PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Quarta Câmara Cível
| Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 0337172-26.2016.8.05.0001 |
| Órgão Julgador: Quarta Câmara Cível |
| APELANTE: ITAU UNIBANCO S.A. |
| Advogado(s): ANTONIO CHAVES ABDALLA |
| APELADO: MUNICIPIO DE SALVADOR |
| Advogado(s): |
Cuida-se de apelação cível interposta por ITAU UNIBANCO S.A. em face da sentença de Id. 67128349, prolatada nos autos de n.º 0337172-26.2016.8.05.0001, que julgou improcedentes os Embargos à Execução Fiscal opostos pelo apelante em face da Execução Fiscal n.º 0825730-06.2016.8.05.0001, movida pelo Município de Salvador, embasada na CDA n.º 12013258131, decorrente da Notificação Fiscal de Lançamento n.º 1052.2013.
DA ADMISSIBILIDADE DO RECURSO
Compulsando os autos, verifica-se que, no dia 16/02/2024, o Recorrente juntou o Apelo de Id. 67128367, que impugna a sentença que julgou improcedentes os Embargos à Execução n.º 0334855-21.2017.8.05.0001, opostos em face da Execução Fiscal n.º 0779856-61.2017.8.05.0001, embasada na CDA n.º 12016266397, decorrente da Notificação Fiscal de Lançamento n.º 720/2016.
Na mesma data, o Recorrente acostou a Apelação Cível de Id. 67129073, que se refere aos presentes autos.
No despacho de Id. 73657240, foi determinada a intimação do apelante para manifestar-se acerca do não conhecimento da apelação de Id. 67129073, em razão da preclusão consumativa.
Na petição de Id. 73955318, o Recorrente esclareceu que, “por equívoco, protocolou nos presentes autos a apelação de ID 67128367, endereçada aos Embargos à Execução Fiscal 0334855- 21.2017.8.05.0001, originária da 1ª Vara de Fazenda Pública da Comarca de Salvador. Trata-se de mero erro na vinculação do documento eletrônico no momento eletrônico, facilmente identificável pela leitura do número do processo no cabeçalho da peça. Percebendo o equívoco, no mesmo dia, o Apelante protocolou tempestivamente a apelação de ID 67129073, a qual de fato se destinava a este processo. Naturalmente, o equívoco da parte ao vincular o documento eletrônico no momento do protocolo no sistema PJe não torna precluso o direito da parte de apelar”.
Na hipótese, não está caracterizada a preclusão consumativa nem violação à unicidade recursal.
Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery (Código de processo civil comentado [livro eletrônico]. 6. ed. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2021) esclarecem:
“Apreclusãoindica perda da faculdade processual, pelo seu não uso dentro do prazo peremptório previsto pela lei (preclusãotemporal), ou, pelo fato de já havê-la exercido (preclusãoconsumativa), ou, ainda, pela prática de ato incompatível com aquele que se pretenda exercitar no processo (preclusãológica)”.
Eis o entendimento do STJ sobre a matéria:
PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. RECEBIMENTO COMO AGRAVO REGIMENTAL. DUPLICIDADE DE RECURSOS. PRECLUSÃO CONSUMATIVA. PRINCÍPIO DA UNIRRECORRIBILIDADE. DECISÃO MANTIDA. 1. “A interposição de dois recursos pela mesma parte e contra a mesma decisão impede o conhecimento do segundo recurso, haja vista a preclusão consumativa e o princípio da unirrecorribilidade das decisões” (AgRg no REsp n. 1.508.048/PR, Relator Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 21/5/2015, DJe 22/6/2015). 2. Embargos de declaração recebidos como agravo regimental, ao qual se nega provimento. (STJ, EDcl no REsp 1125728/SC, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, QUARTA TURMA, julgado em 19/05/2016, DJe 30/05/2016 (grifos nossos)
PROCESSO CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL INTERPOSTO EM DUPLICIDADE. PRINCÍPIO DA UNIRRECORRIBILIDADE. PRECLUSÃO CONSUMATIVA. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS 282 E 356 DO STF. TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. PENHORA. BEM IMÓVEL. RECUSA DA FAZENDA PÚBLICA. POSSIBILIDADE. ORDEM DE INDICAÇÃO NÃO OBSERVADA. MATÉRIA SUBMETIDA AO RITO DOS RECURSOS REPETITIVOS. 1. Quando há interposição de dois recursos pela mesma parte e contra a mesma decisão, apenas o primeiro poderá ser submetido a análise, em face da preclusão consumativa e do princípio da unicidade recursal, que proíbe a interposição simultânea de mais de um recurso contra a mesma decisão judicial. (…) (STJ, AgRg no REsp 1497617/RS, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 19/05/2016, DJe 30/05/2016) (grifos nossos)
Verifica-se que o instituto da preclusão consumativa visa a impedir a modificação de ato processual já realizado. No entanto, no caso dos autos, não houve a prática de ato processual direcionado a este processo, visto que a primeira apelação acostada não diz respeito a estes autos, tendo sido protocolizada, por equívoco, em processo diverso. Do mesmo modo, não há que se falar em preclusão consumativa, pois o protocolo equivocado de recurso direcionado a outro processo não produz efeito nestes autos.
