os fatos alegados pelo impetrante estejam, desde já, comprovados.
De acordo com Leonardo Carneiro da Cunha:
“A evidência que se exige, no mandado de segurança, é que a afirmação da existência do direito seja provada de logo e, além disso, de maneira irrefutável, inquestionável, sem jaça, evidente, de modo a não remanescer qualquer dúvida a seu respeito”. (In A fazenda Pública em Juízo. 14. ed. Juspodvm: Salvador, 2017, p. 510)
Além disso, exige-se a ocorrência de ilegalidade ou abuso de poder, cometido por autoridade pública.
No caso, sustentou o apelante que a parte apelada praticou ato ilegal ao suprimir gratificações por escolaridade antes pagas sob a rubrica 1003 – Mudança de Nível 023/2001” a partir de abril de 2022. Outrossim, alegou a inobservância pelo Município do piso nacional do magistério para seu vencimento base.
Do exame atento dos autos, vê-se que razão assiste, parcialmente, ao apelante.
Da leitura dos contracheques juntados aos autos, sob ID nº 67101690, é possível identificar a continuidade do pagamento das gratificações em comento, totalizando um salário base de R$ 2.886,24.
E diversamente do que pretende fazer crer o apelante, a Lei Municipal n. 23/2001, que dispõe sobre o plano de carreira, cargos e salários do magistério público municipal de Gentio do Ouro, com nova redação dada pela Lei Municipal 41/2020, em seu art.º 6º, não prevê a obrigatoriedade de virem as referidas gratificações descritas nominalmente e individualmente.
Confiram-se:
“Art. 6º - Ocorrerá a mudança de nível do professor para o nível imediatamente superior na carreira, em virtude da obtenção de titulação em nível superior.
PARÁGRAFO PRIMEIRO – o nível inicial na carreira é o nível 1, para o professor com habilitação específica em nível médio, na modalidade normal e/ou magistério e a mudança de nível será concedida de acordo com a qualificação obtida pelo servidor, da seguinte forma:
I- NÍVEL 2 – Professor com formação em nível superior na área de educação, obtida em curso de licenciatura plena.
II- Nível 3 – Professor com habilitação de grau superior obtida em curso de pós-graduação, na área de educação, com carga horária mínima de 360 horas (trezentos e sessenta) horas.
PARÁGRAFO SEGUNDO – Será concedida a porcentagem de mudança de nível, calculada sobre o vencimento básico (piso salarial) do professor, na forma abaixo especificada, quando o diploma ou certificado corresponder à graduação ou pós-graduação na área de educação:
I – Curso de Graduação – gratificação de 20%;
II- Curso de Pós-Graduação – gratificação de 10%.
PARÁGRAFO TERCEIRO – A mudança de nível com pagamento da respectiva gratificação será efetuada no mês seguinte à entrega do respectivo diploma ou certificado ou documento que comprove a conclusão de qualquer dos cursos referido no caput deste artigo."
Desse modo, vê-se que a alteração na formatação do contracheque do Município com alocação da gratificação de mudança de nível por graduação na mesma linha do quadrante, uma vez pago no percentual total previsto em lei, não configura ato ilegal, mas se trata de procedimento administrativo do qual não é possível inferir qualquer prejuízo ao servidor.
