PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Segunda Câmara Cível 

Ementa: DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. ITBI. INTEGRALIZAÇÃO DE IMÓVEIS AO CAPITAL SOCIAL. IMUNIDADE TRIBUTÁRIA. LIMITAÇÃO AO VALOR EFETIVAMENTE INTEGRALIZADO. BASE DE CÁLCULO. VALOR DE MERCADO DO IMÓVEL. DIVERGÊNCIA ENTRE O CONTRIBUINTE E O FISCO. AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ CONSTITUÍDA. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. SENTENÇA QUE DENEGA A SEGURANÇA COM RESOLUÇÃO DO MÉRITO. REFORMADA DE OFÍCIO. INDEFERIMENTO DA PETIÇÃO INICIAL. EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

Apelação interposta contra sentença que denegou a segurança ao fundamento da necessidade de dilação probatória para a aferição da imunidade tributária do ITBI sobre imóveis integralizados ao capital social da empresa. A imunidade prevista no artigo 156, § 2º, I, da Constituição Federal se restringe ao limite do capital social efetivamente integralizado, sendo tributável a diferença entre esse valor e o valor de mercado do imóvel, conforme entendimento fixado pelo STF no Tema 796 da repercussão geral. A aferição da base de cálculo do ITBI deve considerar o valor de mercado do imóvel no momento da transmissão, nos termos do Tema 1113 do STJ, e não apenas o valor declarado pelo contribuinte.

No caso concreto, constatada a divergência entre os valores declarados pela impetrante e os valores atribuídos pelo fisco, a definição da base de cálculo do tributo exige prova técnica, inviável na via mandamental. O STJ consolidou o entendimento de que, havendo necessidade de dilação probatória, a discussão deve ser realizada por meio de ação ordinária, sendo inadequado o mandado de segurança para tal finalidade. Diante da ausência de prova pré-constituída que possa comprovar de forma incontroversa o direito líquido e certo da impetrante, impõe-se o indeferimento da petição inicial.

Sentença reformada de ofício para indeferir a petição inicial e extinguir o processo sem resolução do mérito, nos termos do artigo 485, VI, do Código de Processo Civil.

Tese de julgamento: A imunidade tributária do ITBI se aplica exclusivamente ao valor efetivamente integralizado ao capital social, sendo tributável a diferença entre esse montante e o valor de mercado do imóvel. O mandado de segurança não é via adequada para discutir a base de cálculo do ITBI quando há necessidade de dilação probatória para aferição do valor de mercado do bem, diante da inexistência de prova pré-constituída.

Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 156, § 2º, I; CPC, art. 485, VI.
Jurisprudência relevante citada: STF, RE 796.376/SC (Tema 796); STJ, REsp 1937821/SP e REsp 1899823/SP (Tema 1113); STJ, AREsp 2010189/MS, Rel. Min. Benedito Gonçalves, DJe 27/10/2022.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação n. 8007697-24.2021.8.05.0150, apelante MSMG PATRIMONIAL LTDA apelado MUNICIPIO DE LAURO DE FREITAS.

ACORDAM os Desembargadores integrantes da Segunda Câmara Cível do Estado da Bahia em CONHECER e NEGAR  PROVIMENTO à Apelação, bem como, de ofício, reformar a sentença para indeferir a petição inicial e extinguir o processo sem resolução do mérito, nos termos do voto da Relatoria.

nos termos do voto da Relatoria.

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TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

 SEGUNDA CÂMARA CÍVEL

Negou-se provimento ao apelo, à unanimidade.

Salvador, 25 de Fevereiro de 2025.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Segunda Câmara Cível 

Trata-se de Apelação interposta em face da Sentença proferida pelo Juízo da 1ª V DE FAZENDA PÚBLICA DE LAURO DE FREITAS/BA, nos autos do Mandado de Segurança n.º 8007697-24.2021.8.05.0150, impetrado por MSMG PATRIMONIAL LTDA contra ato atribuído ao COORDENADOR DE TRIBUTAÇÃO DO MUNICÍPIO DE LAURO DE FREITAS, supostamente eivado de ilegalidade.