O Superior Tribunal de Justiça possui entendimento no sentido de que o protocolo de recurso em autos de demanda diversa é vício insanável se o recurso correto for protocolado posteriormente quando já expirado o prazo para recorrer. Veja-se:
AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. PROTOCOLO ELETRÔNICO EQUIVOCADO DE APELAÇÃO. INTERPOSIÇÃO EM PROCESSO DIVERSO . ERRO DA PARTE. INTEMPESTIVIDADE. ERRO GROSSEIRO E INSANÁVEL. PRECEDENTES DESTA CORTE . REFORMA DO ACÓRDÃO RECORRIDO. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. 1. O protocolo de recurso em autos de demanda diversa daquela em que o recorrente efetivamente figurava como parte configura erro grosseiro, de modo que a sua juntada aos autos corretos, quando já expirado o prazo do recurso, não tem o condão de afastar a sua intempestividade . Precedentes. 2. O Tribunal de origem não poderia reconhecer, após a certificação do transcurso do prazo, a tempestividade do recurso de apelação interposto em processo diverso, uma vez que se trata de erro grosseiro e insanável, motivo pelo qual é devido o reconhecimento da intempestividade do recurso de apelação interposto, cassando o acórdão recorrido. 3 . Uma vez desconstituído o acórdão recorrido, ficam prejudicados os demais pleitos por ser necessário aguardar o esgotamento da segunda instância para inaugurar a competência desta Corte. 4. Agravo interno a que se nega provimento.
(STJ - AgInt nos EDcl no AREsp: 2148557 MG 2022/0178012-8, Relator.: Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, Data de Julgamento: 14/08/2023, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe 17/08/2023)
No caso dos autos, o apelo correto (Id. 67129073) foi protocolado na mesma data do recurso anterior e dentro do prazo recursal, de modo que não há vício de intempestividade.
Estão presentes também os demais pressupostos de admissibilidade. Conheço do recurso.
DA ALEGAÇÃO DE NULIDADE DA SENTENÇA POR AUSÊNCIA DE PRODUÇÃO PROBATÓRIA
Preliminarmente, o recorrente alega que “somente com o auxílio de perícia técnica contábil é que o recorrente poderá exercer a plenitude de seu direito de defesa, e comprovar efetivamente que a atividade bancária em questão não constitui fato gerador de ISS, pois configura atividade-meio destinada à atividade fim (concessão do empréstimo)” (Id. 67129073).
O Juiz é o destinatário final das provas, de modo que, cabe a ele, “de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias ao julgamento do mérito”, na forma do art. 370 do CPC/2015:
Art. 370. Caberá ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias ao julgamento do mérito.
Parágrafo único. O juiz indeferirá, em decisão fundamentada, as diligências inúteis ou meramente protelatórias.
Ainda, dispõe o art. 371 do CPC/2015:
Art. 371. O juiz apreciará a prova constante dos autos, independentemente do sujeito que a tiver promovido, e indicará na decisão as razões da formação de seu convencimento.
Analisando-se o acervo probatório produzido nos fólios, verifico ser ele suficiente para o deslinde do feito, de modo que a realização da perícia contábil, na forma requerida pelo recorrente, seria diligência desnecessária.
A controvérsia da demanda consiste na verificação da natureza da atividade de exercida pelo Apelante a título de “Adiantamento a Depositantes”, a fim de identificar se trata-se de prestação de serviços que configura o fato gerador do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISSQN (ou ISS). No caso, a lide pode ser resolvida pela simples análise da natureza do serviço prestado, comprovada documentalmente, em cotejo com a legislação e o entendimento jurisprudencial sobre o tema, a fim de verificar se a referida atividade se enquadra na Lista anexa à Lei Municipal 7.186/2006, à Lei Municipal 4.279/1990 e à Lei Complementar Federal nº. 116/2003.
Rejeito.
DA QUESTÃO DE FUNDO
A controvérsia dos autos cinge-se em verificar se as receitas decorrentes de “Adiantamento a Depositantes” se referem a prestação de serviços que configuram o fato gerador do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISSQN (ou ISS).
O Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISS está previsto no art. 156, III da Constituição Federal:
Art. 156. Compete aos Municípios instituir impostos sobre:
(...)
III - serviços de qualquer natureza, não compreendidos no art. 155, II, definidos em lei complementar.
No plano infraconstitucional, o ISS está disciplinado pela Lei Complementar Federal n.º 116/2003, pelo Decreto Lei 406/1968 (recepcionado pela Constituição Federal, que teve apenas alguns artigos revogados pela LC n.º 116/2003). No âmbito do Município de Salvador, ele também está regulado pela Lei Municipal n.º 4.279/90 (Código Tributário do Município de Salvador vigente até 31 de dezembro de 2006, aplicável às exações referentes aos anos de 2004 e 2005) e pela Lei Municipal n.º 7.186/2006 (Código Tributário do Município de Salvador vigente a partir de 1º de janeiro de 2007, aplicável às exações referentes ao ano de 2007).
Assim dispõem o art. 1º da Lei Complementar Federal n.º 116/2003 e o art. 84 do Código Tributário e de Rendas do Município de Salvador – CTRMS:
Art. 1º, LC nº. 116/2003. O Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, de competência dos Municípios e do Distrito Federal, tem como fato gerador a prestação de serviços constantes da lista anexa, ainda que esses não se constituam como atividade preponderante do prestador.
