PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Primeira Câmara Criminal 1ª Turma
| Processo: RECURSO EM SENTIDO ESTRITO n. 8160243-89.2022.8.05.0001 |
| Órgão Julgador: Primeira Câmara Criminal 1ª Turma |
| RECORRENTE: RAFAEL LIMA SANTOS |
| Advogado(s): ELISMAR MESSIAS DOS SANTOS |
| RECORRIDO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DA BAHIA |
| Advogado(s): |
A via recursal é própria, tempestiva e a parte é legítima, de modo que as razões das súplicas devem ser apreciadas.
Exsurge na exordial acusatória que “Noticiam os inclusos autos que no 28 de julho 2021, por volta das 16h05min, na Rua Alameda Engenheiro Antônio Franco, nesta Capital, os agentes supra apontados, com unidade de desígnios e comunhão de ações, com manifesta intenção homicida, com finalidade exterminar os opositores na atividade do narcotráfico, mediante a emprego de arma de fogo, executaram as vítimas DANIEL DE SENA PITANGA, menor e ALISSON FIGUEREDO DE JESUS, consoante aos Laudos de Exame Necroscópico nº 25500-01 2021 00 IM e nº 2021 00 IM 025501-01, respectivamente.
Apurou-se que no dia, horário e local indicado, conforme diálogos captados em interceptação telefônica e pela “bilhetagem reversa”, autorizada judicialmente no processo n° 0810014-26.2022.8.05.0001 (OPERAÇÃO BORDERLINE — IP n° 411/2021- 3a/BTS), segundo relatório técnico n° 16.409/2021, produzido pelo DHPP, os denunciados, aparecem no encalço das vítimas, percebe-se que “DENTE” e “SCOOBY”, comandam a execução e estavam em companhia de "BERICO", Robson Brito da Paixão, vulgo "Morta”(falecido) e outro indivíduo que não fora identificado.
A oitiva das testemunhas corroboraram com a possível motivação delitiva, qual seja, disputa pela mercancia de entorpecente, entre facções rivais. Enquanto que os denunciados pertencia a facção Bonde do Maluco-BDM, as vítimas faziam parte da Katiara, refletindo a motivação repugnante, quanto a tentativa de assegurar vantagem em outro delito.
Quanto ao modo de execução, o ataque inesperado, impossibilitou a defesa dos ofendidos, que foram surpreendidos pelos disparos, além de uma manifesta superioridade numérica de agentes.
O motivo dos homicídios perpetrados, fora assegurar a execução e vantagem na prática de outro delito, qual seja, o tráfico de entorpecente.
Procedendo dessa maneira, os denunciados supostamente perpetraram, em concurso de agentes (art. 29, do CP), o duplo homicídio qualificado, quanto ao modo de execução(de forma que dificultou a defesa das vítimas) e pelo motivo(assegurar vantagem de outro crime).”
Não merece acolhimento o pleito recursal.
Ab initio, cumpre analisar a nulidade ventilada pela Defesa Técnica, sob a alegação de que a leitura da denúncia às testemunhas antes de seus depoimentos gera contaminação da prova, induzindo a falsas memórias e violando a fidedignidade da prova oral.
Como cediço, a orientação jurisprudencial consolidada nos Tribunais Superiores que adota o princípio do pas de nullité sans grief, previsto no artigo 563 do Código de Processo Penal, segundo o qual "nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa". A arguição de qualquer nulidade, seja ela de natureza absoluta ou relativa, requer a comprovação de um efetivo e concreto prejuízo à parte que a alega.
Na análise do Termo de Audiência de Instrução e Julgamento (Id. Num. 82244584), verifica-se que a Defesa, estando presente naquele ato, não suscitou qualquer insurgência imediata quanto ao procedimento adotado pelo Magistrado singular, tampouco demonstrou naquele momento que a suposta leitura da peça acusatória teria influenciado concretamente as declarações das testemunhas inquiridas, a saber, Ana Paula dos Santos Caldas e Marinalva de Jesus, ambas as quais, incidentalmente, referiram-se a fatos que lhes eram próximos, como o envolvimento das vítimas com facção criminosa, mas afirmaram desconhecer a autoria do crime.
Ademais, no contexto de um procedimento complexo como este, envolvendo crimes dolosos contra a vida no seio de uma disputa entre grupos criminosos, é comum que a praxe de contextualização dos fatos através dos elementos da Denúncia seja buscada pelo Juízo no esforço de colher o depoimento, sobretudo levando-se em consideração o lapso temporal decorrido desde a data dos fatos (2021) até a audiência (2024), fator que naturalmente impõe dificuldades à evocação de memórias pelas testemunhas.