Com relação ao piso nacional, tem-se que a Lei n. 11.738/2008, que o instituiu para os profissionais do magistério público da educação básica, foi devidamente apreciada pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento da medida cautelar da ADI nº. 4.167/DF, quando restou consignado:
"AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. MEDIDA CAUTELAR (ART. 10 E § 1º DA LEI 9.868/1999). CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. PISO SALARIAL NACIONAL DOS PROFESSORES PÚBLICOS DE ENSINO FUNDAMENTAL. LEI FEDERAL 11.738/2008. DISCUSSÃO ACERCA DO ALCANCE DA EXPRESSÃO" PISO "(ART. 2º, caput e § 1º). LIMITAÇÃO AO VALOR PAGO COMO VENCIMENTO BÁSICO INICIAL DA CARREIRA OU EXTENSÃO AO VENCIMENTO GLOBAL. FIXAÇÃO DA CARGA HORÁRIA DE TRABALHO. ALEGADA VIOLAÇÃO DA RESERVA DE LEI DE INICIATIVA DO CHEFE DO EXECUTIVO PARA DISPOR SOBRE O REGIME JURÍDICO DO SERVIDOR PÚBLICO (ART. 61, § 1º, II, C DA CONSTITUIÇÃO). CONTRARIEDADE AO PACTO FEDERATIVO (ART. 60, § 4º E I, DA CONSTITUIÇÃO). INOBSERVÂNCIA DA REGRA DA PROPORCIONALIDADE. 1. Ação Direta de Inconstitucionalidade, com pedido de medida cautelar, ajuizada contra o art. 2º, caput e § 1º da Lei 11.738/2008, que estabelecem que o piso salarial nacional para os profissionais de magistério público da educação básica se refere à jornada de, no máximo, quarenta horas semanais, e corresponde à quantia abaixo da qual os entes federados não poderão fixar o vencimento inicial das carreiras do magistério público da educação básica. 2. Alegada violação da reserva de lei de iniciativa do Chefe do Executivo local para dispor sobre o regime jurídico do servidor público, que se estende a todos os entes federados e aos municípios em razão da regra de simetria (aplicação obrigatória do art. 61, § 1º, II, c da Constituição). Suposta contrariedade ao pacto federativo, na medida em que a organização dos sistemas de ensino pertinentes a cada ente federado deve seguir regime de colaboração, sem imposições postas pela União aos entes federados que não se revelem simples diretrizes (arts. 60, § 4º, I e 211, § 4º da Constituição. Inobservância da regra de proporcionalidade, pois a fixação da carga horária implicaria aumento imprevisto e exagerado de gastos públicos. Ausência de plausibilidade da argumentação quanto à expressão" para a jornada de, no máximo, 40 (quarenta horas) ", prevista no art. 2º, § 1º. A expressão" de quarenta horas semanais "tem por função compor o cálculo do valor devido a título de piso, juntamente com o parâmetro monetário de R$ 950,00. A ausência de parâmetro de carga horária para condicionar a obrigatoriedade da adoção do valor do piso poderia levar a distorções regionais e potencializar o conflito judicial, na medida em que permitiria a escolha de cargas horárias desproporcionais ou inexequíveis. Medida cautelar deferida, por maioria, para, até o julgamento final da ação, dar interpretação conforme ao art. 2º da Lei 11.738/2008, no sentido de que a referência ao piso salarial é a remuneração e não, tão-somente, o vencimento básico inicial da carreira. Ressalva pessoal do ministro-relator acerca do periculum in mora, em razão da existência de mecanismo de calibração, que postergava a vinculação do piso ao vencimento inicial (art. 2º, § 2º). Proposta não acolhida pela maioria do Colegiado. CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. FIXAÇÃO DA CARGA HORÁRIA DE TRABALHO. COMPOSIÇÃO. LIMITAÇÃO DE DOIS TERÇOS DA CARGA HORÁRIA À INTERAÇÃO COM EDUCANDOS (ART. 2º, § 4º DA LEI 11.738/2008). ALEGADA VIOLAÇÃO DO PACTO FEDERATIVO. INVASÃO DO CAMPO ATRIBUÍDO AOS ENTES FEDERADOS E AOS MUNICÍPIOS PARA ESTABELECER A CARGA HORÁRIA DOS ALUNOS E DOS DOCENTES. SUPOSTA CONTRARIEDADE ÀS REGRAS ORÇAMENTÁRIAS (ART. 169 DA CONSTITUIÇÃO). AUMENTO DESPROPORCIONAL E IMPREVISÍVEL DOS GASTOS PÚBLICOS COM FOLHA DE SALÁRIOS. IMPOSSIBILIDADE DE ACOMODAÇÃO DAS DESPESAS NO CICLO ORÇAMENTÁRIO CORRENTE. 