Art. 84, CTRMS. O Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza ISS tem como fato gerador a prestação de serviços relacionados na Lista de Serviços, que constitui o Anexo I, desta Lei, ainda que esses serviços:
I - não se constituam como atividade preponderante do prestador; ou
II - envolvam fornecimento de mercadorias, salvo as exceções expressas na própria Lista.
§ 1º O imposto incide também sobre:
I - o serviço proveniente do exterior do País ou cuja prestação se tenha iniciado no exterior do País;
II - o serviço prestado mediante a utilização de bens e serviços públicos explorados economicamente mediante autorização, permissão ou concessão, com o pagamento de tarifa, preço ou pedágio pelo usuário final do serviço.
§ 2º Quando se tratar de profissional autônomo, considera-se ocorrido o fato gerador:
I - a 1º de janeiro de cada exercício civil, para os contribuintes já inscritos;
II - na data do início da atividade, para os contribuintes que se inscreverem no curso do exercício civil.
A mencionada lista de serviços sujeitos ao ISS refere-se à “Lista de serviços anexa à Lei Complementar nº. 116, de 31 de julho de 2003” – de conteúdo idêntico ao da “Anexo I – Lista de Serviços” do Código Tributário do Município de Salvador – na qual consta o item “15 - Serviços relacionados ao setor bancário ou financeiro, inclusive aqueles prestados por instituições financeiras autorizadas a funcionar pela União ou por quem de direito”, o qual alberga o subitem “15.08 – Emissão, reemissão, alteração, cessão, substituição, cancelamento e registro de contrato de crédito; estudo, análise e avaliação de operações de crédito; emissão, concessão, alteração ou contratação de aval, fiança, anuência e congêneres; serviços relativos a abertura de crédito, para quaisquer fins”.
No julgamento do RE 784439/DF, com repercussão geral (Tema 296), o Supremo Tribunal Federal fixou a seguinte tese: “É taxativa a lista de serviços sujeitos ao ISS a que se refere o art. 156, III, da Constituição Federal, admitindo-se, contudo, a incidência do tributo sobre as atividades inerentes aos serviços elencados em lei em razão da interpretação extensiva”. Confira-se a ementa do julgado:
RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA - ISS. ART. 156, III, DA CARTA POLÍTICA. OPÇÃO CONSTITUCIONAL PELA LIMITAÇÃO DA CAPACIDADE TRIBUTÁRIA DOS MUNICÍPIOS POR MEIO DA ATRIBUIÇÃO À LEI COMPLEMENTAR DA FUNÇÃO DE DEFINIR OS SERVIÇOS TRIBUTÁVEIS PELO ISS. LISTAS DE SERVIÇOS ANEXAS AO DECRETO-LEI 406/1968 E LEI COMPLEMENTAR 116/2003. CARÁTER TAXATIVO COMPATÍVEL COM A CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. 1. Recursos extraordinários interpostos contra acórdãos do Tribunal de Justiça de Alagoas e do Superior Tribunal de Justiça relativos à exigência do ISS sobre determinadas atividades realizadas por instituição financeira. Processo selecionado, em caráter substitutivo, para dirimir a controvérsia constitucional definida no Tema 296 da repercussão geral. 2. O recurso extraordinário interposto contra o acórdão proferido pelo Superior Tribunal de Justiça é inadmissível, porquanto as alegadas violações da Constituição Federal não se referem ao decidido neste acórdão, mas sim no julgamento efetuado pelo Tribunal de Justiça de Alagoas. 3. O argumento de suposta afronta ao art. 5º, LV, da Constituição Federal, ou seja, a pretensão de reconhecimento da violação dos direitos fundamentais processuais ao contraditório e à ampla defesa por não ter sido realizada prova pericial requerida não tem pertinência jurídica no caso. O acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Alagoas decidiu que os documentos juntados foram suficientes para a valoração adequado dos fatos arguidos, bastante, portanto, para a formação do convencimento judicial. Entendimento contrário ao certificado no acórdão do Tribunal de Justiça local demandaria reexame da prova dos autos. Aplicação da Súmula 279/STF que afirma o não cabimento de recurso extraordinário quando necessária nova valoração das provas. 4. O acórdão recorrido excluiu parte da autuação fiscal por dizer respeito à atividades já tributadas pelo IOF. Fê-lo com exame apenas de dispositivos do Decreto 6.306/2007, não tendo havido exame do tratamento constitucional deste imposto da União. Ausente o prequestionamento do art. 153, III, da Constituição Federal, o recurso não pode ser conhecido quanto ao ponto. 5. Ao determinar que compete à lei complementar definir os serviços tributáveis pelo ISS, a Constituição fez escolha pragmática para evitar que, a todo momento, houvesse dúvida se determinada operação econômica seria tributada como prestação de serviços ou de circulação de mercadorias, especialmente tendo em conta o caráter economicamente misto de muitas operações. 