PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Quarta Câmara Cível 

DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. ICMS SOBRE ENERGIA ELÉTRICA. ALÍQUOTA MAJORADA. SELETIVIDADE. ESSENCIALIDADE. TUST/TUSD/EUSD. BASE DE CÁLCULO DO ICMS. PRECEDENTE VINCULANTE DO STF (TEMA 745). RECURSO REPETITIVO DO STJ (RESP 1.299.303/SC). CONSTITUCIONALIDADE DA ALÍQUOTA REDUZIDA. ILEGALIDADE DA INCLUSÃO DE ENCARGOS NÃO MERCANTIS NA BASE DE CÁLCULO. DECISÃO MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Agravo de instrumento interposto pelo Estado da Bahia contra decisão liminar proferida na ação declaratória cumulada com repetição de indébito, ajuizada por CONDOMÍNIO MANSÃO WINBLEDON, na qual foi determinada a limitação da alíquota do ICMS incidente sobre energia elétrica a 18% e o afastamento da incidência do imposto sobre as tarifas de uso do sistema de transmissão e distribuição (TUST/TUSD/EUSD).

2. A decisão de primeiro grau fundamentou-se na inconstitucionalidade da alíquota de 27% e na ilegalidade da inclusão de encargos não relacionados à circulação de mercadorias na base de cálculo do ICMS.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

3. Há duas questões em discussão:

(i) saber se é constitucional a fixação judicial da alíquota do ICMS incidente sobre energia elétrica em patamar inferior ao previsto em legislação estadual, diante da essencialidade do bem; e
(ii) saber se é legítima a exclusão das tarifas TUST/TUSD/EUSD da base de cálculo do ICMS, por não configurarem operação mercantil.

III. RAZÕES DE DECIDIR

4. A jurisprudência do STF, firmada no RE 714.139/SC (Tema 745 da Repercussão Geral), declara a inconstitucionalidade de alíquotas superiores à geral aplicadas a bens essenciais como energia elétrica, com modulação de efeitos a partir de 2024, ressalvadas as ações ajuizadas até 05/02/2021 — o que contempla o caso em exame.

5. O STJ, por sua vez, no julgamento do REsp 1.299.303/SC (recurso repetitivo), firmou entendimento no sentido da não incidência do ICMS sobre as tarifas de uso do sistema de transmissão e distribuição de energia elétrica, por não se caracterizarem como operação mercantil.

6. A decisão recorrida está em consonância com os precedentes vinculantes, revelando-se correta ao limitar a alíquota do ICMS e excluir da base de cálculo os encargos que não integram o preço da mercadoria.

ACORDAM os Desembargadores integrantes da Quarta Câmara Cível do egrégio Tribunal de Justiça da Bahia, à unanimidade de sua Turma Julgadora, em NEGAR PROVIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO, nos termos do voto condutor.

MM-02

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

 QUARTA CÂMARA CÍVEL

Conhecido e não provido Por Unanimidade

Salvador, 5 de Maio de 2025.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Quarta Câmara Cível 

Trata-se de agravo de instrumento interposto pelo ESTADO DA BAHIA, contra decisão interlocutória proferida pelo MM. Juiz de Direito da 3ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Salvador, nos autos da ação declaratória cumulada com repetição de indébito n.º 0541008-86.2017.8.05.0001, ajuizada por CONDOMÍNIO MANSÃO WINBLEDON.

Na origem, a parte autora requereu, liminarmente, que fosse determinada a aplicação da alíquota genérica do ICMS (17% ou 18%) incidente sobre o consumo de energia elétrica, bem como a exclusão das tarifas de uso do sistema de distribuição (TUSD), transmissão (TUST) e do encargo de utilização do sistema (EUSD) da base de cálculo do referido imposto estadual.

O Juízo de primeiro grau acolheu o pleito liminar, determinando a limitação da alíquota do ICMS sobre energia elétrica a 18%, e afastando a incidência do tributo sobre as tarifas mencionadas, por vislumbrar inconstitucionalidade na alíquota majorada de 27% e ilegalidade na inclusão de encargos não relacionados à circulação da mercadoria na base de cálculo do ICMS.

Inconformado, o agravante sustenta, em síntese que a energia elétrica, para fins tributários, configura mercadoria, razão pela qual o ICMS deve incidir sobre o valor total da operação, incluindo encargos de uso do sistema elétrico, bem como, que a exclusão da TUSD/TUST/EUSD da base de cálculo geraria desequilíbrio concorrencial e ofensa ao princípio da isonomia tributária, prejudicando empresas verticalizadas.

Pugna, ao final, pela concessão de efeito suspensivo e pelo provimento do recurso, a fim de que seja reformada a decisão agravada.

