PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Terceira Câmara Cível
| Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 8002210-53.2019.8.05.0244 |
| Órgão Julgador: Terceira Câmara Cível |
| APELANTE: CREFISA SA CREDITO FINANCIAMENTO E INVESTIMENTOS |
| Advogado(s): MARCIO LOUZADA CARPENA |
| APELADO: VANDA ANA DE SALES |
| Advogado(s): TIAGO DA SILVA OLIVEIRA |
Presentes os requisitos extrínsecos e intrínsecos, de admissibilidade, conheço do recurso.
A princípio, suscito, de ofício, o não conhecimento de parte das contrarrazões apresentadas pelo autor, especificamente a insurgência contra o indeferimento do pedido de indenização por danos morais. Apesar de aquele pleito autoral não ter sido acolhido, o autor, ora apelado, não apelou contra o referido capítulo da sentença. Apenas houve apelação da ré e sobre questões diversas. Ademais, não houve recurso adesivo (art. 997, CPC) pelo autor.
De fato, apenas nas contrarrazões à apelação do réu houve insurgência do autor contra o indeferimento do pedido de indenização por danos morais. Veja-se que, as contrarrazões destinam-se a responder ao recurso da parte contrária, não constituindo sucedâneo recursal. Portanto, evidente a inadequação da via eleita pelo autor para apresentar pretensão de reforma do julgado.
Observe-se, ainda, a impossibilidade de aplicação do princípio da fungibilidade. Por não haver dúvida sobre o recurso cabível, há a “impossibilidade de aplicação do Princípio da Fungibilidade, por consistir em erro grosseiro” (STJ. AgRg no REsp 1.410.839/SC, DJe 11/6/2014). Ademais, as contrarrazões foram apresentadas muito além do prazo de apelação, cabendo pontuar que "o princípio da fungibilidade não autoriza que se supere a tempestividade com vistas a receber o recurso principal como recurso adesivo (...)" (STJ AgRgREsp 1.178.060/MG DJe 17.11.2010).
Portanto, é incabível o conhecimento das contrarrazões do autor quanto ao indeferimento da indenização por danos morais.
Sem mais questões preliminares pendentes de análise, passo ao mérito, cujas controvérsias recursais cingem-se à 1) aos juros remuneratórios e sua limitação com base na taxa média de mercado publicada pelo Banco Central, 2) a repetição de indébito e 3) o valor dos honorários de sucumbência.
A relação jurídica em análise enquadra-se nos ditames do CDC, aplicando-se, neste particular, a Súmula 297 do STJ: "O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras".
Deve-se pontuar que o CDC prevê, em seu art. 6º, V, a possibilidade de modificação das cláusulas contratuais, quando for verificada a desproporcionalidade das prestações, não sendo necessário, para tanto, a ocorrência de fato superveniente que torne seu cumprimento excessivamente oneroso.
Registre-se, ainda, que esse direito não está condicionado ao grau de conhecimento que o consumidor possui sobre a avença, pois, uma vez constatada a desproporção entre as prestações, surge o direito de alteração.
Por outro lado, o art. 51, IV, do CDC, impõe a nulidade das cláusulas contratuais que “estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a eqüidade”.
Com efeito, há a busca, por meio de normas de ordem pública e cogentes, de amparo ao hipossuficiente em face do poder econômico do mais forte. Assim é que o princípio da função social dos contratos tem projeção na formação de normas que objetivam conferir ao mais fraco um standard mínimo de direitos e de proteção jurídica que possibilite o mínimo indispensável à uma vida digna.
Nesses termos é que o art. 478 do Código Civil estabelece que o contrato será resolvido se houver excessiva onerosidade superveniente à contratação (preceito recepcionado do CDC).
Também o instituto da lesão, previsto no art. 171 do Código Civil, recebe idêntico tratamento. A função repressiva apresenta-se com a possibilidade de anulação do negócio jurídico quando uma pessoa, sob premente necessidade, se vê obrigada a cumprir prestação manifestamente desproporcional. Dessa forma, o contrato só não será anulado, se a parte oferecer suplemento suficiente, ou se a parte favorecida concordar com a redução do seu proveito.