6. Os precedentes judiciais formados por este Supremo Tribunal definiram interpretação jurídica no sentido do caráter taxativo das listas de serviços. Nesse sentido: RE 361.829, Rel. Ministro Carlos Velloso, Segunda Turma, DJ de 24.2.2006; RE 464.844 AgR, Rel. Ministro Eros Grau, Segunda Turma, DJe de 09.5.2008; RE 450.342 AgR, Rel. Ministro Celso de Mello, Segunda Turma, DJ 03.8.2007. 7. As listas de serviços preveem ser irrelevante a nomenclatura dada ao serviço e trazem expressões para permitir a interpretação extensiva de alguns de seus itens, notadamente se socorrendo da fórmula “e congêneres”. Não existe obstáculo constitucional contra esta sistemática legislativa. Excessos interpretativos que venham a ocorrer serão dirimíveis pelo Poder Judiciário. 8. Embora a lei complementar não tenha plena liberdade de qualificar como serviços tudo aquilo que queira, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal não exige que ela inclua apenas aquelas atividades que o Direito Privado qualificaria como tais. Precedentes nesse sentido julgados em regime de repercussão geral, a saber: RE 592.905, Rel. Ministro Eros Grau, e RE 651.703, Rel. Ministro Luiz Fux, em que examinadas as incidências do ISS, respectivamente, sobre as operações de arrendamento mercantil e sobre aquelas das empresas de planos privados de assistência à saúde. 9. O enquadramento feito pelo Tribunal local de determinadas atividades em itens da lista anexa ao DL 406/1968 não pode ser revisto pelo Supremo Tribunal Federal. Eventual violação da Constituição Federal apresenta-se como ofensa reflexa e a análise do recurso extraordinário demanda a revaloração das provas produzidas no processo. 10. Recurso extraordinário interposto contra o acórdão proferido pelo Superior Tribunal de Justiça não conhecido. Recurso extraordinário contra o acórdão do Tribunal de Justiça de Alagoas parcialmente conhecido e, no mérito, não provido. 11. Tese de repercussão geral: “É taxativa a lista de serviços sujeitos ao ISS a que se refere o art. 156, III, da Constituição Federal, admitindo-se, contudo, a incidência do tributo sobre as atividades inerentes aos serviços elencados em lei em razão da interpretação extensiva”. (STF - RE: 784439 DF, Relator: ROSA WEBER, Data de Julgamento: 29/06/2020, Tribunal Pleno, Data de Publicação: 15/09/2020) (destacamos)
Coadunando-se com esse entendimento, o Superior Tribunal de Justiça já havia consolidado o posicionamento da possibilidade de incidência do ISS sobre serviços bancários que, embora não constassem expressamente no rol da Lei Complementar n.º 116/2003, guardassem semelhança com aqueles dispostos na lista anexa do dispositivo legal. Nesse sentido, o Enunciado n.º 424 da Súmula do STJ:
Enunciado nº. 424. É legítima a incidência de ISS sobre os serviços bancários congêneres da lista anexa ao DL n. 406/1968 e à LC n. 56/1987.
Diante da impossibilidade de o legislador listar todas as variações e nomenclaturas dos serviços prestados pelos prestadores de serviços, admite-se a interpretação extensiva do rol de serviços constantes na Lei Complementar n.º 116/2003, desde que pertinentes a atividades da mesma natureza. Assim, o intérprete pode ampliar o alcance da lei, extraindo dela conceitos e sentidos implícitos para abarcar atividades congêneres.
Contudo, esse permissivo jurisprudencial não autoriza a utilização da analogia, que consiste em técnica de integração, do ordenamento jurídico à falta de disposição legal específica, mediante a aplicação de um dispositivo legal para hipótese por ele não contemplada expressamente. A analogia não é mecanismo de interpretação da lei. Por isso, ela é vedada pelo § 1º do art. 118 do CTN, quando resultar na exigência de tributo fora das hipóteses legais. Veja-se:
Art. 108. Na ausência de disposição expressa, a autoridade competente para aplicar a legislação tributária utilizará sucessivamente, na ordem indicada:
I - a analogia;
II - os princípios gerais de direito tributário;
III - os princípios gerais de direito público;
IV - a equidade.
§ 1ºO emprego da analogia não poderá resultar na exigência de tributo não previsto em lei. (grifou-se)
Em suas razões recursais (Id. 67129073), o recorrente sustenta que a atividade denominada “adiantamento a depositante” “trata-se de uma única operação de empréstimo, iniciada com a coleta de informações e documentos, seguida da análise de viabilidade da concessão do crédito, haja vista os riscos inerentes ao perfil do tomador do crédito. Portanto, tem-se operação insuscetível de decomposição apenas para fins tributários, pois todas as etapas que a compõe não têm vida autônoma e, portanto, serviço tributável não é, porquanto não houve prestação de análise de crédito (atividade-meio), mas concessão emergencial de empréstimo. Acrescente-se que a análise de crédito é realizada pelo banco e para si próprio no bojo de uma operação financeira, pois o seu objeto social não é a “prestação de serviço de análise de crédito””.