Essa contextualização, porém, não é suficiente para a invalidação de todo o processo sem a demonstração de que a informação fornecida alterou substancialmente o conteúdo do depoimento em prejuízo da defesa.
Nessa senda, a tese da defesa de que a leitura da Denúncia induz à criação de "falsas memórias", embora teoricamente pertinente, revela-se insubsistente quando não se apresenta lastreada em elementos concretos de que tal vício tenha, de fato, ocorrido e causado dano irreparável à ampla defesa e ao contraditório, o que não se verificou no presente caso.
O princípio instrumental da convalidação dos atos processuais, que rege o processo penal, impede a decretação de nulidade meramente formal, como a ora aventada, a qual, de toda sorte, não fora sequer demonstrada cabalmente como ocorrida no termo de audiência.
Demais disso, a Corte Superior de Justiça, responsável pela interpretação da Lei Federal, já assentou que inexiste na Lei Adjetiva Penal óbice à leitura da exordial acusatória antes da oitiva das testemunhas. A respeito:
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ROUBO. LEITURA DA DENÚNCIA ANTES DA OITIVA DA TESTEMUNHA. AUSÊNCIA DE PROIBIÇÃO LEGAL . PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. NULIDADE NÃO CONFIGURADA. AGRAVO IMPROVIDO. 1 . Esta Corte Superior possui entendimento segundo o qual inexiste proibição legal da leitura da denúncia antes da oitiva de testemunha, de forma que, ausente comprovação de efetivo prejuízo para a parte, não há falar em nulidade processual. 2. Agravo regimental improvido.
(STJ - AgRg no HC: 712423 GO 2021/0397518-2, Relator.: Ministro OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO), Data de Julgamento: 08/03/2022, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 14/03/2022)
PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE . LEITURA DA DENÚNCIA ANTES DA OUVIDA DAS TESTEMUNHAS. IRREGULARIDADE. AUSÊNCIA DE PROIBIÇÃO LEGAL. INVERSÃO DA ORDEM DE INQUIRIÇÃO DE TESTEMUNHA . ART. 212 DO CPP. NULIDADE RELATIVA. PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF . PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. ACESSO A MENSAGENS DE CELULAR SEM AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. PROVA ILÍCITA. IRRELEVÂNCIA . CONDENAÇÃO APOIADA EM OUTROS ELEMENTOS PROBATÓRIOS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11 .343/2006. INAPLICABILIDADE. RÉU QUE RESPONDE A OUTRA AÇÃO PENAL E POSSUI MAUS ANTECEDENTES. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA EVIDENCIADA . BIS IN IDEM NA DOSIMETRIA PENAL. INOVAÇÃO RECURSAL. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1 . O Superior Tribunal de Justiça possui entendimento no sentido de que "não há se falar em nulidade da sentença condenatória, em virtude da leitura da denúncia antes da oitiva das testemunhas, quer por ausência de violação de princípio ou norma do processo penal quer por ausência de demonstração de eventual prejuízo. Como é cediço, a moderna processualística não admite o reconhecimento de nulidade que não tenha acarretado prejuízo à parte, porquanto não se admite a forma pela forma" (HC 282.148/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 3/5/2016, DJe 10/5/2016) . 2. Consoante a jurisprudência deste Tribunal, a inversão na ordem prevista no art. 212 do CPP é passível de nulidade relativa, devendo ficar demonstrada a efetiva comprovação do prejuízo, o que não ocorreu no caso. 3 . O reconhecimento de nulidades no curso do processo penal reclama uma efetiva demonstração do prejuízo à parte, sem a qual prevalecerá o princípio da instrumentalidade das formas positivado pelo art. 563 do CPP (pas de nullité sans grief). Precedentes. 4 . Embora esta Corte Superior tenha firmado o entendimento de serem ilícitas as provas obtidas diretamente pela polícia no momento do flagrante, mediante acesso às mensagens de celular, sem a devida autorização judicial, in casu, tal averiguação não tem o condão de desconstituir a condenação do recorrente, pois ela está apoiada em elementos diversos do conjunto probatório. Precedente. 5. A existência de outros processos criminais, pendentes de definitividade, embora não sirvam para a negativa valoração da reincidência e dos antecedentes (Súmula n . 444 do STJ), podem afastar a incidência da minorante do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, quando permitem concluir que o agente é habitual na prática delitiva . Precedentes. 6. É firme a jurisprudência deste Tribunal de que, para a configuração dos maus antecedentes, a análise das condenações anteriores não está limitada ao período depurador quinquenal, previsto no art. 64, I, do CP, tendo em vista a adoção pelo Código Penal do Sistema da Perpetuidade . Precedentes. 7. Hipótese em que, além de possuir feito em trâmite por delito também previsto na Lei de Drogas, o recorrente ostenta maus antecedentes, sendo incabível a aplicação do redutor por ausência de preenchimento dos requisitos legais. 8 . A tese relativa à ocorrência de bis in idem, por terem os maus antecedentes sido sopesados na primeira e na terceira fase da dosimetria, não foi suscitada oportunamente nas razões do recurso especial, configurando, pois, indevida inovação recursal. 9. Agravo regimental não provido.
