PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Segunda Câmara Cível
| Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 0500737-65.2017.8.05.0088 |
| Órgão Julgador: Segunda Câmara Cível |
| APELANTE: MUNICIPIO DE GUANAMBI |
| Advogado(s): ADRIANA PRADO MARQUES, NILSON NILO RODRIGUES PEREIRA, ALEXANDRE GUANAIS TEIXEIRA registrado(a) civilmente como ALEXANDRE GUANAIS TEIXEIRA, MAGNO ISRAEL MIRANDA SILVA |
| APELADO: NILSON CARDOSO NETO e outros |
| Advogado(s): ALCIR ROCHA DOS SANTOS |
Conforme exposto no relatório, trata-se de RECURSO DE APELAÇÃO interposto pelo MUNICÍPIO DE GUANAMBI em face da sentença proferida pelo Juízo de Direito da 2ª Vara dos Feitos Cíveis da Comarca de Guanambi (Id:32187809), que, nos autos da Ação de Obrigação de Fazer ajuizada por B. D. S. C. Na ocasião representado pelo seu genitor NILSON CARDOSO NETO julgou procedentes os pedidos contidos na inicial para condenar o MUNICÍPIO DE GUANAMBI a custear, em favor de B.D.S.C., o suplemento alimentar denominado PREGOMIN ou ALFARÉ, na quantidade prescritas às fls. 15, enquanto durar a prescrição médica; deixou de condenar o vencido ao pagamento de custas processuais, em vista do disposto no art. 51, inciso I, da Lei Estadual nº 3.956/81, suportando, entretanto, os honorários sucumbenciais ora fixados em 15% (quinze por cento) sobre o valor da condenação, os quais deverão ser revertidos ao fundo de que trata o art. 13 da Lei nº 7.347/85; por fim, declarou a EXTINÇÃO do processo com resolução do mérito, nos termos do art. 487, inciso I, do Código de Processo Civil, ao tempo em que determino que se proceda às anotações devidas ao arquivamento do feito após o trânsito em julgado e baixa na distribuição.
Primeiramente passemos a análise da preliminar arguida pela parte Apelante.
Da preliminar de ilegitimidade passiva do ente municipal.
Em suas razões, o Apelante defende a sua ilegitimidade passiva na presente demanda sob o argumento de que não foram chamado a compor a lide os demais entes federados.
Diante disso entende-se que tal tese não merece prosperar tendo em vista que inexiste litisconsórcio passivo necessário entre os entes federativos (União, Estados-membros, Distrito Federal e Municípios).
O que existe em verdade é a solidariedade entre eles na elaboração das políticas públicas a fim de dar efetividade ao direito constitucionalmente garantido.
Assim, em sendo o direito à saúde indissociável do direito à vida, torna-se inconcebível a recusa no fornecimento gratuito de remédios e/ou tratamentos a pacientes em estado grave e sem condições financeiras de custear as respectivas despesas tanto pelo ente municipal como, também, pelo Estado da Bahia.
Nesse sentido temos o julgamento do RE n. 855.178/SE (Tema n. 793/STF, de Repercussão Geral), por sua vez, o Supremo Tribunal Federal consignou que o "tratamento médico adequado aos necessitados se insere no rol dos deveres do Estado, porquanto responsabilidade solidária dos entes federados. O polo passivo pode ser composto por qualquer um deles, isoladamente, ou conjuntamente".
Sendo assim, reconhece-se a responsabilidade solidária entre os entes municipal e estadual, razão pela qual, rejeita-se a preliminar de ilegitimidade.
Superada a questão preliminar, passemos a análise do mérito recursal.
Inicialmente, convém mencionar que os argumentos aventados pelo Município de Guanambi, ora parte Apelante, não se mostram suficientes para afastar a pretensão da Apelada, tendo em vista que conforme os documentos colacionado aos autos, a mesma necessita do uso contínuo do medicamento prescrito (fórmula de alimentação) para preservação da sua saúde, assim, portanto, verifica-se que a prestação do tratamento adequado visa garantir o direito a saúde e a vida da apelada, menor, posto que os arts. 196, 197 e 198 da Constituição Federal, combinados com artigos 2º, §1º, 4º, 5º, inciso III, 7º, incisos IX, X e XI, e 9º da Lei nº 8.080/1990, consignam que os entes federados são responsáveis, solidariamente, pela efetivação do direito fundamental à saúde, devendo prover ações e serviços necessários a promoção, proteção e recuperação.