Por sua vez, o Fisco Municipal alega que “a concessão de adiantamentos a depositantes se subdivide em dois momentos distintos: a) a análise de viabilidade da concessão de crédito emergencial, que é remunerada por uma Tarifa de Adiantamento a Depositantes, de valor fixo; e b) a concessão do crédito em si, que é remunerada por juros proporcionais ao valor e ao tempo em que a conta ficou descoberta (isto é, com saldo negativo). [...] Não há dúvida de que, nesse primeiro momento, há prestação de serviço. Trata-se de serviço expressamente previsto no item 15.08 da lista anexa à LC 116/2003” (Id. 67129080).
O item 15.08 da Lista de Serviços anexa à Lei Municipal 7.186/2006, à Lei Municipal 4.279/1990 e à Lei Complementar Federal nº. 116/2003, prevê a incidência de ISS sobre “Emissão, reemissão, alteração, cessão, substituição, cancelamento e registro de contrato de crédito; estudo, análise e avaliação de operações de crédito; emissão, concessão, alteração ou contratação de aval, fiança, anuência e congêneres; serviços relativos a abertura de crédito, para quaisquer fins”.
Como se vê, na hipótese, depreende-se da própria narrativa da instituição financeira apelante que a rubrica “Tarifa de Adiantamento a Depositante” se enquadra no item 15.08 da Lista anexa à Lei Municipal 7.186/2006, à Lei Municipal 4.279/1990 e à Lei Complementar Federal nº. 116/2003, vez que “trata-se de uma única operação de empréstimo, iniciada com a coleta de informações e documentos, seguida da análise de viabilidade da concessão do crédito”. Cuida-se, pois, de serviço bancário com preço pré-determinado, de modo que o cliente do banco paga por um serviço prestado pelo banco, e não pelo crédito efetivamente disponibilizado.
Nesse sentido, confira-se julgados deste Tribunal em casos semelhantes aos dos autos:
APELAÇÃO CÍVEL . EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. ISS. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS BANCÁRIOS. LISTA DE SERVIÇOS ANEXA A LEI Nº 7 .186/06. LEI COMPLEMENTAR Nº 116/03. TAXATIVIDADE. SERVIÇOS CONGÊNERES . SÚMULA 424 DO STJ. INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA. ENTENDIMENTO FIXADO EM JULGAMENTO DE RECURSO REPETITIVO. RESP . Nº 1111234/PR. TARIFA DE ADIANTAMENTO A DEPOSITANTE. CORRESPONDÊNCIA COM O ITEM 15 DA LISTA ANEXA À LEI COMPLEMENTAR 116/2003. LEGALIDADE DO LANÇAMENTO . MULTA FISCAL. ARBITRARIEDADE NÃO CONFIGURADA. PRECEDENTE DO STF. SENTENÇA MANTIDA . APELAÇÃO NÃO PROVIDA. A Lei Complementar 116/03 (que revogou a Lei Complementar 56/87)- responsável por regulamentar a tributação no período - estabelece que “O Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, de competência dos Municípios e do Distrito Federal, tem como fato gerador a prestação de serviços constantes da lista anexa”. Dispõe ainda que “a incidência do imposto não depende da denominação dada ao serviço prestado. No que diz respeito a lista de serviços anexa à Lei Complementar nº 116/03, deve-se registar que, em que pese ser taxativa, conforme entendimento de há muito fixado pelo Superior Tribunal de Justiça, em sua Súmula 424, a incidência de ISS sobre serviços bancários congêneres aos listados na lista anexa ao Decreto Lei nº 406/1968 e à Lei Complementar nº 56/1987 é legítima . No julgamento do Recurso Especial nº 1111234/PR, submetido ao procedimento dos recursos repetitivos, o STJ fixou a seguinte tese: “A jurisprudência desta Corte firmou entendimento de que é taxativa a Lista de Serviços anexa ao Decreto-lei 406/68, para efeito de incidência de ISS, admitindo-se, aos já existentes apresentados com outra nomenclatura, o emprego da interpretação extensiva para serviços congêneres. Afigura-se legítima a cobrança do ISS sobre a “tarifa de adiantamento a depositante” por se enquadrar no item 15.08 da referida Lista Anexa de Serviços. O entendimento fixado pelo STF milita no sentido de que a abusividade da multa punitiva só se configura caso arbitrada acima do montante de 100% (cem por cento) do valor do tributo . Precedentes. Em assim sendo, não se afigura caráter confiscatório no percentual de 70% (setenta por cento) do valor do imposto, como atribuído no auto de infração que instruiu a execução. Honorários de sucumbência majorados na via recursal para 15% sobre o valor atualizado da causa. Art . 85, § 11 do CPC. Sentença mantida. RECURSO NÃO PROVIDO ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos nº 0319171-90.2016 .8.05.0001 para julgamento do Recurso de Apelação Cível, sendo Apelante o ITAU UNIBANCO S.A . e Apelado o MUNICIPIO DE SALVADOR. ACORDAM os Desembargadores componentes da Terceira Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia em NEGAR PROVIMENTO ao recurso, nos termos do voto do Relator.