(STJ - AgRg nos EDcl no REsp: 1728794 PR 2018/0052740-1, Relator.: Ministro RIBEIRO DANTAS, Data de Julgamento: 19/03/2019, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 25/03/2019)
Superada a nulidade aventada, volvo olhares ao mérito.
A materialidade delitiva está comprovada através do Laudo Necroscópico acostado no Id. Num. 82242711, fl. 28/30 e 82242712, fl. 01/06. A controvérsia, em realidade, cinge-se aos indícios mínimos de autoria autorizadores da pronúncia.
Nesse aspecto, a Defesa pleiteia a impronúncia do Recorrente, sustentando a fragilidade probatória quanto à autoria do delito, baseando-se no fato de que as testemunhas ouvidas em Juízo não teriam ratificado de forma expressa a participação direta do acusado. Contudo, a tese defensiva não encontra guarida nos autos, devendo prevalecer a decisão de pronúncia.
Conforme o disposto no artigo 413 do Código de Processo Penal, o juiz pronunciará o acusado se estiver convencido da materialidade do fato e da existência de indícios suficientes de autoria ou de participação.
Assim, na fase inicial do procedimento escalonado do júri vigora o princípio do in dubio pro societate, de modo que eventuais dúvidas quanto à culpabilidade devem ser resolvidas em favor da sociedade, reservando-se ao Conselho de Sentença, Juiz natural da causa (art. 5º, XXXVIII, "d", da Constituição Federal), a análise aprofundada das provas.
No caso em exame, a autoria e a participação do Recorrente não se baseiam apenas em meras conjecturas, mas sim em um plexo probatório construído a partir de elementos indiretos e técnicos, mormente considerando o intrincado contexto de conflito entre facções criminosas.
Extrai-se dos fólios digitais que os homicídios se deram em meio a conflito de facções envolvendo o BDM (Bonde do Maluco), facção à qual o Apelante está vinculado, e a Katiara (facção das vítimas DANIEL e ALISSON). Nessa conjuntura, o depoimento direto de testemunhas oculares torna-se extremamente raro e arriscado, haja vista o temor de represálias que inibe a colaboração com a Justiça, conforme expressamente consta no Relatório de Missão Policial (Id. Num. 82242712, pág. 16).
Sobre o tema, cabe colacionar ementa de julgado esclarecedor do Superior Tribunal de Justiça:
DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. SENTENÇA DE PRONÚNCIA . DECLARAÇÕES DE COLABORADOR PREMIADO E TESTEMUNHOS INDIRETOS. GRUPO DE EXTERMÍNIO. TEMOR DA COMUNIDADE LOCAL. DISTINGUISHING . AGRAVO REGIMENTAL PROVIDO. I. Caso em exame1. Agravo regimental interposto pelo Ministério Público do Estado de Minas Gerais contra decisão monocrática que concedeu habeas corpus de ofício para impronunciar os agravados, por ausência de suficientes indícios de autoria, e revogou as prisões preventivas decretadas no âmbito da ação penal . 2. A decisão monocrática considerou que a sentença de pronúncia se apoiou apenas no relato de colaborador premiado e testemunhos de ouvir dizer, sem provas claras e convincentes para corroborar a hipótese de acusação. 3. Defende o agravante que as particularidades do caso, que envolve atuação de grupo de extermínio com forte influência sobre comunidade local, justificam a realização de distinguishing, de modo a autorizar a pronúncia dos agravados com base em informações de colaborador premiado e testemunhos indiretos .II. Questão em discussão4. A questão em discussão consiste em saber se, diante das especificidades do caso, é possível a pronúncia dos réus com base em testemunhos indiretos e relatos de colaborador premiado, considerando a atuação de uma organização criminosa que intimida a comunidade local e dificulta a obtenção de outras provas.III . Razões de decidir5. A jurisprudência desta Corte Superior é no sentido de que a prolação de sentença de pronúncia pressupõe, quanto à autoria, existência de provas claras e convincentes (clear and convincing evidence), capazes de corroborar, com elevada probabilidade, a hipótese acusatória, pelo que, em regra, não são suficientes os testemunhos indiretos.6. No caso há relevante distinção a justificar a adaptação da jurisprudência desta Corte Superior, uma vez que existem concretas circunstâncias fáticas indicando que os crimes em apuração