Por conseguinte, não mais prevalece o "pacta sunt servanda" no que concerne às relações de natureza bancária, dada a discrepância verificada entre o consumidor e os conglomerados financeiros, cabendo ao Judiciário, portanto, intervir nestas relações, corrigindo cláusulas contratuais e lucros arbitrários.
Ademais, a possibilidade de revisão judicial na presente avença, assim como as demais espécies de contratos, nos âmbitos comercial e civil, tem seu permissivo legal na Constituição Federal, que estabelece no artigo 5º, inciso XXV, que “a lei não excluirá da apreciação pelo Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”.
Portanto, em atendimento ao princípio da função social, impõe-se a análise dos contratos em apreço.
Do limite dos juros remuneratórios.
A limitação constitucional dos juros em 12% não existe mais. Ela foi retirada da Constituição por meio da Emenda Constitucional nº 40/2003. Com a referida emenda houve supressão do parágrafo 3º, do art. 192, da Constituição da República.
É certo que com a retirada da Constituição da República do dispositivo que tratava da limitação dos juros não há mais que falar-se em contenção da taxa cobrada pelos bancos e instituições financeiras com o fundamento em análise.
No entanto, apesar da retirada do limite de 12% da Constituição da República não existe plena liberdade para os bancos e instituições financeiras no que diz respeito aos juros cobrados.
A possibilidade de controle do equilíbrio contratual pelo Poder Judiciário prepondera, com fundamento em numerosos princípios, em especial o da função social do contrato e da boa-fé, sempre que se comprovar discrepância entre a taxa cobrada pelo banco ou instituição financeira do consumidor com a média de mercado para operações da mesma espécie.
Disso se infere que, não obstante revogado o dispositivo constitucional, o ordenamento jurídico infraconstitucional apresenta, ainda assim, força suficiente para levar a cabo o ideal da limitação dos juros, cabendo ao Judiciário promover a devida revisão em casos abusivos.
Nesse sentido, a jurisprudência e a doutrina penderam a buscar uma referência capaz de demonstrar objetivamente a abusividade ou não dos juros, chegando ao consenso de usar como parâmetro a taxa média de mercado. Leiam-se:
CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO. REVISIONAL. CONTRATO DE EMPRÉSTIMO CONSIGNADO. JUROS. CAPITALIZAÇÃO. LEGALIDADE. JUROS REMUNERATÓRIOS. LIMITAÇÃO. POSSIBILIDADE. TAXA MÉDIA DE MERCADO APURADA PELO BANCO CENTRAL DO BRASIL. 1. Apelação contra sentença, proferida em ação revisional de contratos de empréstimos bancários, que julgou improcedentes os pedidos de limitação dos juros remuneratórios e de declaração de ilegalidade dos juros capitalizados mensalmente. 2. É válida a cobrança de capitalização de juros com periodicidade inferior a um ano em contratos celebrados após 31/03/2000, data da publicação da MP 2.170-36/01, considerada constitucional e aplicável aos contratos bancários firmados por consumidores. Quanto ao dever de informar o consumidor acerca da incidência de juros compostos, basta que a taxa anual efetiva seja superior a doze vezes a taxa mensal, o que é constatado pelo contraste das taxas de juros mensal e anual, esta superior ao duodécuplo da mensal, do contrato de empréstimo sob exame. Súmulas 539 e 541 do e. STJ. 3. Consoante entendimento firmado pelo c. STJ no REsp 1061530/RS, sob o rito dos repetitivos, é possível a limitação dos juros remuneratórios pela incidência do CDC, se comprovado eventual abuso no caso concreto, o qual não se caracteriza pela mera contratação em percentual superior a 12% a.a. (doze por cento ao ano). No caso, a consumidora demonstrou que os juros estipulados no contrato são superiores às taxas médias de mercado para hipóteses semelhantes, razão pela qual devem ser limitados, utilizando-se como parâmetro a taxa média apurada pelo Banco Central à época da contratação. 4. Recurso de Apelação conhecido e parcialmente provido. (TJ-DF 07023723620198070003 DF 0702372-36.2019.8.07.0003, Relator: CESAR LOYOLA, Data de Julgamento: 24/07/2019, 2ª Turma Cível, Data de Publicação: Publicado no DJE : 29/07/2019 . Pág.: Sem Página Cadastrada.)