A Eminente Magistrada proferiu a Sentença nos seguintes termos:

“(...) Nesta seara, resta comprovada a existência de debate fático e de direito a ser dirimido apenas com a abertura da instrução processual, fora dos limites do remédio constitucional. Diante de todo o exposto, declaro extinto o processo, com julgamento de mérito, com base no art. 487, I, do Novo CPC e DENEGO A SEGURANÇA. Condeno a impetrante ao pagamento das custas processuais. Sem condenação ao pagamento de honorários advocatícios, nos termos das Súmulas 512 do STF e 105 do STJ. Publique-se. Intimem-se. Ciência ao MP. Após o trânsito em julgado, arquivem-se os autos. Lauro de Freitas (BA), 10 de Abril de 2023. CRISTIANE MENEZES SANTOS BARRETO Juíza de Direito.".(ID 45697178).

Em suas razões a apelante sustenta que: "(...) Trata-se de demanda, cuja gênese se deu no pedido da Impetrante junto o município de Lauro de Freitas pela Não Incidência do ITBI em relação aos imóveis que foram objeto de integralização do capital social da pessoa jurídica, ora autora. Em que pese o amparo legal para a declaração de não incidência do referido imposto, o pedido não foi acolhido, conforme parecer da Procuradoria do Município, o que ensejou o presente mandamus. O referido parecer indicou que deveria incidir o tributo sobre a diferença do valor avaliado com o que foi integralizado, alegando haver excedente, ao passo tal cognição fora reconhecida na sentença, com a denegação da segurança.(...)"

Assevera que: "(...) Observa-se, pois, que, muito embora o parecer tenha admitido o direito à isenção do ITBI, interpretou erroneamente o RE nº 796376, em total dissonância ao conteúdo da tese fixada em repercussão geral, como também ignorou a Constituição Federal, Lei 9.249/95 e o Decreto 9.580/18, os quais são basilares para análise da demanda.(...)"

Requer: "(...) a) seja conhecido e provido o presente Recurso de Apelação para reconhecer a não incidência do ITBI sobre a operação de incorporação dos imóveis inscritos no Cadastro Municipal sob os nº 40649.0056 1.0000, 40005.03024.L.118, 40900.00345.0000, vez que todo o valor dos imóveis incorporados foram utilizados para pagamento do capital social, atendendo a todos os requisitos legais e jurisprudenciais, conforme disposto na CF, Lei 9.249/95, Decreto nº 9.580/18, e Tema 796: RE Nº 796.376 – SC;(...)". (ID 45697186)

Ante a determinação legal estabelecida no artigo 14, § 1º da Lei nº 12.016/09, conheço o Recurso.

Contrarrazões ID 45697191.

A Douta Procuradoria apenas formalizou ciência da Sentença. (ID 45697192)

O feito encontra-se em condições de proferimento de voto. Solicito sua inclusão em pauta para julgamento. Ressalta-se a possibilidade de sustentação oral, conforme dispõem os artigos 937 do Código de Processo Civil e 187 do Regimento Interno deste Tribunal de Justiça.

Salvador, BA, data certificada eletronicamente no sistema.

Desa. Maria de Fátima Silva Carvalho
Relatora

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TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Segunda Câmara Cível 

 Cuida-se de Apelação interposta por MSMG Patrimonial LTDA em face da sentença que denegou a segurança ao fundamento da necessidade de dilação probatória para a avaliação da imunidade tributária no Mandado de Segurança nº 8007697-24.2021.8.05.0150, impetrado contra ato coator do Coordenador de Tributação do Município de Lauro de Freitas, referente à incidência do ITBI sobre imóveis integralizados ao capital social da empresa. 

Inicialmente, a preliminar de inadequação da via eleita, arguida pelo Município de Lauro de Freitas, confunde-se com o mérito, motivo pelo qual será analisada juntamente com a questão de fundo.

A controvérsia cinge-se à aplicabilidade da imunidade tributária prevista no artigo 156, § 2º, inciso I, da Constituição Federal ao Imposto de Transmissão de Bens Imóveis (ITBI), quando da integralização de imóveis ao capital social da empresa apelante.

A MSMG Patrimonial LTDA sustenta que a integralização ocorreu pelo valor contábil, de modo que não haveria qualquer excedente sujeito à tributação. O Município de Lauro de Freitas, por sua vez, argumenta que o ITBI incidiria sobre a diferença entre o valor venal do imóvel e o capital efetivamente integralizado, o que exigiria a realização de prova pericial para a correta aferição da base de cálculo do tributo.

Nos autos, consta que os imóveis integralizados ao capital social da MSMG Patrimonial LTDA são os seguintes:

(i) Uma casa residencial, inscrita no cadastro imobiliário municipal sob o nº 40649005610000, localizada no Condomínio Parque Encontro das Águas, Rua Celson Alves P. da Silva, nº 561, Quadra C, Lote 33, Portão, Lauro de Freitas/BA, declarada pelo valor de R$ 400.000,00.

