PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Quinta Câmara Cível 

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. DECISÃO QUE REJEITOU EXCEÇÃO OPOSTA PELOS. RESPONSÁVEIS TRIBUTÁRIOS. ALEGAÇÃO DE ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM NÃO ACOLHIDA. SÓCIOS INCLUÍDOS NA CDA. MATÉRIA QUE COMPORTA DILAÇÃO PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE DE EXAME PELA VIA ELEITA. ENTENDIMENTO FIRMADO EM SEDE DE RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. INSURGÊNCIA QUANTO A MULTA FIXADA NO PATAMAR DE 50%. PREVISÃO LEGAL DA PENALIDADE. NATUREZA JURÍDICA DISTINTA DO TRIBUTO. AUSÊNCIA DE CARÁTER CONFISCATÓRIO. AGRAVO CONHECIDO E IMPROVIDO.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento n° 8064969-67.2023.8.05.0000, em que figuram como Agravante a CIEMIL COMÉRCIO INDÚSTRIA E EXPORTAÇÃO DE MINÉRIOS LTDA e Agravado o ESTADO DA BAHIA.

Acordam os Desembargadores integrantes da Quinta Câmara Cível do Tribunal de Justiça da Bahia, à unanimidade de votos, em CONHECER e NEGAR PROVIMENTO Agravo de Instrumento.

Sala das Sessões da 5ª Câmara Cível, de de 2024.

PRESIDENTE

DES. CLÁUDIO CÉSARE BRAGA PEREIRA

RELATOR

03

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

 QUINTA CÂMARA CÍVEL

Improvido. Unânime.

Salvador, 15 de Outubro de 2024.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Quinta Câmara Cível 

Trata-se de Agravo de Instrumento, com pedido de efeito suspensivo, interposto pela CIEMIL COMÉRCIO INDÚSTRIA E EXPORTAÇÃO DE MINERIOS LTDA, PAULO FRANCISCO INFORCATI, RAQUEL CRISTINA INFORCATTI, REGINA CÉLIA INFORCATTI CARELLI e RITA DE CASSIA INFORCATTI RODRIGUES contra decisão do MM. Juízo da 2ª Vara da Fazenda Pública de Vitória da Conquista, que, nos autos da Ação de Execução Fiscal nº. 8009089-15.2021.8.05.0274, ajuizada pelo ESTADO DA BAHIA, rejeitou a Exceção de Pré-Executividade apresentada pela parte Executada, nos seguintes termos:

“Ante o exposto, rejeito a Exceção de Pré-executidade. Intimem-se. Tendo em vista o teor da petição de Id. 380554898, expeça-se Mandado de avaliação do bem indicado à penhora, constante no Id. 146930059.

Após, intime-se o exequente para manifestação. Considerando o requerimento constante no Id. 40190954, certifique-se quanto ao recolhimento das custas devidas e, após, expeça-se a certidão de objeto e pé requerida pelo executado”

Ao arrazoar, informaram tratar-se, na origem, de Execução Fiscal, através da qual o ESTADO DA BAHIA cobra a quantia de R$ 199.724,21 (cento e noventa e nove mil, setecentos e vinte e quatro reis e vinte e um centavos) conforme certidão de inscrição em dívida ativa tributária, extraída do Procedimento Administrativo Fiscal (PAF) nº 850000.1497/21-4 e CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA (CDA) nº 00055-57-1900-21-21, em virtude do não recolhimento de ICMS no prazo regulamentar do imposto declarado na DMA.

Destarte, pontuara, que os Agravantes opuseram Exceção de Pré-Executividade, alegando, em síntese, a inclusão indevida dos sócios na certidão de dívida ativa e a ausência de apresentação da cópia do processo administrativo, além de terem pleiteado a redução da multa para o percentual de 20% (vinte por cento).

Aduziram que a decisão primeva fundamentou-se no Tema 108 do STJ para rejeitar a Exceção de Pré-Executividade, ressaltando, no ponto, que “constando o nome dos sócios na CDA, diante da presunção de legitimidade que é assegurada à CDA, incumbe ao executado que figura no título executivo o dever de demonstrar a inexistência de sua responsabilidade tributária, demandando provas e afastando a possibilidade de sua análise ser feita através da exceção de pré-executividade.” (id 55622790 - Pág. 6)

Argumentaram que o referido entendimento não merece prosperar, diante da desnecessidade de dilação probatória no caso concreto, sendo suficiente a aplicação do art.135, III, do CTN – de acordo com o qual os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado só podem ser pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias quando ocorrer atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos.