foram praticados por organização criminosa temida pela comunidade local, que atua em atividade típica de grupo de extermínio, e que tem buscado interferir em apurações de forma a assegurar a impunidade de seus integrantes .7. Segundo precedente da 6ª Turma: "Apesar da jurisprudência desta Corte entender pela insuficiência do testemunho indireto para consubstanciar a decisão de pronúncia, entendo, excepcionalmente, que o presente caso, em razão de sua especificidade, merece distinguishing, pois extrai-se dos autos que a comunidade tem pavor dos denunciados, tendo em vista que eles constituem um grupo de extermínio com atuação habitual no local, razão pela qual não se prestaram a depor perante as autoridades policial e judicial." (AgRg no HC n. 810 .692/RJ, relator Min. Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, DJe: 14/9/2023).8. Hipótese em que, a despeito da dificuldade de obtenção de provas, por envolver grupo de extermínio com forte influência sobre a comunidade local, foram os réus pronunciados com base em indícios de autoria que demonstram a idoneidade da tese acusatória, cabendo destacar a minuciosa declaração ofertada por colaborador premiado (ouvido extrajudicialmente e em juízo), declarações extrajudiciais do próprio filho de um dos réus e testemunhos indiretos sobre a motivação dos homicídios e atuação da organização criminosa . IV. Dispositivo e tese9. Provimento do agravo regimental do Ministério Público, para restabelecer a sentença de pronúncia e prisões preventivas nela amparadas.Tese de julgamento: "Particularidades do contexto fático, indicando que o crime de homicídio foi praticado por organização criminosa que atua em atividade típica de grupo de extermínio, provocando relevante temor na comunidade local, justifica o distinguishing em relação à jurisprudência consolidada da Corte, de modo a autorizar a pronúncia dos réus com apoio em testemunhos indiretos" .Dispositivos relevantes citados: CPP, art. 413; CPC, art. 489, § 1º, VI. Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no HC 810 .692/RJ, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 11/09/2023, DJe 14/09/2023; STJ, AgRg no AREsp 1847375/GO, Rel. Min . Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 01/06/2021, DJe 16/06/2021.
(STJ - AgRg no AREsp: 2598643 MG 2024/0102034-2, Relator.: Ministro RIBEIRO DANTAS, Data de Julgamento: 17/12/2024, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJEN 03/01/2025)
Diante desse contexto, é reconhecida a relevância das provas indiretas ou indiciárias, especialmente as produzidas por meio de investigações técnicas. No caso, há expressa menção aos diálogos captados por interceptação telefônica, autorizada judicialmente no processo n. 0810014-26.2022.8.05.0001, em trâmite na VORCrim (Operação Borderline). O Relatório Técnico n. 16.409/2021 (Id. Num. 82242713, pág. 16/18) é cristalino ao reportar a degravação que expõe o exato momento do ataque e a celebração da execução das vítimas.
No suso mencionado documento, o pronunciado, identificado pelo vulgo “DENTE”, é citado como um dos líderes da ação, comandando a execução ao lado de “SCOOBY” e outros comparsas, confirmando a morte dos dois membros rivais e vibrando com o ato.
Assim, os trechos da degravação, inclusive com a manifestação de “DENTE” (RAFAEL LIMA SANTOS) afirmando ter matado dois e que iria "fumar pensando neles", constituem indícios suficientes e coesos de autoria, ligando o Recorrente diretamente ao duplo homicídio. Tais elementos, que não foram infirmados de forma cabal pela defesa, satisfazem plenamente a exigência do art. 413 do Código de Processo Penal para a remessa do feito à Corte Popular.
Dessarte, a rejeição da pronúncia neste momento, sob a alegação de insuficiência de provas, seria realizar um juízo de certeza condenatório ou absolutório, o que é vedado na fase de admissibilidade, além de ignorar deliberadamente as provas técnicas e indiciárias colhidas no procedimento extrajudicial.
Portanto, verificados os indícios de autoria, inclusive através de prova indireta e intertemporal, a manutenção da decisão de pronúncia se impõe como medida de justiça e respeito à competência constitucional do Tribunal do Júri.