(TJ-BA - APL: 03191719020168050001, Relator.: ALDENILSON BARBOSA DOS SANTOS, TERCEIRA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 11/05/2021)
APELAÇÃO CÍVEL . DIREITO TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. ISS. SERVIÇOS BANCÁRIOS . ADIANTAMENTO A DEPOSITANTES. TAXATIVIDADE DA LISTA PREVISTA NA LC 116/2003. INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA. POSSIBILIDADE DE ENQUADRAMENTO DE SERVIÇOS CONGÊNERES . PRECEDENTES. MULTA. INEXISTÊNCIA DE CONFISCO OU DESPROPORCIONALIDADE DO PERCENTUAL APLICADO (70%). SENTENÇA MANTIDA . RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. I - Cinge-se a controvérsia acerca da possibilidade de incidência de ISS sobre os serviços aferidos através da NFL 459/2015, embasada na CDA nº 12015261398, em razão da adequação, ou não, da rubrica descrita pela Fazenda Municipal como “Tarifa de Adiantamento a Depositantes”. II - No julgamento do Resp nº 1.111 .234/PR, submetido ao rito dos recursos repetitivos, bem como no Enunciado Sumular nº 424, o Superior Tribunal de Justiça definiu que, nada obstante a taxatividade da Lista de Serviços Anexa ao Decreto-Lei nº 406/68 e à Lei Complementar nº 56/87 (atualmente, lista anexa à LC 116/03), admite-se uma leitura extensiva de cada item, com o fim de enquadrar serviços congêneres aos expressamente previstos, ainda que com nomenclatura diversa. III – Igualmente, no Recurso Extraordinário nº 784.439/DF, Tema 296, ficou estabelecido: “É taxativa a lista de serviços sujeitos ao ISS a que se refere o art. 156, III, da Constituição Federal, admitindo-se, contudo, a incidência do tributo sobre as atividades inerentes aos serviços elencados em lei em razão da interpretação extensiva” . IV - No caso, verifica-se que a jurisprudência deste Tribunal de Justiça, tem reconhecido a Concessão de Adiantamento a Depositantes como fato gerador do ISS, por se tratar de serviço essencialmente bancário que precede a operação de crédito emergencial, enquadrando-se na hipótese de incidência prevista no item 15.8 da lista anexa da Lei Complementar no 116/2003. V – A multa tributária arbitrada pela Fazenda Pública Municipal em 70% (setenta por cento) sobre o montante devido está em consonância com a orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal, segundo a qual não possui natureza confiscatória quando não excedente a 100% (cem por cento) sobre o valor decorrente da obrigação principal. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO .
(TJ-BA - APL: 03088315320178050001 10ª Vara da Fazenda Pública - Salvador, Relator.: MANUEL CARNEIRO BAHIA DE ARAUJO, SEGUNDA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 08/10/2021)
Assim, é legitima a incidência do ISS sobre a rubrica “Tarifa de Adiantamento a Depositante”, impondo-se a manutenção da sentença que julgou improcedentes os Embargos à Execução.
DA MULTA
O banco apelante alega que “a multa pretendida pela Municipalidade configura notória ilegalidade e inconstitucionalidade, refletindo seu abuso de poder fiscal, haja vista que possui natureza manifestamente confiscatória, porquanto totalmente exacerbada em relação à suposta falta cometida”.
Sobre o tema, o Supremo Tribunal Federal já pacificou o entendimento de que somente se consideram confiscatórias as multas que ultrapassem 100% (cem por cento) do valor do tributo. Nesse sentido, confira-se:
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DO FUNDAMENTO DA DECISÃO AGRAVADA. INOBSERVÂNCIA DO ART. 1 .021, § 1º, DO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 284 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. MULTA PUNITIVA . CARÁTER CONFISCATÓRIO. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO, COM APLICAÇÃO DE MULTA. I – É deficiente a fundamentação do agravo regimental cujas razões não atacam especificadamente o fundamento da decisão agravada, consoante determina o art. 1 .021, § 1º, do Novo Código de Processo Civil. Incidência da Súmula 284/STF. II – Consideram-se confiscatórias as multas punitivas que ultrapassem o patamar de 100% do valor do imposto devido. Precedentes . III - Agravo regimental a que se nega provimento, com aplicação da multa (art. 1.021, § 4º, do CPC/2015).
(STF - ARE: 1341246 PR 0061927-79 .2015.8.16.0014, Relator.: RICARDO LEWANDOWSKI, Data de Julgamento: 18/12/2021, Segunda Turma, Data de Publicação: 27/01/2022)
DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. MULTA PUNITIVA DE 50% DO VALOR DO TRIBUTO. EFEITO CONFISCATÓRIO NÃO CONFIGURADO . PRECEDENTES. 1. A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que não possuem caráter confiscatório as multas tributárias de caráter punitivo fixadas no patamar de até 100% do valor do tributo. Precedentes . 2 Nos termos do art. 85, § 11, do CPC/2015, fica majorado em 10% o valor da verba honorária fixada anteriormente, observados os limites legais do art. 85, §§ 2º e 3º, do CPC/2015. 3 . Agravo interno a que se nega provimento, com aplicação de multa de 1% (um por cento) sobre o valor atualizado da causa, nos termos do art. 1.021, § 4º, do CPC/2015.
(STF - ARE: 1434300 SC, Relator.: ROBERTO BARROSO, Data de Julgamento: 03/07/2023, Primeira Turma, Data de Publicação: PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 01-08-2023 PUBLIC 02-08-2023)
No caso concreto, da análise da CDA que embasa a Execução Fiscal (Id. 288253504 dos autos de n.º 0825730-06.2016.8.05.0001), depreende-se que o Fisco aplicou multa de 70% do valor do tributo não pago. Portanto, não há que se falar em caráter confiscatório da multa.
