PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Segunda Câmara Criminal 1ª Turma
| Processo: APELAÇÃO CRIMINAL n. 8005082-14.2021.8.05.0004 |
| Órgão Julgador: Segunda Câmara Criminal 1ª Turma |
| APELANTE: SAMUEL NOGUEIRA XAVIER |
| Advogado(s): |
| APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DA BAHIA |
| Advogado(s): |
Trata-se de Apelação interposta por SAMUEL NOGUEIRA XAVIER, contra sentença proferida pelo MM. Juízo da 2ª Vara Criminal da Comarca de Alagoinhas/BA, que julgou parcialmente procedente a ação penal, para fins de o condenar pelo delito art. 157, § 2º, inciso II, do Código Penal, a pena de 05 (cinco) anos, 03 (três) meses e 29 (vinte e nove) dias de reclusão, e 13 (treze) dias-multa, absolvendo-a da pratica de um dos roubos descrito na Denúncia.
Presentes os pressupostos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade, conheço do recurso.
Muito embora a materialidade delitiva não tenha sido contestada, cumpre esclarecer que foi comprovada através Auto de Exibição e Apreensão e Auto de Entrega/Restituição.
A autoria também se revela incontroversa, devidamente amparada nos relatos expostos pela vítima e pela confissão do recorrente SAMUEL.
Em Juízo, a vítima Givanildo de Souza afirmou que, no dia dos fatos, retornava de uma viagem, quando foi abordado por dois indivíduos em uma motocicleta Pop preta; que os agentes estavam armados e apontaram a arma na direção de sua testa e subtraíram o aparelho celular; que os acusados estavam de capacete e que se recorda apenas que um usava uma camisa azul; que a polícia entrou em contato com ele no dia seguinte, informando que dois indivíduos foram encontrados na posse do referido celular.
Carlos Eduardo Ferreira dos Santos, Policial Militar, ao ser ouvido em Juízo, aduziu que recebeu a informação de que uma dupla em uma motocicleta estava cometendo assaltos e, em ronda pela Santa Terezinha, no Jardim Petrolar, encontraram os denunciados, os quais ao tentaram evadir-se, caíram e foram presos na posse do simulacro de arma de fogo usado na empreitada delitiva e do aparelho celular subtraído do ofendido Givanildo de Souza Reis.
Alan Bispo Lima, Policial Militar, ratificou as declarações acima, esclarecendo que avistaram os acusados no Jardim Petrolar, os quais tentaram evadir, mas caíram da moto, na posse do simulacro e do aparelho celular.
No mesmo sentido as declarações do apelante, SAMUEL NOGUEIRA XAVIER, confessando a prática delitiva, aduzindo que participou do roubo do aparelho celular, que conduziu a motocicleta e que cometeu a conduta delituosa por conta de uma dívida em torno de R$1.600,00 (um mil e seiscentos reais) que tinha com um traficante; que a motocicleta estava num brejo, com a chave, e pretendia subtrair apenas um aparelho celular, junto com o acusado João Davi Barreto de Santana, o qual estava na posse de uma réplica de arma de fogo.
Ora, os elementos de provas acima abordados são aptos para confirmar a autoria e afastar a versão exculpativa de responsabilidade lançada pela Defesa. Portanto, imperiosa a manutenção da sentença condenatória.
O conjunto probatório confere a certeza processual necessária à condenação, como aliás já havia sido detectado pelo julgador singular, quando da prolação do ato sentencial, que deve ser mantido, especialmente nas declarações da vítima, Givanildo, que afirmou a violência e a grave ameaça sofrida, através do uso de um simulacro à perpetração do delito, bem como da confissão do apelante SAMUEL.
Também não há que se falar em reconhecimento da participação de menor importância do acusado, SAMUEL, para a consumação do crime, argumentando que se limitou a pilotar a motocicleta, levando o corréu, JOÃO DAVI, ao local e providenciou a fuga, sem que tivesse ameaçado as vítimas ou portado arma de fogo, de modo que a sua ausência em nada interferiria para a ocorrência do fato.
Com efeito, fala-se em participação de menor importância quando a colaboração do participante do ilícito penal, seja ela moral ou material, é meramente acessória, de somenos relevância, posto que incapaz de interferir positivamente para a ocorrência efetiva do delito.
De início, calha esclarecer que a cooperação de mais de um agente já consubstancia, por si só, um plus de intimidação para a vítima, cujas possibilidades de defesa se tornam inversamente proporcionais ao número de criminosos envolvidos.
No caso sub examine, não prospera a aplicabilidade da causa de diminuição prevista no art. 29, § 1º, do Estatuto Repressivo, por absoluta falta de plausibilidade. É que, apesar de negar ter efetuado o anúncio do assalto e tal negativa encontra amparo nas declarações prestadas pela vítima, o apelante era o responsável pela condução do veículo, tendo uma tarefa definida e determinante para a consumação do roubo.
Não existe, portanto, qualquer indicativo de ter sido o denunciado coagido a colaborar com a prática delitiva. Ao revés disso, observa-se um modus operandi (modo de operação) proativo do acusado, SAMUEL, que atuou com conscientia sceleris (consciência do crime), visando garantir o êxito da investida criminosa.