3. Plausibilidade da alegada violação das regras orçamentárias e da proporcionalidade, na medida em que a redução do tempo de interação dos professores com os alunos, de forma planificada, implicaria a necessidade de contratação de novos docentes, de modo a aumentar as despesas de pessoal. Plausibilidade, ainda, da pretensa invasão da competência do ente federado para estabelecer o regime didático local, observadas as diretrizes educacionais estabelecidas pela União. Ressalva pessoal do ministro-relator, no sentido de que o próprio texto legal já conteria mecanismo de calibração, que obrigaria a adoção da nova composição da carga horária somente ao final da aplicação escalonada do piso salarial. Proposta não acolhida pela maioria do Colegiado. Medida cautelar deferida, por maioria, para suspender a aplicabilidade do art. 2º, § 4º da Lei 11.738/2008. CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. PISO SALARIAL. DATA DE INÍCIO DA APLICAÇÃO. APARENTE CONTRARIEDADE ENTRE O DISPOSTO NA CLÁUSULA DE VIGÊNCIA EXISTENTE NO CAPUT DO ART. 3º DA LEI 11.738/2008 E O VETO APOSTO AO ART. 3º, I DO MESMO TEXTO LEGAL. 4. Em razão do veto parcial aposto ao art. 3º, I da Lei 11.738/2008, que previa a aplicação escalonada do piso salarial já em 1º de janeiro de 2008, à razão de um terço, aliado à manutenção da norma de vigência geral inscrita no art. 8º (vigência na data de publicação, isto é, 17.07.2008), a expressão"o valor de que trata o art. 2º desta Lei passará a vigorar a partir de 1º de janeiro de 2008", mantida, poderia ser interpretada de forma a obrigar o cálculo do valor do piso com base já em 2008, para ser pago somente a partir de 2009. Para manter a unicidade de sentido do texto legal e do veto, interpreta-se o art. 3º para estabelecer que o cálculo das obrigações relativas ao piso salarial se dará a partir de 1º de janeiro de 2009. Medida cautelar em ação direta de inconstitucionalidade concedida em parte." (ADI 4167 MC, Relator (a): Min. JOAQUIM BARBOSA, Tribunal Pleno, julgado em 17/12/2008, DJe-079 DIVULG 29-04-2009 PUBLIC 30-04-2009 EMENT VOL-02358-01 PP-00157 RTJ VOL-00210-02 PP-00629)
Por sua vez, o mérito da referida ADI foi julgado aos 27/04/2011, quando o Plenário do STF assim decidiu:
"CONSTITUCIONAL. FINANCEIRO. PACTO FEDERATIVO E REPARTIÇÃO DE COMPETÊNCIA. PISO NACIONAL PARA OS PROFESSORES DA EDUCAÇÃO BÁSICA. CONCEITO DE PISO: VENCIMENTO OU REMUNERAÇÃO GLOBAL. RISCOS FINANCEIRO E ORÇAMENTÁRIO. JORNADA DE TRABALHO: FIXAÇÃO DO TEMPO MÍNIMO PARA DEDICAÇÃO A ATIVIDADES EXTRACLASSE EM 1/3 DA JORNADA. ARTS. 2º, §§ 1º E 4º, 3º, CAPUT, II E III E 8º, TODOS DA LEI 11.738/2008. CONSTITUCIONALIDADE. PERDA PARCIAL DE OBJETO. 1. Perda parcial do objeto desta ação direta de inconstitucionalidade, na medida em que o cronograma de aplicação escalonada do piso de vencimento dos professores da educação básica se exauriu (arts. 3º e 8º da Lei 11.738/2008). 2. É constitucional a norma geral federal que fixou o piso salarial dos professores do ensino médio com base no vencimento, e não na remuneração global. Competência da União para dispor sobre normas gerais relativas ao piso de vencimento dos professores da educação básica, de modo a utilizá-lo como mecanismo de fomento ao sistema educacional e de valorização profissional, e não apenas como instrumento de proteção mínima ao trabalhador. 3. É constitucional a norma geral federal que reserva o percentual mínimo de 1/3 da carga horária dos docentes da educação básica para dedicação às atividades extraclasse. Ação direta de inconstitucionalidade julgada improcedente. Perda de objeto declarada em relação aos arts. 3º e 8º da Lei 11.738/2008." (ADI 4167, Relator (a): Min. JOAQUIM BARBOSA, Tribunal Pleno, julgado em 27/04/2011, DJe-162 DIVULG 23-08-2011 PUBLIC 24-08-2011 EMENT VOL-02572-01 PP-00035 RTJ VOL-00220-01 PP-00158 RJTJRS v. 46, n. 282, 2011, p. 29-83)
No julgamento do mérito da referida ADI, portanto, a Suprema Corte reconheceu a constitucionalidade dos artigos da Lei nº 11.738/2008, que fixa o piso salarial dos profissionais do magistério público da educação básica, estando relacionado ao vencimento (decisão definitiva do STF) e não à remuneração global (decisão cautelar do STF).