Deferido o processamento do recurso, os autos foram encaminhados ao Ministério Público para parecer, que, por meio do Procurador de Justiça ADIVALDO GUIMARÃES CIDADE, manifestou-se pela ausência de interesse público primário, opinando pelo regular prosseguimento do feito.

Feito distribuído, por prevenção, à colenda Quarta Câmara Cível, tocando-me a relatoria. 

É o Relatório. 

Inclua-se em Pauta de julgamento (art. 931 do CPC). 

Salvador, data lançada no sistema.

Marielza Maués Pinheiro Lima 

Juíza Substituta de 2º Grau – Relatora 

 MM-02

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Quarta Câmara Cível 

Presentes os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade, conheço do recurso.

Não foram suscitadas preliminares de admissibilidade nem de mérito a serem apreciadas.

Trata-se de agravo de instrumento interposto pelo ESTADO DA BAHIA, visando à reforma da decisão proferida pelo Juízo da 3ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Salvador, nos autos da ação declaratória c/c repetição de indébito n.º 0541008-86.2017.8.05.0001, ajuizada por CONDOMÍNIO MANSÃO WINBLEDON, que, em sede de tutela provisória, determinou a limitação da alíquota do ICMS incidente sobre energia elétrica a 18% (dezoito por cento), afastando a incidência sobre as tarifas de uso do sistema elétrico (EUSD/TUST/TUSD).

A jurisprudência do STF, no julgamento do RE 714.139/SC (tema 745 da repercussão geral), fixou entendimento no sentido da inconstitucionalidade da alíquota de ICMS superior à geral (17%) aplicada a bens e serviços essenciais, como energia elétrica e serviços de telecomunicação.

“Ementa: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE COM PEDIDO DE MEDIDA CAUTELAR. DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. ART. 44, I, A, E II, A, DA LEI 12 .670/1996, DO ESTADO DO CEARÁ. ALÍQUOTA DO ICMS. SERVIÇOS DE COMUNICAÇÃO. FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA . SELETIVIDADE. ESSENCIALIDADE. HIPÓTESES DO ART. 155, § 2º, III, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL . TESE FIXADA NO TEMA 745 DA REPERCUSSÃO GERAL NO RE 714.139-RG/SC. PERCENTUAL SUPERIOR À ALÍQUOTA GERAL. INCONSTITUCIONALIDADE . MODULAÇÃO DOS EFEITOS. ADI CONHECIDA E JULGADA PROCEDENTE. I - O Plenário do STF consolidou o entendimento de que são inconstitucionais leis estaduais e distritais, considerada a essencialidade dos bens e serviços, que instituam alíquotas do ICMS incidentes sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral ( RE 714.139-RG/SC, Redator Min . Dias Toffoli, Tema 745 da Repercussão Geral). II – Modulação dos efeitos da declaração a fim de que esta decisão tenha eficácia a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvando-se as ações ajuizadas até 5/2/2021. III - Ação conhecida e pedido julgado procedente, com declaração de inconstitucionalidade do art. 44, I, a, e II, a, da Lei 12 .670/1996, do Estado do Ceará. (STF - ADI: 7124 CE, Relator.: RICARDO LEWANDOWSKI, Data de Julgamento: 05/09/2022, Tribunal Pleno, Data de Publicação: PROCESSO ELETRÔNICO DJe-193 DIVULG 26-09-2022 PUBLIC 27-09-2022).”

O Estado da Bahia, como se constata, adota alíquota de 27% para energia elétrica, o que claramente contraria os princípios da seletividade e essencialidade, previstos no art. 155, §2º, III, da Constituição Federal.

Por outro lado, o Superior Tribunal de Justiça, em sede de recurso repetitivo (REsp 1.299.303/SC), firmou orientação no sentido de que não incide ICMS sobre as tarifas de uso do sistema de transmissão (TUST) e distribuição (TUSD), por não configurarem operação mercantil.

Assim, a decisão agravada, ao limitar a alíquota do ICMS a 18% e afastar a incidência sobre as tarifas TUST/TUSD (denominadas EUSD na Bahia), alinha-se à jurisprudência dominante e não apresenta vícios que justifiquem sua reforma.

Não se desconhece que a discussão envolve impacto na arrecadação do ente federativo. No entanto, não se pode admitir afronta à Constituição sob o argumento da conveniência arrecadatória.

Por conseguinte, a decisão clama por confirmação.

Do exposto, NEGO PROVIMENTO ao Agravo de Instrumento, mantendo a decisão guerreada.

É o VOTO.

SALVADOR, SALA DAS SESSÕES,    DATA LANÇADA NO SISTEMA.

Marielza Maués Pinheiro Lima

Juíza Substituta de 2º Grau - Relatora

 MM-02