Nesse sentido, já se decidiu que não há participação de menor importância quando o acusado, vigiando as proximidades, deu “cobertura” ao roubo (TACrSP, RJDTACr 16/141; RT 814/612). Igualmente, “se a participação estava dirigida para os mesmos resultados, não pode ser considerada de menor importância” (TJSP, RJTJSP 108/497).
É visível que a participação da parte apelante foi decisiva para a execução do crime de roubo majorado, uma vez que, restou demonstrado que os acusados acordaram previamente a prática dos sucessivos roubos, momento em que realizaram verdadeira divisão de tarefas, cabendo ao Apelante, SAMUEL, a direção do veículo que servia para se aproximar das vítimas e garantir a fuga, enquanto ao outro acusado cabia a abordagem das vítimas e subtração dos bens.
Infere-se, portanto, que a conduta do Apelante foi imprescindível para a prática do delito, sua consumação e exaurimento dos crimes, razão porque não deve ser considerada de menor importância, afastando a incidência da norma do art. 29, § 1º, do Código Penal.
Sobre o tema, ensina o doutrinador Rogério Greco:
"[...] O parágrafo, contudo, somente terá aplicação nos casos de participação (instigação e cumplicidade), não se aplicando às hipóteses de coautoria. Não se poderá falar, portanto, em coautoria de menor importância, a fim de atribuir a redução de pena a um dos coautores. Isto porque, de acordo com a posição adotada pela teoria do domínio funcional do fato, observando-se o critério de distribuição de tarefas, coautor é aquele que tem o domínio funcional do fato que lhe fora atribuído pelo grupo, sendo a sua atuação, assim, relevante para o sucesso da empreitada criminosa. Desa forma, toda atuação daquele que é considerado co-autor é importante para a prática da infração penal, não se podendo, portanto, falar-se em participação de menor importância [...].” (Concurso de Pesoas, Mandamentos, 200, págs. 70/71).
Outrossim, resta devidamente comprovado que os autores do fato agiram em comunhão de vontades para atingir a finalidade almejada – praticar o roubo. Demonstrado um agir solidário e convergente, resulta certo o concerto prévio. De se ressaltar que não interessa, para a aplicação da majorante, avaliar-se a participação maior ou menor de cada um dos agentes.
Destarte, a partir dos fartos elementos constantes dos autos, indubitável a existência de provas suficientes da autoria e da materialidade delitivas, motivo pelo qual deve continuar intacta a sentença penal de procedência.
Outrossim, conquanto o recapelante, SAMUEL, tenha afirmado em seu interrogatório judicial que praticou a conduta sob o manto da excludente da coação moral irresistível, os elementos probatórios coligidos aos autos apontam para sentido diverso, pois há provas suficientes da participação do réu na empreitada criminosa, agindo com violência e em comunhão de desígnios com o denunciado João Davi, sendo que no momento da abordagem pilotava a motocicleta, dando guarida ao êxito da conduta criminosa, enquanto João abordava as vítimas, dando voz de assalto.
Observa-se que para ser aceita como excludente de culpabilidade, a coação moral irresistível deve ser substancialmente comprovada por elementos concretos existentes no processo, sendo, portanto, insuficiente para elidir a acusação a simples argumentação de sua ocorrência.
Vale destacar que a coação moral somente será irresistível nos casos em que o constrangimento seja atual, invencível, ao ponto de fragilizar a pessoa de tal maneira que esta não consiga evitar a prática do ato que não desejava executar. Não é o caso.
O réu SAMUEL, agindo em comunhão de desígnios com João Davi, este último utilizando simulacro de arma de fogo, abordaram a vítima, Givanildo, e subtraíram-lhe o aparelho celular, assim como não buscou posterior auxílio junto as autoridades públicas após o ocorrido. Portanto, não é crível imaginar que o réu tenha sido ameaçado de morte e não tenha tomado qualquer medida de proteção.
Assim, no caso em comento, o apelante, SAMUEL, não trouxe nenhuma prova de que teria sofrido qualquer tipo de coação, sendo que a ele incumbia o ônus de provar sua alegação.
Deste modo, em que pese a parte ré ter afirmado em juízo que a acusação é verdadeira, conquanto tenha dito que agiu sob a excludente da culpabilidade da coação moral irresistível, os elementos dos autos evidenciam a discrepância da versão apresentada pelo Réu de modo que não há falar que o apelante, SAMUEL, não concorreu para a prática delitiva, assim como não houve prova da referida excludente de culpabilidade, consoante dito em linhas anteriores.
No tocante à dosimetria da pena conveniente registrar que o Magistrado singular, analisando as circunstâncias judiciais do art. 59 do CP, valorou, a meu ver de forma acertada, num quantum justo, à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e consequências do crime, bem como ao comportamento da vítima, razão pela qual fixou no patamar mínimo.
Na segunda fase da dosimetria, reconheceu as atenuantes da confissão espontânea e menoridade.