Em outras palavras, o Poder executivo Municipal e Estadual possuem o dever de garantir os direitos fundamentais e aplicar, de imediato, as disposições existentes no art.5º, §1º da CRFB.
Nesta senda, ainda que exista regramento e divisão de serviços a serem desenvolvidas por cada ente federado, à ingerência dos mesmos torna necessário que o Poder Judiciário adote o mecanismo de controle das ações, visando o equilíbrio dos bens jurídicos tutelados pela CRFB, posto que os direitos sociais não podem ficar condicionados à vontade do Administrado, conforme entendimento do STJ, que aduz que '“não podem os direitos sociais ficar condicionados à boa vontade do Administrador, sendo de fundamental importância que o Judiciário atue como órgão controlador da atividade administrativa”.
Seria uma distorção pensar que o princípio da separação dos poderes, originalmente concebido com o escopo de garantia dos direitos fundamentais, pudesse ser utilizado justamente como óbice à realização dos direitos sociais, igualmente fundamentais” (Precedente: AgRg no REsp 1136549/RS).''
Nesse contexto, é dever do Poder Judiciário cumprir sua missão de guardião da Constituição, devendo o controle judicial buscar, de forma incessante, o respeito dos direitos fundamentais previstos no ordenamento jurídico; assim, a atuação dos Tribunais deve pautar-se numa verdadeira proteção dos cidadãos e do princípio democrático face à inobservância de tais direitos pelos outros Poderes.
Logo, não pode o Poder Público se mostrar indiferente aos problemas de saúde da população, qualquer que seja a esfera institucional de atuação, sob pena de violação de preceitos constitucionalmente previstos.
Com isso, não merece guarida a argumentação de que seria União ou o Estado da Bahia, aquela responsável pelos tratamentos de alta complexidade ou de alto custo, tendo em vista que os entes públicos são solidariamente responsáveis para a prestação de atendimento, tratamento e medicamentos necessários a população.
Ressalte-se que não é razoável aceitar que o Município de Guanambi alegue, de forma genérica, que não possui responsabilidade ou disponibilidade orçamentária, com o objetivo claro de inviabilizar a efetividade dos direitos que são garantidos a todos, quando necessário. Desta feita, não pode a municipalidade impor restrições, dificuldades ou criar embaraços à população, porque a ele incumbe regulamentar e fiscalizar os serviços de saúde.
Ora, o que se vislumbra é que o Município e utiliza de argumentação genérica na tentativa de afastar as atribuições impostas pela Constituição, tendo em vista que a prestação isonômica não pode se traduzir em ausência de prestação do serviço e dos medicamentos.
Em relação ao argumento de que a prestação de tratamento médico não seria hipótese de responsabilidade solidária, o Superior Tribunal de Justiça tem firmado entendimento de que: "o funcionamento do Sistema Único de Saúde - SUS é de responsabilidade solidária da União, estados-membros e municípios de modo que qualquer destas entidades tem legitimidade ad causam para figurar no polo passivo de demanda que objetiva a garantia do acesso à medicação para pessoas desprovidas de recursos financeiros" (STJ, AgRg no REsp 1.225.222/RR, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 05/12/2013)''.
Tal posicionamento foi reafirmado pelo Supremo Tribunal Federal em sede de repercussão geral, fixando que:
"o tratamento médico adequado aos necessitados se insere no rol dos deveres do Estado, porquanto responsabilidade solidária dos entes federados. O polo passivo pode ser composto por qualquer um deles, isoladamente, ou conjuntamente" (STF, RE 855.178/SE, Rel. Ministro LUIZ FUX, PLENÁRIO, DJe de 13/03/2015).V. Agravo interno improvido.(AgInt no AREsp 899.724/PB, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 06/12/2016, DJe 15/12/2016)
Em razão das argumentações acima, observa-se que o dever do Apelante não somente encontra-se prescrito limitadamente pelas portarias do Ministério da Saúde, nesse sentido, por ter como atribuição a condição de executor das ações afetas ao Sistema Único de Saúde, impossibilita que a municipalidade se abstenha quanto ao seu elementar dever.
No mais, os argumentos do Município não são suficientes para ratificar a impossibilidade do Município de Guanambi em arcar solidariamente com o tratamento, motivo pelo qual a sentença encontra-se correta.