Ressaltaram que, no caso dos autos, nenhum dos atos previstos no art.135 foram praticados pelos sócios da empresa Agravante, de forma que se justificasse a inclusão antecipada deles na Certidão de Dívida Ativa. Por tal motivo, defendem os Agravantes que os sócios não podem ser incluídos no processo executório de piso, sem que haja uma causa legal para tanto.

Ressaltaram que a previsão contida na Súmula 435 justificaria a inclusão dos sócios nos processos tributários, nos casos em que há a dissolução irregular da sociedade, hipótese que não restou configurada na presente situação.

Destacaram que, conforme a Súmula 430 do Superior Tribunal de Justiça, o mero inadimplemento do tributo não constitui infração legal, sendo incabível a responsabilização do sócio-administrador pelo não-pagamento do tributo.

Asseveraram que os sócios da empresa Agravante não deveriam ser incluídos na Certidão de Dívida Ativa objeto deste processo, não sendo necessário para tanto qualquer tipo de produção de prova, em contrário ao entendido pelo juízo a quo.

Assinalaram que apenas os sócios Paulo Francisco Inforçati e Raquel Cristina Inforçati exerciam, à época do fato gerador, gestão e administração da sociedade.

Defenderam ser uníssona a jurisprudência quanto à impossibilidade de redirecionamento da execução fiscal para os sócios que não exercem poderes de gestão e administração a época do fato gerador.

Prosseguiram defendendo que as sócias Regina Celia Inforcatti Carelli e Rita de Cassia Inforcatti Rodrigues não deveriam ser incluídas na certidão de dívida ativa objeto de discussão da demanda de piso, não sendo necessária dilação probatória para tanto.

Pugnaram pela exclusão dos sócios da CDA como co-responsáveis, em virtude da: inexistência de dissolução irregular da empresa em questão; inexistência de prática de ato ou fato eivado de excesso de poderes ou de infração à lei, contrato social ou estatuto; e, também, pelo fato de que os poderes de gestão e administração da sociedade não eram exercidos por todos os sócios.

Ponderaram que ainda que o lançamento tenha sido feito por homologação, tal fato não pode impedir a apresentação das cópias do processo administrativo para consubstanciar o feito executivo.

Salientaram que o débito cobrado se constitui, para além dos montantes referentes às supostas irregularidades no recolhimento do ICMS, ocasionando multas punitivas no importe de 50% e multas moratórias acima de 20% sobre o valor supostamente devido, com inegável caráter confiscatório, o que é vedado pela Constituição Federal (art. 150, inciso IV).

Consignaram que o STF já consolidou o entendimento de que as multas moratórias não podem ser superiores a 20% e as multas punitivas não podem ultrapassar o valor da própria obrigação.

Pugnaram pela concessão do efeito suspensivo, afirmando que a probabilidade de provimento do recurso se fundamenta por todos os argumentos e documentos ora trazidos no bojo desta peça recursal, em especial por restar demonstrada a impossibilidade de redirecionamento da execução para os sócios, já que a empresa continua funcionando ainda que de forma reduzida, bem como também restar comprovado que a CDA está sendo cobrada com multa confiscatória.

Concluíram pugnado pelo deferimento do pedido de efeito suspensivo e, ao final, o provimento provimento do presente instrumental, reformando-se em definitivo a decisão ora agravada.

Instruiu a exordial com os documentos de ids. 55622791 a 55622801.

A suspensividade foi indeferida no id. 61245764.

O Agravado apresentou contrarrazões ao recurso (id. 63999630), refutando-o integralmete.

Os autos foram remetidos a esta instância, distribuídos à Quinta Câmara Cível, cabendo-me a Relatoria.

Em cumprimento ao art. 931, do CPC/2015, restituo os autos à Secretaria, com relatório, ao tempo em que, solicito dia para julgamento, salientando a possibilidade de sustentação oral, nos termos do art. 937, I, do CPC/2015.

Publique-se. Intime-se. Cumpra-se.

Salvador, datado eletronicamente.

Des. Cláudio Césare Braga Pereira

Relator

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PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Quinta Câmara Cível 

Exsurge do presente recurso os pressupostos necessários ao seu recebimento por instrumento, consoante preceitua o art. 1.015, I do CPC/2015.