Não obstante, considerando a fixação da pena-base, nos termos acima, ao mínimo legal, não pode a atenuante reduzir a pena abaixo do mínimo cominado, pois tal afrontaria o princípio da legalidade das penas. Somente é possível ultrapassar os limites legais cominados nas causas em que o legislador atribuiu parâmetros ao juiz para a redução ou aumento da pena, o que não ocorre com as atenuantes e agravantes. Tanto é assim que, por uma circunstância agravante, não se cogita de poder o juízo elevar a pena acima do máximo cominado.
Ademais, já pacificada a matéria no Superior Tribunal de Justiça (Súmula nº 231) - “A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal”.
Além disso, o egrégio Supremo Tribunal Federal reconheceu repercussão geral sobre o tema:
AÇÃO PENAL. Sentença. Condenação. Pena privativa de liberdade. Fixação abaixo do mínimo legal. Inadmissibilidade. Existência apenas de atenuante ou atenuantes genéricas, não de causa especial de redução. Aplicação da pena mínima. Jurisprudência reafirmada, repercussão geral reconhecida e recurso extraordinário improvido. Aplicação do art. 543-B, § 3º, do CPC. Circunstância atenuante genérica não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal. (RE 597270 QO-RG, Relator(a): Min. CEZAR PELUSO, julgado em 26/03/2009, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-104 DIVULG 04-06-2009 PUBLIC 05-06-2009 EMENT VOL-02363-11 PP-02257 LEXSTF v. 31, n. 366, 2009, p. 445-458).
Em vista disso, resulta a pena definitiva, mantida em a pena de 05 (cinco) anos, 03 (três) meses e 29 (vinte e nove) dias de reclusão, e 13 (treze) dias-multa, a ser cumprida no regime semiaberto, nos termos do artigo 33, § 2º, alínea b, do CP.
Acerca do almejado abrandamento do regime inicial de cumprimento da pena, em razão do quantum de pena estabelecido, especificamente 05 (cinco) anos, 03 (três) meses e 29 (vinte e nove) dias de reclusão, se afigura idônea a manutenção do regime semiaberto imposto na Sentença, sendo este adequado para a prevenção e repressão do crime denunciado, em observância aos ditames do art. 33, § 2.°, alínea “b”, do CP.
Desta maneira, diante do regime prisional de pena a que o Apelante, SAMUEL, foi condenado, qual seja, o semiaberto, devem ser respeitadas as determinações legais atinentes ao regime mencionado.
Por outro lado, o apelante SAMUEL pugnou pela exclusão do pagamento da pena de multa, bem como isenção das custas processuais, haja vista sua hipossuficiência, ainda, ressaltando que foi representado pela Defensoria Pública do Estado da Bahia.
Sublinhe-se que a sentença condenatória impôs pena pecuniária ao réu SAMUEL no valor de 13 (treze) dias-multa, cada dia no patamar mínimo unitário, ou seja, em 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo nacional vigente à data dos fatos.
Em relação à alegação de impossibilidade de pagamento da sanção pecuniária, cumpre salientar que a pena de multa está prevista no preceito secundário do tipo penal do artigo 157 do Código Penal, cumulativamente à pena privativa de liberdade, não podendo o Magistrado, portanto, deixar de aplicá-la ou aplicá-la sem a observância de critérios equivalentes/proporcionais àqueles relacionados ao cálculo da reprimenda privativa de liberdade, sob pena de violar o princípio constitucional da legalidade.
Desse modo, tem-se que não assiste razão ao Recorrente SAMUEL no tocante ao pedido de dispensa ou redução da condenação de multa motivada por dificuldades financeiras experimentadas.
De bom alvitre pontuar que se, porventura, o apelante não tiver condições de pagar a pena de multa no prazo estabelecido no artigo 50 do Código Penal, "a requerimento do condenado e conforme as circunstâncias, o juiz pode permitir que o pagamento se realize em parcelas mensais".
O pedido de isenção de pagamento das custas processuais, por sua vez, não merece acolhimento, considerando que, consoante Jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, o réu, ainda que beneficiário da assistência judiciária gratuita, deve ser condenado ao pagamento das custas processuais, nos termos do art. 804 do Código de Processo Penal, ficando, contudo, seu pagamento sobrestado enquanto perdurar o seu estado de pobreza, pelo prazo de cinco anos, quando então a obrigação estará extinta.
Dessa maneira, a isenção somente poderá ser concedida ao réu na fase de execução do julgado, eis que esta é a fase adequada para se aferir a real situação financeira do condenado, já que existe a possibilidade de sua alteração após a data da condenação.
Por fim, diante do presquestionamento da Procuradoria de Justiça, registre-se que, desde já, ficam prequestionados todos os pontos aludidos.
Sendo assim, por tudo o quanto versado, voto pelo CONHECIMENTO PARCIAL e DESPROVIMENTO DO APELO interposto, mantendo-se incólume a sentença a quo.
É como voto.
Salvador/BA, de de 2024.
Des. Jefferson Alves de Assis –
Primeira Turma da Segunda Câmara Criminal
Relator