De acordo com a Lei nº. 11.738/08, tal piso constitui uma referência que se correlaciona com a jornada de trabalho de 40 (quarenta) horas, variando de acordo com o tempo da jornada de trabalho de cada servidor.
A decisão inicialmente proferida pela Suprema Corte sofreu modificação após julgamento de embargos declaratórios, quando foi definida a eficácia da Lei nº. 11.738/2008, a partir da data do julgamento do mérito da ADI 4.167-3/DF, ou seja, 27 de abril de 2011.
Assim, entre janeiro de 2009 e 26 de abril de 2011, o piso salarial era equivalente à remuneração global do professor da educação básica (julgamento da medida cautelar pelo STF, na ADI 4.167/DF) e, após o julgamento do mérito da ADI nº. 4.167, aos 27 de abril de 2011, foram modulados os efeitos da ADI, em sede de embargos declaratórios, para estabelecer o vencimento básico como parâmetro.
No caso concreto, verifica-se que o Município apelado, até o ano de 2021, observou o valor correspondente ao piso nacional. Porém, a partir de 2022 passou a computar as gratificações por escolaridade no valor do vencimento básico, o que é inadmissível, por relacionar-se esse ao vencimento do cargo, sem acréscimo de quaisquer vantagens ou adicionais.
Acerca do tema, José dos Santos Carvalho Filho conceitua que a remuneração básica consiste na importância correspondente ao cargo ou emprego do servidor, como núcleo remuneratório, e sua fixação demanda a edição de lei, conforme inciso X do art. 37 da CF. Já as vantagens pecuniárias são parcelas acrescidas ao vencimento-base em decorrência de uma situação fática previamente estabelecida em norma jurídica e integram a chamada remuneração global (Manual de Direito Administrativo. 31. ed. São Paulo: Atlas. 2017. p. 793-796).
Acrescenta o referido autor: “São vantagens pecuniárias, entre outras, os adicionais e as gratificações. [...] As vantagens pecuniárias devem ser acrescidas tomando como base o vencimento do cargo”. (p. 798-799)
Dos contracheques juntados sob ID 67101690 vê-se que até abril de 2022 o salário base do apelante era R$ 2.886,24, apesar de o piso nacional ter sofrido reajuste em fevereiro para R$ 3.845,63, conforme Portaria 67/2022 do MEC.
Ocorre que, a partir de maio de 2022, o Município apelado passou a conjugar o vencimento base com os valores correspondentes à gratificação por escolaridade, relativo ao percentual de 20%, o que totalizou um “salário base nível I, II” de R$ 3.983,00.
Considerando que os percentuais referentes à gratificação por escolaridade devem incidir sobre o salário base por compor esse sua base de cálculo, e o piso nacional do magistério para o ano de 2022 foi fixado em R$ 3.845,63, deveria constar no campo “Salário Base Nível I, II e III” quantia superior a quantia de R$ 3.983,00, o que não ocorreu.
Havendo, portanto, o descumprimento pelo Município de Gentio do Ouro do piso salarial fixado pela legislação federal, impositivo é o reconhecimento da violação ao direito líquido e certo da parte apelante nesse aspecto, razão da concessão parcial da segurança.