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO REVISIONAL. FINANCIAMENTO DE VEÍCULO. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. APLICAÇÃO DO CDC. JUROS REMUNERATÓRIOS. TAXA MÉDIA DE MERCADO. CAPITALIZAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. COMISSÃO DE PERMANÊNCIA CUMULADA COM JUROS REMUNERATÓRIOS, JUROS MORATÓRIOS E MULTA CONTRATUAL. VEDAÇÃO. MULTA MORATÓRIA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. PRELIMINARES (...). Mérito. 3. Juros remuneratórios. Reavaliando meu posicionamento acerca dos juros remuneratórios, entendo que é legal a cláusula contratual que estipula taxa acima 12% ao ano, consoante disposto na Súmula 382 do STJ. Todavia, acolher tal posicionamento não significa admitir que as instituições financeiras apliquem as taxas de juros que lhes aprouver, pois nos casos em que houver abusividade cabe ao Poder Judiciário promover a devida revisão. Com efeito, incumbe ao Poder Judiciário perquirir se a cláusula contratual concernente aos juros remuneratórios é excessivamente exagerada para o consumidor. A dificuldade reside em saber qual o parâmetro, ou quais são os parâmetros, que melhor municiam o magistrado para, no caso concreto, verificar se os juros remuneratórios contratados são excessivamente exagerados, ou não. Durante muitos anos a doutrina e a jurisprudência se debruçaram sobre o tema, na tentativa de chegar a um consenso. O STJ, recentemente, pôs pá de cal no assunto ao apreciar o REsp nº 1.061.530/RS (2008/0119992-4) e submetê-lo ao rito dos recursos repetitivos previsto no art. 543-C. No aludido recurso especial ficou consignado que: "(I) as instituições financeiras não se sujeitam à limitação dos juros remuneratórios que foi estipulada na Lei de Usura (Decreto 22.626/33), como já dispõe a Súmula 596/STF; (II) a simples estipulação de juros remuneratórios superiores a 12% ao ano não indica abusividade; (III) são inaplicáveis aos juros remuneratórios dos contratos de mútuo bancário as disposições do art. 591 c/c o art. 406 do CC/02; 2 (IV) é inviável a utilização da SELIC - Taxa do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - como parâmetro de limitação de juros remuneratórios." Nesse mesmo recurso especial ficou sedimentado que a taxa média de mercado é um valioso referencial para aferir se os juros contratados são abusivos, ou não. Em outras palavras, para constatar se a taxa entabulada no contrato é excessivamente onerosa basta confrontá-la com a taxa média de mercado. No caso sub examine, observar-se que o apelante e o apelado firmaram, em janeiro de 2008, contrato de empréstimo para financiamento da aquisição de veículo a pessoa física, com taxa de juros prefixada em 2,14% ao mês, ou 28,97% ao ano. Após consultar o link mencionado alhures, observa-se que, à época, a taxa média praticada no mercado, para operações similares, era de 31,22% ao ano. Como se vê, a taxa aplicada no contrato é inferior à taxa média de mercado, o que nos leva a concluir que não há qualquer exorbitância do encargo no contrato ora analisado, motivo pelo qual deve ser reformada a decisão hostilizada nesse ponto, para o fim de manter a cláusula contratual que estabelece os juros remuneratórios. (...). (Apelação nº 34949-0/2009, 2ª Câmara Cível do TJBA, Rel. Maria do Socorro Barreto Santiago. j. 01.09.2009).