Consabido, o Agravo de Instrumento não o possui ope legis e que a sua concessão exige a observância ao art. 1.019, I do CPC/2015, devendo estarem presentes o periculum in mora e a relevância do fundamento do recurso (verossimilhança das alegações e probabilidade do direito).

Trata-se, originariamente, de Execução Fiscal proposta pelo Estado da Bahia, objetivando o adimplemento do valor relativo ao não recolhimento de ICMS dentro do prazo regular declarado na DMA (Declaração e Apuração Mensal do ICMS).

Sequencialmente, os Agravantes apresentaram Exceção de Pré-Executividade, sustentando a ilegitimidade passiva ad causam dos sócios como corresponsáveis na CDA, bem como a nulidade das CDA ante a ausência dos requisitos legais, o caráter confiscatório das multas aplicadas, a abusividade dos valores cobrados e mácula ao Contraditório e Ampla Defesa no Processo Administrativo Fiscal que constatou a existência do débito ora cobrado, havendo sido rejeitada pelo Magistrado a quo.

Ab initio, cumpre destacar, que embora não possua previsão legal, a Exceção de Pré-Executividade vem sendo amplamente aceita, pelo ordenamento jurídico pátrio, como meio de defesa do Executado. Contudo, o seu cabimento encontra-se limitado às hipóteses em que a matéria suscitada possa ser conhecida de ofício pelo Magistrado e, ainda, quando se revele desnecessária a instrução probatória.

Nesse sentido, é o aresto do Colendo STJ:

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. SÚMULA 393 DO STJ. ACÓRDÃO DO TRIBUNAL DE ORIGEM QUE, DIANTE DO ACERVO PROBATÓRIO DOS AUTOS, CONCLUIU PELA NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DE FATOS E PROVAS, NA SEARA DO RECURSO ESPECIAL. SÚMULA 7 DO STJ. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO. (…) II. Na forma da jurisprudência do STJ, firmada sob o regime do art. 543-C do CPC/73, "a exceção de pré-executividade é cabível quando atendidos simultaneamente dois requisitos, um de ordem material e outro de ordem formal, ou seja: (a) é indispensável que a matéria invocada seja suscetível de conhecimento de ofício pelo juiz; e (b) é indispensável que a decisão possa ser tomada sem necessidade de dilação probatória" (STJ, Resp 1.110.925/SP, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe de 04/05/2009). No mesmo sentido, a Súmula 393 do STJ (...). (…) Nesse sentido: STJ, AgRg no REsp 1.368.606/PR, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, DJe de 15/06/2015; AgRg no AREsp 678.058/SP, Rel.Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 05/08/2015. IV. Agravo interno improvido. (AgInt no AREsp 658.449/SP, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 02/06/2016, DJe 13/06/2016)

Frise-se, ademais, que a hipótese de cabimento da Exceção de Pré-Executividade já foi pacificada pelo Tribunal Superior, consoante intelecção da Súmula nº 393, in verbis:

Súmula nº 393. A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória.

In hipotesis, embora a matéria suscitada pelos Agravantes, em sede de Exceção de Pré-Executividade, seja enquadrada dentre aquelas cognoscíveis, ex officio, pelo Magistrado primevo, verifica-se que o meio processual utilizado não comporta dilação probatória, razão pela qual caberia aos Insurgentes provar, de plano, suas alegações, o que não ocorreu.

No ponto, como bem destacado pelo MM. Juiz a quo, “quanto ao pedido de exclusão dos sócios da CDA apresentada, é de destacar-se que o Superior Tribunal de Justiça, sob o rito dos recursos especiais repetitivos no julgamento dos REsp 1.104.900/ES e 1.110.925/SP, tema 108, firmou a tese de que “não cabe exceção de pré-executividade em execução fiscal promovida contra sócio que figura como responsável na Certidão de Dívida Ativa - CDA”.

Assim, diferentemente do quanto alegado pelas Recorrentes, afiguram-se presentes os pressupostos de certeza, exigibilidade e liquidez, não havendo que se falar em vício a macular o título executivo utilizado para a propositura da Execução.

Ao revés. Tratando-se de execução ajuizada contra a pessoa jurídica, todavia com registro do nome dos sócios constando da CDA, não será possível a discussão sobre sua ilegitimidade passiva ad causam em sede de exceção de pré-executividade, pois imprescindível a produção de provas.