Não há reparos a fazer na sentença.
DOS ÔNUS DA SUCUMBÊNCIA
Por fim, o capítulo dos honorários sucumbenciais comporta adequação, de ofício.
O STJ firmou entendimento de que os consectários legais podem ser revistos de ofício pelo Órgão Julgador recursal (AgRg no REsp 1394554/SC, j. 15/09/2015; AgRg no AREsp 576.125/MS, j. 18/11/2014).
Cuida-se de aplicação do efeito translativo do recurso, que leva ao Tribunal a apreciação também do capítulo referente aos consectários legais, podendo a segunda instância adequá-lo ao ordenamento jurídico.
Tal adequação não configura reformatio in pejus, afinal a verba honorária consiste em consectário legal da condenação principal, possuindo natureza de ordem pública. Eis o entendimento do STJ:
AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. COMPENSAÇÃO DE HONORÁRIOS AFASTADA PELO TRIBUNAL ESTADUAL. FIXAÇÃO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS EM CONFORMIDADE COM O DISPOSTO NO ART. 85, §§ 2º E 14, DO CPC/2015. REFORMATIO IN PEJUS. NÃO CONFIGURAÇÃO. MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA. PRECEDENTES. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 1. A jurisprudência desta Corte Superior firmou-se no sentido de que os honorários advocatícios, enquanto consectários legais da condenação principal, possuem natureza de ordem pública, podendo ser revistos a qualquer momento e até mesmo de ofício, sem que isso configure reformatio in pejus. Precedentes. 2. Agravo interno desprovido. (STJ - AgInt nos EDcl no AREsp: 1336265 SP 2018/0189203-8, Relator: Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, Data de Julgamento: 25/03/2019, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 28/03/2019).
Confira-se, ainda:
AGRAVO DE INSTRUMENTO EM EXECUÇÃO DE HONORÁRIOS. TÍTULO EXECUTIVO QUE DETERMINOU QUE O PERCENTUAL DA VERBA SUCUMBENCIAL INCIDISSE SOBRE A "CONDENAÇÃO". RECURSO QUE SE PRESTA À ADEQUADA INTERPRETAÇÃO DO JULGADO. DECISÃO PROFERIDA EM AÇÃO DE EMBARGOS, A QUAL NÃO POSSUI EFEITOS CONDENATÓRIOS. CÁLCULO DOS HONORÁRIOS QUE DEVE SE DAR SOBRE O PROVEITO ECONÔMICO BUSCADO PELO EMBARGANTE. MATÉRIA, ADEMAIS, DE ORDEM PÚBLICA, QUE PERMITE A ADEQUAÇÃO ATÉ MESMO DE OFÍCIO. RECURSO PROVIDO. "A jurisprudência desta Corte Superior firmou-se no sentido de que os honorários advocatícios, enquanto consectários legais da condenação principal, possuem natureza de ordem pública, podendo ser revistos a qualquer momento e até mesmo de ofício, sem que isso configure reformatio in pejus." (STJ, Min. MARCO AURÉLIO BELLIZZE). (TJSC, Agravo de Instrumento n. 5067967-02.2021.8.24.0000, do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, rel. Pedro Manoel Abreu, Primeira Câmara de Direito Público, j. Tue Apr 19 00:00:00 GMT-03:00 2022). (TJ-SC - AI: 50679670220218240000, Relator: Pedro Manoel Abreu, Data de Julgamento: 19/04/2022, Primeira Câmara de Direito Público)
PROCESSO CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. SEGURO OBRIGATÓRIO. DPVAT. AUSÊNCIA DE INTERESSE DE AGIR. PRELIMINAR REJEITADA. HONORÁRIOS. ARBITRAMENTO POR EQUIDADE. POSSIBILIDADE. INTELIGÊNCIA DO ART. 85, § 8º DO CPC/2015. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SUCUMBENCIAIS. POSSIBILIDADE DE ALTERAÇÃO DE OFÍCIO. PRECEDENTES DO STJ. INEXISTÊNCIA DE CONFIGURAÇÃO DE REFORMATIO IN PEJUS. DECAIMENTO MÍNIMO DO AUTOR. VERBAs HONORÁRIAS A SEREM SUPORTADAS PELO RÉU. RECURSO DA RÉ IMPROVIDO. SENTENÇA REFORMADA DE OFÍCIO. 1. Tendo em vista a independência das esferas administrativa e judicial, assim como o desiderato exposto no art. 5º, XXXV /CF, não se afigura possível obstar o acesso ao judiciário por mero do cancelamento de procedimento administrativo. 2. Há a possibilidade de o juízo arbitrar honorários de sucumbência por equidade quando observar se perfazerem os requisitos esposados no § 8º do art. 85 do Código de Processo Civil. Em se configurando valoração mínima no caso dos autos, é possível o arbitramento de quantia fixa. 3. Ademais, extrai-se dos autos que o autor apenas sucumbiu no quantum que fora requerido a título de indenização, não havendo real decaimento de seu pleito que ensejasse condenação por sucumbência recíproca. 4. Em se tratando de matéria de ordem pública, ressalta-se a inocorrência de reformatio in pejus, sendo de clareza solar a possibilidade de redistribuição dos honorários sucumbenciais que passarão a ser arcados de forma integral pela ré em sede recursal ex officio. 5. Recurso do réu improvido. Sentença reformada de ofício, no que toca aos honorários sucumbenciais. (TJ-BA - APL: 05003857320188050088, Relator: MÁRIO AUGUSTO ALBIANI ALVES JÚNIOR, PRIMEIRA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 10/02/2020)
Assim, é cabível a adequação, de ofício, dos honorários sucumbenciais.