Nesse sentido, a Súmula nº 13, do TJBA: “a abusividade do percentual da taxa de juros, aplicado em contratos bancários submetidos ao Código de Defesa do Consumidor, deve ser apurada considerando as circunstâncias do caso concreto e com base no índice da taxa média de mercado para a mesma operação financeira, divulgado pelo Banco Central do Brasil ou outro órgão federal que venha substituí-lo para este fim”.
Cumpre registrar que o Banco Central do Brasil disponibiliza através da internet as taxas médias mensais para cada modalidade de operação de crédito – http://www.bcb.gov.br/?txcredmes.
Dessa forma, para se verificar a abusividade ou não da taxa de juros estipulada no contrato, basta confrontá-la com a taxa média de juros usada pelo mercado no período em que o contrato foi celebrado.
Com efeito, observa-se que o contrato em análise foi celebrado em 23/09/2019 (id 53028967) com taxa mensal de juros de 22% ao mês, muito superior à taxa média praticada no mercado, para operações similares à época da contratação: setembro/2019 - 6,50% ao mês (série temporal 25464 - Taxa média mensal de juros das operações de crédito com recursos livres - Pessoas físicas - Crédito pessoal não consignado).
Constata-se que, na sentença utilizou-se como referência a taxa mensal de juros correspondente ao mês anterior da contratação, reduzindo os juros remuneratórios a 6,75% ao mês. Contudo, trata-se de ínfima diferença. Assim, por não ter havido irresignação pelo autor e por se tratar de taxa um pouco mais benéfica ao réu apelante, deve ser mantida a taxa de juros consignada na sentença. Assim, é cabível a aplicação do princípio da non reformatio in pejus quanto aos juros remuneratórios.
Repetição de indébito.
Portanto, constatada a abusividade dos juros remuneratórios e realizada a revisão, cabível o pleito de devolução dos valores correspondentes à diferença entre a taxa de juros remuneratórios cobrada no contrato e a taxa de juros remuneratórios estipulada na sentença.
Para isso, considera-se que a conduta da ré é contrária à boa-fé objetiva, já que cobrou juros remuneratórios flagrantemente abusivos, muito acima da taxa média do mercado.
A esse respeito, a tese fixada pelo Egrégio Superior tribunal de Justiça estabeleceu que “a repetição em dobro, prevista no parágrafo único do art. 42 do CDC, é cabível quando a cobrança indevida consubstanciar conduta contrária à boa-fé objetiva, ou seja, deve ocorrer independentemente da natureza do elemento volitivo.” (EAREsp 600.663/RS, 622.897/RS, 676.608/RS, 664.880/RS e 1.413.542/RS, publicados em 30.03.2021)
Portanto, caso verificados os requisitos do art. 42 do CDC, cabível a restituição em dobro, observado o marco temporal de 30/03/2021, ante a decisão de modulação dos efeitos determinada na decisão proferida pelo STJ. Eventuais valores anteriores à referida data devem ser restituídos de forma simples. Leiam-se excertos jurisprudenciais correlatos:
APELAÇÃO CIVEL - REVISIONAL CONTRATO BANCÁRIO - JUROS REMUNERATÓRIOS - TAXA SUPERIOR A UMA VEZ E MEIA À TAXA DE MERCADO - ABUSO - LIMITAÇÃO - REPETIÇÃO DO INDÉBITO - DEVOLUÇÃO EM DOBRO A PARTIR DE 30/03/2021- OBSERVÂNCIA DE PRECEDENTE DO STJ. É admitida a revisão das taxas de juros remuneratórios, com base no art. 51, IV, CDC, quando presente a abusividade desse encargo. O STJ, em julgamento do REsp. 1.061.530-RS sob a sistemática dos recursos repetitivos, consolidou o entendimento de que a taxa de juros remuneratórios somente caracteriza abuso se ultrapassar uma vez e meia a taxa média de mercado - Conforme orientação do STJ, nos descontos indevidos ocorridos após 30/03/2021, à restituição do indébito será em dobro, independente da natureza do elemento volitivo do fornecedor que resultou na cobrança imprópria, revelando-se cabível quando a cobrança consubstanciar conduta contrária à boa-fé objetiva. Todavia, a repetição dos valores indevidamente cobrados do consumidor até 30/03/2021 somente será em dobro se comprovada a má-fé do réu. (TJ-MG - Apelação Cível: 5002291-42.2021.8.13.0153 1.0000.24.167055-3/001, Relator: Des.