Noutro passo, no que tange às qualificadoras, vale dizer que a exclusão destas por ocasião da pronúncia só tem pertinência quando, de forma incontroversa, mostrar-se absolutamente improcedentes, sem qualquer apoio nos autos, hipótese diversa da casuística em tela. Assim, as qualificadoras devem ser submetidas ao crivo do Tribunal Popular. Assim já decidiu o Egrégio Superior Tribunal de Justiça:
RECURSO EM SENTIDO ESTRITO DEFENSIVO – PRONÚNCIA– HOMICÍDIO QUALIFICADO PELO MOTIVO FÚTIL E PELO RECURSO QUE DIFICULTOU A DEFESA DA VÍTIMA E LESÃO CORPORAL – PRELIMINAR DE INTEMPESTIVIDADE ARGUIDA PELO MINISTÉRIO PÚBLICO – INOCORRÊNCIA – RECURSO INTERPOSTO DENTRO DO PRAZO LEGAL – MÉRITO: ABSOLVIÇÃO SUMÁRIA – INCABÍVEL – LEGÍTIMA DEFESA NÃO DEMONSTRADA DE FORMA CRISTALINA – EXCLUSÃO DAS QUALIFICADORAS – IMPOSSIBILIDADE – RECURSO IMPROVIDO. Se as informações prestadas pela coordenadoria de sistemas de primeira instância indicam que o réu protocolou os recurso dentro do quinquídio legal, rejeita-se a preliminar de intempestividade arguida pelo órgão ministerial. Não há como absolver sumariamente o réu por legítima defesa, pois tal alegação não exsurge cristalina dos autos, devendo o Conselho de Sentença pronunciar-se a respeito. A exclusão de qualificadoras, na fase da pronúncia, somente pode ocorrer em situações excepcionais, quando estiverem totalmente isoladas do conjunto probatório, sob pena de se usurpar a competência constitucional do Tribunal de Júri. No caso, inviável o afastamento prematura das qualificadoras do motivo fútil e do recurso que dificultou a defesa da vítima, uma vez que no contexto probatório há indícios de sua ocorrência, cabendo ao Conselho de Sentença decidir sobre sua caracterização ou não no caso concreto.
(TJ-MS 00294464520178120001 MS 0029446-45.2017.8.12.0001, Relator: Des. Jonas Hass Silva Júnior, Data de Julgamento: 12/02/2020, 2 Câmara Criminal, Data de Publicação: 13/02/2020)
A qualificadora insculpida no art. 121, § 2º, inciso IV da Carta Repressiva encontra respaldo fático na dinâmica da ação. A denúncia aponta que a execução foi realizada mediante ataque inesperado e com a utilização de superioridade numérica de agentes, sendo que as vítimas foram surpreendidas pelos disparos (modus operandi típico de ação de facções rivais em território inimigo), circunstâncias que, minimamente, sugerem a impossibilidade de defesa.
Igualmente, a qualificadora referente à prática de homicídio para assegurar a execução ou ocultação de outro crime está intrinsecamente ligada ao contexto de narco-homicídio e da guerra de facções. Conforme aduzido na incoativa, os denunciados, membros do BDM, executaram integrantes da Katiara (DANIEL e ALISSON) com o objetivo de eliminar rivais e garantir a expansão ou manutenção do domínio territorial para o tráfico de entorpecentes, configurando, em tese, a intenção de assegurar vantagem na prática do crime de tráfico.
Nesse contexto, não se pode, nesta fase, desconsiderar o nexo causal apontado pelo Ministério Público entre o delito contra a vida e a atividade criminosa principal, sob pena de indevida incursão no mérito.
Exsurge, pois, dos fólios digitais indícios que sustentam a pertinência de ambas as qualificadoras, as quais devem ser mantidas na pronúncia para que sejam devidamente apreciadas pelos Jurados, os quais detêm a competência constitucional para tal deliberação.
Isso posto, nos termos da fundamentação alhures, resta evidenciado que a argumentação defensiva está desatrelada do acervo probatório inserido no feito. Nesse trilhar, em sendo acolhida as pretensões defensivas, equívoco ainda maior será levado a efeito: a usurpação de prerrogativas e a ofensa à Magna Carta.
CONCLUSÃO:
Ex positis, voto pelo CONHECIMENTO do presente Recurso em Sentido Estrito e, no mérito, pelo DESPROVIMENTO do recurso, mantendo-se incólume a decisão objurgada.
Salvador/BA, data registrada em sistema.
Des. Nivaldo dos Santos Aquino
1ª Câmara Crime 1ª Turma
Relator