EMENTA: DIREITO ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDOR PÚBLICO MILITAR. POLÍCIA MILITAR DA BAHIA. EXERCÍCIO DE FUNÇÃO SUPERIOR. DESVIO DE FUNÇÃO. DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS. ENRIQUECIMENTO ILÍCITO DA ADMINISTRAÇÃO. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA. ADEQUAÇÃO DOS CONSECTÁRIOS LEGAIS. RECURSO DESPROVIDO. 

I. CASO EM EXAME 

1. Apelação Cível interposta pelo Estado da Bahia contra sentença que julgou procedente o pedido formulado por servidor militar para condenar o ente estadual ao pagamento das diferenças remuneratórias entre as patentes de 1º Sargento PM e Soldado de 1ª Classe, relativas ao período de agosto/2006 a setembro/2009. 

2. O autor concluiu o Curso Especial de Formação de Sargentos em 2006 e passou a exercer atribuições de 1º Sargento PM desde agosto daquele ano, mas somente teve a promoção formalizada em 2010, com pagamento retroativo apenas a partir de setembro/2009. 

3. O Estado sustenta que o servidor só realizou o curso por decisão judicial provisória posteriormente revogada, razão pela qual não faria jus às diferenças. 

4. A sentença reconheceu o exercício da função superior e determinou o pagamento das diferenças salariais e reflexos, além de juros, correção monetária e honorários. 

  

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 

Há duas questões em discussão: 
(i) definir se o servidor, que exerceu função de 1º Sargento PM entre 2006 e 2009, tem direito às diferenças remuneratórias correspondentes ao período; e 
(ii) estabelecer os critérios adequados de atualização monetária e juros de mora. 

III. RAZÕES DE DECIDIR 

5. O exercício comprovado de função superior gera o direito à percepção das diferenças remuneratórias, sob pena de enriquecimento ilícito da Administração. A jurisprudência consolidada do STJ (Súmula 378) assegura o pagamento das diferenças decorrentes do desvio de função. 

6. O Estado não comprovou o pagamento da contraprestação devida, conforme ônus previsto no art. 373, II, do CPC/2015. 

7. Restou demonstrado documentalmente que o autor exerceu, no período de agosto/2006 a setembro/2009, atividades típicas de 1º Sargento PM, percebendo apenas remuneração de Soldado de 1ª Classe. 

8. A anulação posterior da ordem judicial que permitiu a realização do curso não afasta o dever de remunerar o trabalho efetivamente prestado. A Administração reconheceu a antiguidade e validou o curso em 2010, reforçando o exercício das atribuições. 

9. A omissão remuneratória viola os princípios da moralidade, legalidade e vedação ao locupletamento ilícito (CF/1988, art. 37, caput). 

10. Quanto aos consectários legais, aplicam-se as teses firmadas pelo STF (Tema 810) e STJ (Tema 905): juros segundo a caderneta de poupança e correção monetária pelo IPCA-E. 

IV. DISPOSITIVO E TESE 

Resultado: Recurso desprovido. Sentença mantida. 

De ofício, adequados: 

(i) os consectários legais aos Temas 810/STF e 905/STJ; e 
(ii) a fixação dos honorários sucumbenciais para a fase de liquidação. 

Teses de julgamento 

1. O exercício de função superior por servidor militar gera direito à percepção das diferenças remuneratórias correspondentes, independentemente de designação formal. 

2. A Administração Pública não pode se beneficiar do trabalho prestado sem contraprestação, sob pena de enriquecimento ilícito. 

3. Os consectários legais das condenações contra a Fazenda Pública devem observar o IPCA-E para correção monetária e juros da poupança, conforme Temas 810/STF e 905/STJ. 

4. Em sentença ilíquida envolvendo a Fazenda Pública, o percentual dos honorários sucumbenciais deve ser fixado na fase de liquidação, nos termos do art. 85, §4º, II, do CPC/2015. 

Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 37, caput; CPC/2015, arts. 373, II; 85, §§2º–8º; 322, §1º; Lei nº 7.990/2001, arts. 9º e 125; Lei nº 9.494/97, art. 1º-F; Lei Estadual nº 12.373/2011, arts. 5º e 10;  

Jurisprudência relevante citada: STJ, Súmula 378; STJ, AgRg no Ag 1181737/MG, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, j. 03.11.2009; STJ, REsp 1961213/RS, Rel. Min. Og Fernandes, j. 08.03.2022; STJ, AgInt no AREsp 2002443/DF, j. 03.10.2022; STF, Tema 810 – RE 870.947/SE; STJ, Tema 905 – REsp 1.495.146/MG. 