Na hipótese, a sentença fixou os honorários da seguinte forma:
“Face à sucumbência, CONDENO a parte Embargante a arcar com as custas processuais remanescentes, além de honorários advocatícios em favor do Município Embargado, os quais arbitro nos percentuais mínimos correspondentes às faixas previstas no art. 85, § 3º, incisos I e II, do CPC/2015 sobre o valor atribuído à causa, monetariamente corrigido, observado o disposto no § 5º do citado dispositivo” (Id. 67128349).
Ocorre que a verba honorária foi fixada com base na regra prevista para a hipótese em que a Fazenda Pública é a sucumbente, o que não é o caso dos autos, vez que o Fisco se sagrou vencedor. No presente caso, a verba honorária deve ser fixada com base no art. 85, § 2º do CPC/2015.
A teor dos §§ 2º e 8º do art. 85 do CPC/2015, o legislador tornou objetiva a determinação da verba sucumbencial, introduzindo uma ordem de vocação para fixação da base de cálculo dos honorários, na qual a subsunção do caso concreto a uma das hipóteses legais prévias impede o avanço para a categoria subsequente.
O art. 85, § 2º do CPC/2015 dispõe que:
Art. 85. A sentença condenará o vencido a pagar honorários ao advogado do vencedor.
(...)
§ 2º Os honorários serão fixados entre o mínimo de dez e o máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa, atendidos:
I - o grau de zelo do profissional;
II - o lugar de prestação do serviço;
III - a natureza e a importância da causa;
IV - o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.
O art. 85, § 8º do CPC/2015 estabelece a possibilidade de fixação dos honorários sucumbenciais por apreciação equitativa nas seguintes hipóteses:
Art. 85 (...)
§ 8º Nas causas em que for inestimável ou irrisório o proveito econômico ou, ainda, quando o valor da causa for muito baixo, o juiz fixará o valor dos honorários por apreciação equitativa, observando o disposto nos incisos do § 2º.
No julgamento do REsp 1850512/SP, sob a sistemática dos recursos repetitivos (Tema 1076), o STJ estabeleceu que a fixação dos honorários por apreciação equitativa não é permitida nos casos em que o valor da condenação, o valor da causa ou o proveito econômico da demanda forem elevados, apenas sendo aplicável nas hipóteses em que tais quantias forem inestimáveis ou irrisórias. Confira-se:
Tema 1076
“i) A fixação dos honorários por apreciação equitativa não é permitida quando os valores da condenação, da causa ou o proveito econômico da demanda forem elevados. É obrigatória nesses casos a observância dos percentuais previstos nos §§ 2º ou 3º do artigo 85 do CPC - a depender da presença da Fazenda Pública na lide -, os quais serão subsequentemente calculados sobre o valor: (a) da condenação; ou (b) do proveito econômico obtido; ou (c) do valor atualizado da causa.
ii) Apenas se admite arbitramento de honorários por equidade quando, havendo ou não condenação: (a) o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou irrisório; ou (b) o valor da causa for muito baixo”.
Em síntese, o STJ afirma que deve ser observada “a seguinte ordem de preferência: (I) primeiro, quando houver condenação, devem ser fixados entre 10% e 20% sobre o montante desta (art. 85, § 2º); (II) segundo, não havendo condenação, serão também fixados entre 10% e 20%, das seguintes bases de cálculo: (II. a) sobre o proveito econômico obtido pelo vencedor (art. 85, § 2º); ou (II. b) não sendo possível mensurar o proveito econômico obtido, sobre o valor atualizado da causa (art. 85, § 2º); por fim, (III) havendo ou não condenação, nas causas em que for inestimável ou irrisório o proveito econômico ou em que o valor da causa for muito baixo, deverão, só então, ser fixados por apreciação equitativa (art. 85, § 8º)” (REsp n. 1.746.072/PR, relatora Ministra Nancy Andrighi, relator para acórdão Ministro Raul Araújo, Segunda Seção, julgado em 13/2/2019, DJe de 29/3/2019)”.
Aplicando-se a referida ordem de vocação, a verba honorária deve ser fixada em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa (R$ 110.050,87).
CONCLUSÃO
Ante o exposto, voto no sentido de CONHECER E NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO.
De ofício, reformo o capítulo referente aos honorários advocatícios, para fixar a verba honorária em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa, nos termos do art. 85, § 2º do CPC/2015.
Sala das Sessões da 4ª Câmara Cível, na data registrada no sistema de processo eletrônico.
Des. Antonio Adonias Aguiar Bastos
RELATOR