Saliento que o reconhecimento do direito alegado pela parte autora pelo Poder Judiciário não configura ofensa ao princípio da separação dos poderes, mas assegura o cumprimento de Lei Federal, sendo certo que não pode o Poder Judiciário deixar de assegurar proteção àquele que alega violação a direito, por força do princípio da inafastabilidade da jurisdição previsto no inciso XXXC do art. 5º da Constituição Federal.
Também inexiste qualquer violação ao enunciado da súmula vinculante n. 37 do STF, pois, no caso, não há concessão de qualquer reajuste salarial, mas apenas a determinação de efetivo cumprimento da lei pela Administração Pública Municipal.
Trata-se de tema há muito tempo consolidado no STF, confiram-se:
“AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO ADMINISTRATIVO. POLICIAL MILITAR. NULIDADE DO ATO ADMINISTRATIVO. LICENCIAMENTO EX-OFFICIO. PRINCÍPIO DA ISONOMIA. AUSÊNCIA DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA CONDUTA. RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE DA PENA APLICADA. REEXAME DE FATOS E PROVAS. SÚMULA 279 DO STF. ILEGALIDADE. CONTROLE PELO PODER JUDICIÁRIO. OFENSA AO PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES. INEXISTÊNCIA. PRECEDENTES.
1. Nos termos da orientação firmada no STF, o controle jurisdicional do ato administrativo considerado ilegal ou abusivo não viola o princípio da separação dos Poderes, sendo permitido, inclusive, ao Judiciário sindicar os aspectos relacionados à proporcionalidade e à razoabilidade. [...].
3. Agravo regimental a que se nega provimento, com previsão de aplicação da multa prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC. Mantida a decisão agravada quanto aos honorários advocatícios, eis que já majorados nos limites do art. 85, §§ 2º e 3º, do CPC.”
(STF - ARE: 1320412 AL, Relator: EDSON FACHIN, Data de Julgamento: 30/08/2021, Segunda Turma, Data de Publicação: 10/09/2021) - Destaquei
"AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. DIREITO FUNDAMENTAL À EDUCAÇÃO. REALIZAÇÃO DE OBRAS EM INSTITUIÇÃO DE ENSINO. POLÍTICAS PÚBLICAS. INEXISTÊNCIA DE OFENSA AO PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES. DESPROVIMENTO.
1. A jurisprudência desta Corte é assente no sentido de que o Poder Judiciário, em situações excepcionais, pode determinar que a Administração pública adote medidas assecuratórias de direitos constitucionalmente reconhecidos como essenciais, sem que isso configure violação do princípio da separação dos poderes, inserto no artigo 2º da Constituição Federal.
2. Agravo regimental a que se nega provimento, com previsão de aplicação da multa do art. 1.021, § 4º, do CPC. Sem honorários, por se tratar de ação civil pública (art. 18 da Lei 7.347/1985).”
(STF - ARE: 1364315 TO, Relator: EDSON FACHIN, Data de Julgamento: 05/06/2023, Segunda Turma, Data de Publicação: PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 29-06-2023 PUBLIC 30-06-2023) - Destaquei
Pelas razões expostas, voto pelo provimento parcial do recurso, com concessão parcial da segurança, para determinar ao Município de Gentio do Ouro que proceda à implementação do piso salarial nacional à remuneração da impetrante, com respectivos reflexos legais e pagamento das diferenças existentes a partir da impetração do mandado de segurança.
As parcelas vencidas deverão ser corrigidas desde o vencimento de cada prestação pelo IPCA-E e acrescidas de juros de mora aplicados à caderneta de poupança, desde a citação, até a data de vigência da EC n. 113/21, quando então passarão a ser acrescidas tão somente pela taxa SELIC, índice que compreende correção monetária e juros de mora.
Evidenciada a sucumbência recíproca, serão rateadas as custas entre as partes em 50% cada uma, isenta, entretanto, a parte ré e suspensa a exigibilidade para a parte autora com fundamento no § 3º do art. 99 do CPC.
Salvador/BA,
Desa. Lisbete Maria Teixeira Almeida Cézar Santos
Relatora
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