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível n.º 0004473-31.2011.8.05.0001, tendo como Apelante ESTADO DA BAHIA e Apelado AMERICO JORGE OLIVEIRA DE JESUS. 

Acordam os Desembargadores integrantes da Quarta Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, à unanimidade, em CONHECER e NEGAR PROVIMENTO ao apelo,pelas razões expostas no voto do Relator. 

Sala das Sessões, na data registrada no sistema de processo eletrônico. 

PRESIDENTE 

DES. Antonio Adonias Aguiar Bastos 

Relator 

Cuida-se de Apelação Cível interposta por ESTADO DA BAHIA em face da sentença prolatada no processo n.º 0004473-31.2011.8.05.0001, que julgou procedentes os pedidos da demanda ajuizada por AMERICO JORGE OLIVEIRA DE JESUS, nos seguintes termos (Id. 22291463): 

“Ante o exposto, JULGO PROCEDENTE o pedido formulado pelo autor, pelo que condeno o Estado da Bahia ao pagamento retroativo das diferenças salariais entre remuneração básica de 1º Sargento PM e a remuneração que recebeu a título de Soldado de 1ª Classe, no período compreendido entre agosto/2006 a setembro/2009, bem como condeno o demandado ao pagamento de gratificações e indenizações concedidas no período, valores sobre os quais incide correção monetária pelo IPCA-E, a partir de cada data de pagamento da remuneração e juro de mora pelo mesmo índice utilizado pelo Estado para correção de seus créditos, a partir do trânsito em julgado da sentença. 

Condeno o réu ao pagamento de honorários advocatícios de sucumbência no valor de R$ 1.000,00 (-), com base no art. 20, §4.º, do CPC, ante o grau de complexidade, aprofundamento da instrução, o lugar da prestação e o tempo exigido para o serviço, valor sobre o qual deve incidir correção monetária pelo IPCA-E, a partir da presente data e juro de mora pelo mesmo índice utilizado pelo Estado para correção de seus créditos, a partir do trânsito em julgado da sentença. 

P.R.I. sentença sujeita ao duplo grau de jurisdição necessário” 

Adoto o relatório da sentença. 

Em suas razões (Id. 22291465), o Recorrente alega que “O autor pretendeu a percepção das vantagens decorrentes do aproveitamento do autor no Curso de Formação de Sargentos da Policia Militar , para o qual fora convocado por força de Decisão Liminar contida em Mandado de Segurança nº 529.162-4/2004, (conforme comprovado pelo BGO 202/2005) no qual foi matriculado (BGO 097/2006 e BGO 129/2006) e logrou aprovação SUB JUDICE, restando também comprovado ter sido DENEGADA A SEGURANÇA por aquele processo vindicada, com REVOGAÇÃO DA ALUDIDA LIMINAR e, portanto, excluído daquele Curso Especial de Formação, tudo de acordo como BGO 141/2008, retornando assim a condição de Soldado PM.” 

Afirma que “Não há, portanto, qualquer direito do autor à promoção a partir de 2006, nem tampouco a diferenças entre a remuneração básica de primeiro sargento e a que recebeu o autor a título de soldado de primeira classe, no período compreendido entre agosto de 2006 e setembro de 2009, bem como das gratificações e indenizações concedidas no período. 

Requer o provimento do recurso para reformar a sentença e julgar improcedente o pedido autoral. 

O Apelado apresentou contrarrazões (Id. 22291725), pugnando pelo desprovimento do apelo.  

Foi proferida decisão determinando o sobrestamento do feito, em razão da instauração do Incidente de Resolução de Demandas Repetitiva (IRDR) de n.º 0006410-06.2016.805.0000 (Tema 2 – Id. 22291467). Repetida ao Id. 29009579. 

No Id. 66187976 foi certificado o julgamento do tema que ensejava o sobrestamento dos autos. 

Instadas as partes a se manifestar, o Apelado apresentou a petição de Id. 72902185, sustentando que “o objeto do IRDR é distinto do objeto da demanda. O primeiro trata de reajuste percentual incidente na GAP, enquanto o segundo refere-se ao pagamento da substituição de função exercida pelo servidor.”  

Requereu o prosseguimento do feito, com a realização do julgamento do recurso para negar seguimento ao apelo, mantendo a sentença em todos os termos. 

O Apelante, por seu turno, apresentou a manifestação de Id. 73290240, requerendo a aplicação das teses fixadas ao presente recurso. 

É o relatório. Inclua-se em pauta. 

Salvador, na data registrada no sistema de processo eletrônico. 

  

DES. Antonio Adonias Aguiar Bastos 

Relator 

 

Cuida-se de Apelação Cível interposta por ESTADO DA BAHIA em face da sentença de Id. 22291463, prolatada no processo n.º 0004473-31.2011.8.05.0001, que julgou procedente a ação ajuizada por AMERICO JORGE OLIVEIRA DE JESUS. 