(a) Cavalcante Motta, Data de Julgamento: 09/04/2024, 10ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 15/04/2024)
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO REVISIONAL COMINADA COM CONSIGNATÓRIA. RELAÇÃO DE CONSUMO. POSSIBILIDADE DE REVISÃO EM CASO DE ABUSIVIDADE. JUROS REMUNERATÓRIOS. CONGRUÊNCIA COM A TAXA MÉDIA DE JUROS DIVULGADA PELO BACEN. ABUSIVIDADE NÃO VERIFICADA. DESCARACTERIZAÇÃO DA MORA. NÃO OCORRÊNCIA. TARIFAS DE REGISTRO E AVALIAÇÃO DO BEM. LEGALIDADE. SEGURO PRESTAMISTA. ABUSIVIDADE RECONHECIDA. REPETIÇÃO EM DOBRO DO INDÉBITO. PRECEDENTES DO STJ. INVERSÃO DOS ÔNUS SUCUMBENCIAIS. SENTENÇA REFORMADA. (...) 7.A restituição em dobro do indébito ( parágrafo único do art. 42 do CDC) independe da natureza do elemento volitivo do fornecedor que cobrou valor indevido, pelo que será cabível quando a cobrança indevida consubstanciar-se conduta contrária à boa-fé objetiva. Precedentes STJ. 8.O STJ modulou os efeitos do entendimento fixado quanto à restituição em dobro do indébito, o qual deve ser aplicado apenas a partir da publicação do acórdão, que ocorreu em 30/03/2021. (...) . RECURSO DE APELAÇÃO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. (TJ-GO 5369345-74.2022.8.09.0137, Relator: DESEMBARGADOR ANDERSON MÁXIMO DE HOLANDA, 3ª Câmara Cível, Data de Publicação: 15/06/2023)
Assim, tendo a contratação ocorrido em 2019, cujas parcelas e cobranças se estenderam somente até 2020 (id 53028967), não ultrapassaram o marco temporal de 30/03/2021. Portanto, é o caso de devolução na forma simples.
Do pedido de redução dos honorários de sucumbência.
Insurgiu-se o réu/ apelante contra a fixação dos honorários de sucumbência com base no valor da causa. Assim, pede que os honorários sucumbenciais sejam reduzidos.
Contudo, apesar do equívoco no parâmetro de fixação dos honorários sucumbenciais, a modificação não implicará na minoração pretendida pela ré/ apelante, conforme exposto a seguir.
Acerca do tema, observe-se que o art. 85, §2º, do CPC prevê critérios para definição dos honorários advocatícios sucumbenciais, que devem ser fixados entre o mínimo de 10% e o máximo de 20% sobre o valor da condenação, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa.
Portanto, a norma prevê uma ordem preferencial e excludente para a fixação dos honorários sucumbenciais. Assim, a fixação deve ser feita, a princípio, com base no valor da condenação. Somente na hipótese de inexistência de condenação há que se falar na utilização do proveito econômico. Por conseguinte, apenas diante da ausência de condenação em obrigação de pagar e também diante da impossibilidade de mensuração do proveito econômico obtido pelo vencedor, estará o Julgador autorizado a utilizar o valor da causa como base de cálculo.
Por fim, havendo ou não condenação, nas causas em que for inestimável ou irrisória a condenação e o proveito econômico ou em que o valor da causa for muito baixo, os honorários sucumbenciais deverão ser fixados por apreciação equitativa (art. 85, § 8º, CPC).