In casu, os relatórios médicos são taxativos ao informar que conforme recomendações médicas, o menor deve consumir em média 10 (dez) LATAS DE LEITE PREGOMIN ALFARÉ POR MÊS com 400g, pelo período de 02 (dois) anos, sendo que cada lata custa em torno de R$ 98,52 (noventa e oito reais e cinquenta e dois centavos), totalizando um custo mensal de R$ 985,20 (novecentos e oitenta e cinco reais e vinte centavos) (Id:32187781 , pág.5).
Importa destacar que, tendo o especialista na matéria fundamentado a necessidade do medicamento (fórmula alimentar), apenas poderia haver a substituição do mesmo acaso houvesse novo laudo com estudo técnico emitido por outro especialista, entendendo pela desnecessidade neste caso concreto – o que, nota-se desde já que não existe.
Neste sentido, o Supremo Tribunal Federal manifestou-se ao negar seguimento a Recurso Extraordinário, em razão do julgado estar em consonância ao seu entendimento, senão vejamos o trecho abaixo:
O recurso extraordinário busca fundamento no art. 102, III, a, da Constituição Federal. A parte sustenta a ocorrência de violação aos arts. 2º; 5º, XXXV, LIV e LV; 23, II, 30, VI; 37, caput; 165, parágrafo 5º, III, 167; 197, 198, todos da Constituição. O recurso extraordinário não deve ser admitido, tendo em vista que o acórdão recorrido está alinhado ao entendimento do Supremo Tribunal Federal.
Em primeiro lugar, esta Corte assentou que, apesar do caráter meramente programático atribuído ao art. 196 da Constituição Federal, o Estado não pode se eximir do dever de propiciar os meios necessários ao gozo do direito à saúde dos cidadãos. Nessa linha, veja-se trecho da ementa da decisão monocrática proferida pelo Ministro Celso de Mello, no RE 271.286: “O direito à saúde - além de qualificar-se como direito fundamental que assiste a todas as pessoas representa conseqüência constitucional indissociável do direito à vida. O Poder Público, qualquer que seja a esfera institucional de sua atuação no plano da organização federativa brasileira, não pode mostrar-se indiferente ao problema da saúde da população, sob pena de incidir, ainda que por omissão, em censurável comportamento inconstitucional. O direito público subjetivo à saúde traduz bem jurídico constitucionalmente tutelado, por cuja integridade deve velar, de maneira responsável, o Poder Público (federal, estadual ou municipal), a quem incumbe formular e implementar - políticas sociais e econômicas que visem a garantir a plena consecução dos objetivos proclamados no art. 196 da Constituição da República.” No mesmo sentido: ARE 744.170-AgR, Rel. Min. Marco Aurélio; e AI 824.946-ED, Rel. Min. Dias Toffoli.
Em segundo lugar, é pacífico o entendimento deste Tribunal de que o Poder Judiciário pode, sem que fique configurada violação ao princípio da separação dos Poderes, determinar a implementação de políticas públicas nas questões relativas ao direito constitucional à saúde. Nesse sentido, veja-se: “Suspensão de Liminar. Agravo Regimental. Saúde pública. Direitos fundamentais sociais. Art. 196 da Constituição. Audiência Pública. Sistema Único de Saúde - SUS. Políticas públicas. Judicialização do direito à saúde. Separação de poderes. Parâmetros para solução judicial dos casos concretos que envolvem direito à saúde. Responsabilidade solidária dos entes da Federação em matéria de saúde. Ordem de regularização dos serviços prestados em hospital público. Não comprovação de grave lesão à ordem, à economia, à saúde e à segurança pública. Possibilidade de ocorrência de dano inverso. Agravo regimental a que se nega provimento” (SL 47-AgR, Rel. Min. Gilmar Mendes, Plenário, DJe 30.4.2010).