Confira-se:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO FISCAL. REDIRECIONAMENTO. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. NÃO CABIMENTO NA ESPÉCIE. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. SÓCIO CUJO NOME CONSTA DA CDA. ENTENDIMENTO FIRMADO EM SEDE DE RECURSO ESPECIAL REPETITIVO (RESP 1.110.925/SP - TEMA 108/STJ). 1 .O entendimento firmado pela Primeira Seção desta Corte, ao julgar o REsp 1.110.925/SP, mediante o rito dos recursos repetitivos (art. 543-C do CPC/1973), é de que não cabe exceção de pré-executividade em execução fiscal promovida contra sócio que figura como responsável na Certidão de Dívida Ativa - CDA (Tema 108/STJ). 2.Agravo interno não provido. (STJ - AgInt nos EDcl no REsp: 1909049 MG 2020/0320731-9, Relator: Ministro BENEDITO GONÇALVES, Data de Julgamento: 20/09/2021, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 22/09/2021)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. CDA. PROCESSO ADMINISTRATIVO-FISCAL. RESPONSÁVEL TRIBUTÁRIO NÃO INCLUÍDO NA EXECUÇÃO. AUSÊNCIA DE LEGITIMIDADE. MULTA. CARÁTER CONFISCATÓRIO. SUBJETIVIDADE. IMPOSSIBILIDADE DE DISCUSSÃO POR MEIO DE EXCEÇÃO. 1. O requerimento de execução fiscal deve ser instruído com o título executivo, que corresponde à Certidão de Dívida Ativa (CDA), dotada de presunção de certeza e liquidez. Não se exige que a petição inicial da execução fiscal se faça acompanhar do inteiro teor do processo administrativo-fiscal que resultou na expedição da CDA, reservando-se a apresentação deste para momento posterior (exceção ou embargos), acaso eventual controvérsia suscitada demande sua requisição para ser dirimida. 2. Aquele que, mesmo tendo sido apontado na CDA como codevedor, não foi incluído, pelo credor, na execução não tem legitimidade para ingressar no processo e se defender nem para interpor recursos. 3. O pedido de redução de multa fiscal, ao argumento de ser excessiva ou de ter caráter confiscatório, possui caráter eminentemente subjetivo que excede os limites das questões que, tendo natureza objetiva e sendo de ordem pública, podem ser decididas pela via da exceção de pré-executividade. 4. Agravo de instrumento a que se nega provimento. (TJ-BA - AI: 8018691-08.2023.8.05.0000, Des. Ângelo Jeronimo e Silva Vita, Relator: ANGELO JERONIMO E SILVA VITA, QUARTA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 07/08/2023)

Lado outro, cumpre salientar que, em relação ao valor máximo das multas punitivas, o entendimento majoritário dos Tribunais Superiores, tem sido no sentido de que são confiscatórias aquelas multas que ultrapassem o percentual de 100% (cem por cento) do valor do tributo devido.

In casu, infere-se do CDA acostado na id. 55622801 que a multa aplicada foi fixada no montante de 50% (cinquenta por cento), sendo respaldada em Lei, não se caracterizando, a priori, como confiscatória. Destaca-se:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS. DECISÃO QUE REJEITOU EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. MULTA NO PATAMAR DE 50%. PREVISÃO LEGAL DA PENALIDADE. NATUREZA JURÍDICA DISTINTA DO TRIBUTO. AUSÊNCIA DE CARÁTER CONFISCATÓRIO. PRECEDENTES. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. INTERLOCUTÓRIO INALTERADO. "Não caracteriza confisco a estipulação de multa moratória no percentual de 50% do valor do imposto que não foi recolhido no prazo legal, porque, além de estar expressamente prevista em lei, não se confunde com tributo, razão pela qual sobre ela não incide a regra proibitiva de confisco, do art. 150, IV, da Constituição Federal (TJ-SC - AI: 40338085520188240000 Caçador 4033808-55.2018.8.24.0000, Relator: Júlio César Knoll, Data de Julgamento: 11/02/2020, Terceira Câmara de Direito Público)

Ante o exposto, voto no sentido de conhecer e NEGAR PROVIMENTO ao Agravo de Instrumento, mantendo-se incólume a decisão vergastada.

Sala das Sessões da 5ª Câmara Cível, de de 2024.

PRESIDENTE

DES. CLÁUDIO CÉSARE BRAGA PEREIRA

Relator

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