No caso, não tendo havido condenação ao pagamento de indenização ou qualquer outra obrigação de pagar diretamente ao autor, pela ordem preferencial do art. 85, §2º, do CPC, passa-se à análise acerca da possibilidade de mensuração do proveito econômico experimentado pela parte autora.
Note-se que, in casu, apesar de o proveito econômico ser ilíquido neste momento, pode ser plenamente aferido mediante a revisão do contrato e das parcelas nos moldes estabelecidos na sentença. Portanto, os honorários advocatícios sucumbenciais deveriam, a princípio, incidir sobre tal proveito econômico; não havendo justificativa para, em subversão à ordem preferencial do art. 85, §2º, CPC, passar-se à fixação com base no valor da causa.
Contudo, considerando-se o valor total do contrato ora revisado - R$1.842,67, a situação concreta indica que o limite máximo de 20% sobre o valor do proveito econômico se mostra irrisório e não remuneraria suficientemente o trabalho do profissional.
Portanto, a situação exige a incidência do disposto no art. 85, §8º, do CPC, o qual determina que o juiz fixará o valor dos honorários por apreciação equitativa, analisando os critérios legais.
Assim, sopesando-se os critérios de fixação dos honorários advocatícios, mostra-se em patamar justo e adequado para remuneração do advogado o valor de R$2.700,00, a ser pago pela ré ao advogado da parte autora, já considerando o trabalho desenvolvido em grau recursal (art. 85, §11, CPC).
Dessa forma, cabível a alteração, inclusive de ofício, dos honorários advocatícios sucumbenciais arbitrados na sentença. Veja-se que os honorários sucumbenciais, como consectários legais da condenação principal, constituem matéria de ordem pública, de modo que sua aplicação ou alteração, de ofício, não caracterizam reformatio in pejus. Veja-se:
PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. REQUISITOS. OCORRÊNCIA. 1. Os embargos de declaração têm ensejo quando há obscuridade, contradição, omissão ou erro material no julgado. 2. A jurisprudência do STJ firmou-se no sentido de que os honorários advocatícios, assim como os consectários legais, possuem natureza de ordem pública, podendo ser revistos a qualquer momento e até mesmo de ofício, sem que isso configure reformatio in pejus. (REsp 1.847.229/RS, rel. Min. HERMAN BENJAMIN, Segunda Turma, DJe 19/12/2019). 3. Considerando que o particular teve a sua pretensão acolhida no âmbito desta Corte, é de rigor a fixação dos honorários advocatícios em seu favor. 4. Embargos de declaração acolhidos, com efeitos modificativos. (EDcl no AgInt no AREsp 887.903/SP, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 27/09/2021, DJe 07/10/2021)
ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS FIXADOS EM DESFAVOR DO MINISTÉRIO PÚBLICO. ART. 18 DA LEI 7.347/1985. DESCABIMENTO. REFORMATIO IN PEJUS. INOCORRÊNCIA. 1. A jurisprudência do STJ firmou-se no sentido de que os honorários advocatícios, como consectários legais da condenação principal, possuem natureza de ordem pública, podendo ser revistos a qualquer momento e até mesmo de ofício, sem que isso configure reformatio in pejus. 2. Descabe a condenação em honorários advocatícios do Ministério Público em Ação Civil Pública, quando inexistente má-fé, por força da aplicação do art. 18 da Lei 7.347/1985. 3. Recurso Especial provido. (REsp 1847229/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 10/12/2019, DJe 19/12/2019)
Ante o exposto, VOTO no sentido de NEGAR PROVIMENTO à apelação, modificando-se a sentença de ofício para fixar os honorários sucumbenciais em R$2.700,00 (dois mil e setecentos reais), por apreciação equitativa (art. 85, §8º, CPC), a ser pago pela ré ao advogado da parte autora, já considerando o trabalho desenvolvido em grau recursal (art. 85, §11, CPC); mantida a sentença nos demais termos.
Sala das Sessões, data informada no sistema.
ARNALDO FREIRE FRANCO
Juiz Substituto de Segundo Grau Convocado – Relator
FOMV