Em terceiro lugar, esta Corte tem se posicionado no sentido de ser possível ao Judiciário a determinação de fornecimento de medicamento não incluído na lista padronizada fornecida pelo SUS, desde que reste comprovação de que não haja nela opção de tratamento eficaz para a enfermidade. Nesse sentido, vale citar trecho do voto do Ministro Gilmar Mendes, na STA 175-AgR: "[ ] em geral, deverá ser privilegiado o tratamento fornecido pelo SUS em detrimento de opção diversa escolhida pelo paciente, sempre que não for comprovada a ineficácia ou a impropriedade da política de saúde existente. Essa conclusão não afasta, contudo, a possibilidade de o Poder Judiciário, ou de a própria Administração, decidir que medida diferente da custeada pelo SUS deve ser fornecida a determinada pessoa que, por razões específicas do seu organismo, comprove que o tratamento fornecido não é eficaz no seu caso." Em quarto lugar, verifica-se que o acordão recorrido também está alinhado à jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido de que constitui obrigação solidária dos entes federativos o dever de fornecimento gratuito de tratamentos e de medicamentos necessários à saúde de pessoas hipossuficientes. Diante disso, infere-se que a pessoa jurídica de direito público ora demandada é parte legítima para figurar no polo passivo de ações voltadas a esse fim, independentemente de eventual inserção dos demais entes federativos como litisconsortes passivos da demanda.
(...) 3. O recebimento de medicamentos pelo Estado é direito fundamental, podendo o requerente pleiteá-los de qualquer um dos entes federativos, desde que demonstrada sua necessidade e a impossibilidade de custeá-los com recursos próprios. Isto por que, uma vez satisfeitos tais requisitos, o ente federativo deve se pautar no espírito de solidariedade para conferir efetividade ao direito garantido pela Constituição, e não criar entraves jurídicos para postergar a devida prestação jurisdicional. 4. In casu, o chamamento ao processo da União pelo Estado de Santa Catarina revela-se medida meramente protelatória que não traz nenhuma utilidade ao processo, além de atrasar a resolução do feito, revelando-se meio inconstitucional para evitar o acesso aos remédios necessários para o restabelecimento da saúde da recorrida. 5. Agravo regimental no recurso extraordinário desprovido.” Diante do exposto, com base no art. 557, caput, do CPC e no art. 21, § 1º, do RI/STF, nego seguimento ao recurso. Publique-se. Brasília, 29 de fevereiro de 2016. Ministro Luís Roberto Barroso Relator(STF - RE: 933641 SC - SANTA CATARINA 5001035-88.2011.4.04.7205, Relator: Min. ROBERTO BARROSO, Data de Julgamento: 29/02/2016, Data de Publicação: DJe-040 03/03/2016).
Nesta toada, conforme já citado, a Constituição Federal prevê a saúde como um direito social que deve ser assegurado a todas as pessoas e garantido pelo Estado (lato sensu), ex vi arts. 6º e 196 da Carta Magna:
Art. 6º. São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição.
Art. 196. A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação.
Assim, em sendo o direito à saúde indissociável do direito à vida, torna-se inconcebível a recusa no fornecimento gratuito de remédios e/ou tratamentos a pacientes em estado grave e sem condições financeiras de custear as respectivas despesas.
Nessa linha de intelecção, eventuais limitações ou dificuldades orçamentárias não podem servir de pretexto para negar o direito à saúde e à vida, dada a prevalência do direito reclamado, não se vislumbrando qualquer ofensa aos princípios da universalidade, da isonomia e da igualdade, posto que ao Poder Judiciário cabe ordenar o cumprimento dos dispositivos da Constituição Federal, violados quando da negativa da Administração Pública, sobretudo em se tratando de direitos fundamentais.
De igual modo, as doenças graves, como é o caso do paciente, não podem esperar pela vontade política dos governantes, nem ficar submissas a excessiva burocracia da regulamentação dos medicamentos imprescindíveis e urgentes a vida. Por certo que deve haver controle, mas antes de tudo, deve prevalecer o bom senso.
Pela peculiaridade de cada caso e em face da urgência no caso da paciente, há que se afastar a burocracia, devendo ser considerados, antes de mais nada o direito à vida e à dignidade da pessoa humana, razão pela qual não merece retoque a sentença em questão.
Em razão do provimento do recurso majora-se os honorários sucumbenciais nos termos do art, 85, § 11 do CPC para o percentual de 20% (vinte por cento) sobre o valor da condenação.
Ex positis, conheço do recurso, rejeito a preliminar e, no mérito, nego provimento a Apelação Cível, mantendo íntegra a sentença, por estes e seus próprios fundamentos jurídicos.
Salvador/BA,
Desa. Lisbete Maria Teixeira Almeida Cézar Santos
Relatora
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