(ii) Uma loja, inscrita sob o nº 40005.03024, situada na Avenida Luiz Tarquínio, Lauro de Freitas/BA, no Centro Comercial Atlântico Center I, declarada pelo valor de R$ 6.500,00.

(iii) Um lote de terreno, designado pelo nº 53, matrícula nº 10.387, localizado na Quadra QB-08, integrante do Loteamento Vilas do Atlântico, com área total de 533,71m², declarado pelo valor de R$ 33.000,00.

O Município, ao avaliar os bens, atribuiu valores superiores aos declarados, concluindo que haveria incidência de ITBI sobre a diferença entre os montantes informados pela impetrante e os valores venais apurados. De acordo com os cálculos apresentados pela municipalidade, as diferenças a serem tributadas seriam de R$ 2.382.692,39 para a casa residencial, R$ 84.505,33 para a loja e R$ 1.123.010,02 para o lote de terreno.

Diante desta divergência entre os valores declarados e os valores venais atribuídos pelo fisco, entendo que a controvérsia exige a produção de prova pericial para a correta definição da base de cálculo do imposto, o que torna inadequado o manejo do mandado de segurança para o deslinde da questão. 

O entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 796 de Repercussão Geral e pelo Superior Tribunal de Justiça no Tema 1113 dos Recursos Repetitivos reforça a necessidade de se considerar o valor de mercado dos imóveis para aferição da base de cálculo do ITBI. Portanto, eventual discordância entre o valor declarado pelo contribuinte e o valor atribuído pelo fisco deve ser dirimida em ação ordinária, onde é possível a realização de perícia e o pleno contraditório.

"Tema 796 do STF: 'A imunidade em relação ao ITBI, prevista no artigo 156, § 2º, inciso I, da Constituição Federal, não alcança o valor dos bens que exceder o limite do capital social a ser integralizado.'"

"Tema 1113 do STJ 'A base de cálculo do ITBI é o valor de mercado do imóvel transmitido, ou seja, o valor pelo qual o bem seria negociado em condições normais de mercado, não se vinculando, necessariamente, aos valores utilizados para o IPTU ou aos declarados pelo contribuinte.'" 

Deste modo, a integralização pelo valor contábil não afasta a incidência do ITBI sobre eventual diferença entre o valor do imóvel declarado pelo contribuinte e o seu valor de mercado.

No caso concreto, verifica-se que a apelante apresentou apenas o contrato social da empresa, sem a documentação necessária para comprovar os valores dos imóveis no momento da integralização. Tal lacuna probatória inviabiliza a verificação da eventual incidência do ITBI sobre valores excedentes, circunstância que torna inviável a apreciação da matéria na via estreita do mandado de segurança.

Este entendimento está em consonância com o que foi decidido pelo STJ no AREsp 2010189/MS, que reafirmou a inadequação do mandado de segurança para discutir a base de cálculo do ITBI quando há necessidade de dilação probatória. Destaca-se no julgado: ‘Havendo divergência entre o valor declarado pelo contribuinte e o valor de mercado aferido pelo fisco, a via adequada para discutir a base de cálculo do ITBI é a ação ordinária, que permite a produção de provas." Confira-se:

AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL, Nº 20210189 - MS (2021/0340581-3) EMENTA PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. MANDADO DE SEGURANÇA. TRANSFERÊNCIA DE BEM IMÓVEL PARA INTEGRALIZAÇÃO DE CAPITAL SOCIAL. ITBI. INCIDÊNCIA SOBRE A PARCEL QUE EXCEDER O CAPITAL SOCIAL INTEGRALIZADO. TESE JURÍDICA FIRMADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. CÁLCULO DA PARCELA EXCEDENTE. DIVERGÊNCIA ENTRE O CONTRIBUINTE E O FISCO. CRITÉRIOS. PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. INADEQUADAÇÃO VIA MANDAMENTAL. AGRAVO CONHECIDO. RECURSO ESPECIAL NÃO CONHECIDO. DECISÃO Trata-se de recurso especial interposto por AGROPECUÁRIA ESPERANÇA LCB TDA contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul assim ementado:  APELAÇÃOCÍVEL - MANDADO DE SEGURANÇA - IMUNIDADE DE ITBI - INTEGRALIZAÇÃO DE CAPITAL SOCIAL - INCIDÊNCIA DO IMPOSTO SOBRE O VALOR DO BEM QUEEXCEDA O INTEGRALIZADO - REPERCUSSÃO GERAL - TEMA 796 - SEGURANÇA DENEGADA - RECURSO NÃO PROVIDO. (...) O cerne da questão em voga é tão simplesmente o reconhecimento da imunidade tributária para fins de integralização de capital social, pelo exato valor descrito na declaração de bens, ou seja, na MESMA equivalência de valores entre o capital social e aquele integralizado, em estrita consonância aos permissivos constitucionais e legais (art. 156, § 2º, I, CF e artigo 23, § 1º da Lei Federal n. 9.249/1995). (...) TRIBUTÁRIO. ITBI. BASE DE CÁLCULO. VALOR DE MERCADO DO IMÓVEL. CISÃO. OBJETO. MERCADO IMOBILIÁRIO. AUSÊNCIA DE IDENTIDADE COM A BASE DE CÁLCULO DO IPTU. JURISPRUDÊNCIA DO STJ. 1. Cuida-se, na origem, de Mandado de Segurança impetrado com a finalidade de obter provimento que impeça à autoridade fiscal lançar o ITBI"com adoção de base de cálculo diversa do valor da transmissão do bem por cisão parcial (...) ou do valor venal atribuído quando da exigência do IPTU"(fl. 43). 2. De acordo com o art. 38 do CTN, a base de cálculo do ITBI é o valor venal dos bens ou direitos transmitidos. 3. O entendimento do STJ é de que" O 'valor venal', base de cálculo do ITBI, é o valor de mercado do imóvel transacionado, que pode, ou não, coincidir com o valor real da operação ". Ademais, ficou definido que" Cabe ao município - e não ao Corregedor-Geral de Justiça e, muito menos, aos notários - aferir, em cada caso, se o valor real da operação, ou seja, aquele indicado no contrato, coincide, ou não, com o valor de mercado (venal) do imóvel negociado "(RMS 36.966/PB, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, DJe 6/12/2012). 4. Por considerar a base de cálculo do ITBI o valor de mercado do imóvel objeto do negócio jurídico, este Tribunal pacificou orientação no sentido de que tal grandeza não se confunde, necessariamente, com a que serve de parâmetro para o cálculo do IPTU (EDcl no AREsp 424.555/SP, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, DJe 20/2/2014; AgRg nos EDcl no AREsp 346.220/RS, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe 17/6/2014). 5. É evidente que a avaliação unilateral feita pelo particular, quando da operação de cisão empresarial, não pode vincular a Administração Tributária, que, em caso de divergência, tem o dever-poder de arbitrar o valor do imposto, respeitado o contraditório administrativo ou judicial (art. 148 do CTN). Nesse sentido: AgRg no AREsp 263.685/RS, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 25/4/2013. 6. O Tribunal a quo chegou à conclusão de que seria necessária a realização de" dilação probatória para saber se o Fisco arbitrou corretamente a base de cálculo do tributo ", procedimento incompatível com a via estreita do Mandado de Segurança (fls. 759-760). (STJ - AREsp: 2010189, Relator: Ministro BENEDITO GONÇALVES, Data de Publicação: Data da Publicação DJ 27/10/2022)”. 

Desta forma, resta evidenciada a inadequação da via eleita, pois a impetrante não demonstrou, por meio de prova pré-constituída, o direito líquido e certo ao reconhecimento da imunidade tributária pretendida. O mandado de segurança exige que a prova documental seja suficiente e incontroversa, não comportando dilação probatória.

 Neste contexto, verifica-se que a Eminente Juíza, ao denegar a segurança sob o fundamento da necessidade de dilação probatória, acabou por conferir resolução de mérito à demanda. No entanto, conforme entendimento consolidado pelo STJ e pelo STF, a ausência de prova pré-constituída sobre o direito alegado impõe, na verdade, o indeferimento da petição inicial e a consequente extinção do processo sem resolução do mérito, nos termos do art. 485, inciso VI, do Código de Processo Civil.

Ante o exposto, voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO à Apelação e, de ofício, reformar a sentença para indeferir a petição inicial e extinguir o processo sem resolução do mérito, nos termos do artigo 485, VI, do CPC.

 Sem condenação em honorários, nos termos das Súmulas 105 do STJ e 512 do STF.

 É como voto.

Desa. Maria de Fátima Silva Carvalho
Relatora

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