Inicialmente, cumpre afastar a aplicação da tese fixada no IRDR nº 0006410-06.2016.8.05.0000 aos presentes autos, porquanto a matéria ali discutida é substancialmente diversa da controvertida nesta demanda. 

O mencionado IRDR versa sobre a controvérsia relativa à aplicação dos arts. 7º, § 1º da Lei nº 9.145/1997 e 110, § 3º da Lei n.º 7.990/2001, que dispunham sobre a garantia de revisão dos valores da Gratificação de Atividade Policial - GAP na mesma época e no mesmo percentual de reajuste do soldo quando se tratar de ato normativo que incorpore parcela da referida vantagem pessoal ao vencimento básico do Policial Militar. 

A presente demanda possui objeto completamente distinto. O apelado postula o pagamento retroativo das diferenças salariais entre a remuneração básica correspondente ao posto de 1º Sargento PM e a remuneração que efetivamente percebeu a título de Soldado de 1ª Classe, no período compreendido entre agosto de 2006 e setembro de 2009, em razão de ter exercido função superior, sem a correspondente contraprestação pecuniária. 

Portanto, não se discute reajuste percentual incidente sobre gratificação, mas o direito à percepção de remuneração compatível com a função efetivamente exercida pelo servidor desde a conclusão do curso de formação, em 2006. 

Cinge-se a controvérsia à verificação do direito do Autor ao recebimento das diferenças salariais entre as patentes de 1º Sargento e Soldado de 1ª Classe. 

Compulsando os fólios, verifica-se que o Apelado concluiu o Curso Especial de Formação de Sargentos realizado no período compreendido entre 17/04/2006 e 14/07/2006 (Id. 22291446), passando a exercer a função de 1º Sargento a partir de agosto de 2006 (Id. 22291446). 

Entretanto, o autor alegou que, só em março de 2010, passou a receber a remuneração condizente com a função que exercia, recebendo os valores retroativos a setembro de 2009. 

O Apelante afirma que a realização do curso pelo autor ocorreu devido à ordem judicial proferida no Mandado de Segurança n.º 529.162-4/2004, que foi julgado improcedente, denegando-se a segurança para determinar a exclusão do autor do curso de formação da turma de 2006, pois não atendia, à época, ao critério da antiguidade, somente vindo a alcançar o tempo de serviço necessário em 2009, quando foi implantada a promoção do Apelado. 

O Juízo de 1º Grau entendeu que: 

“Assim, mesmo que o autor só tenha realizado e concluído o curso de formação de sargento por decisão judicial provisória, mesmo que ao final do processo tenha sido denegada a segurança pleiteada, é incontroverso o fato de que laborou na condição de Sargento PM, assumindo todas as responsabilidades e deveres inerentes a essa graduação.  

Ora, ocorre que o autor, a partir da formação, apresenta-se apto ao posto e atua conforme tais atributos desenvolvidos nessa formação. Assim, não pode o Estado locupletar-se do trabalho de servidor que obteve mais especialização, mediante pagamento destinado a cargo de posto hierarquicamente inferior.” (Id. 22291463).  

O art. 9º da Lei n.º 7.990/2001 (“Dispõe sobre o Estatuto dos Policiais Militares do Estado da Bahia e dá outras providências”) trata dos postos e graduações da escala hierárquica da Polícia Militar do Estado da Bahia: 

Art. 9º – Os postos e graduações da escala hierárquica são os seguintes: 

I – Oficiais: 

a) Coronel PM; 

b) Tenente Coronel PM; 

c) Major PM; 

d) Capitão PM; 

e) 1º Tenente PM. 

II – Praças Especiais: 

a) Aspirante-a-Oficial PM; 

b) Aluno-a-Oficial PM; 

c) Aluno do Curso de Formação de Sargentos PM; 

d) Aluno do Curso de Formação de Cabos PM; 

e) Aluno do Curso de Formação de Soldados PM. 

III – Praças: 

a) Subtenente PM; 

b) 1º Sargento PM; 

c) Cabo PM; 

d) Soldado 1ª Classe PM. (destacado) 

Destarte, na escala hierárquica da Polícia Militar, são considerados na graduação de “Oficiais” os postos de 1º Tenente a Coronel, ao passo que são considerados na categoria de “Praças” os postos de Soldado de 1ª Classe a Subtenente. 

De outro giro, o art. 125 do mesmo diploma legal dispõe que: 

Art. 125 - Os alunos dos diversos cursos de formação de Praças que concluírem os respectivos Cursos serão promovidos pelo Comandante Geral às respectivas graduações. 

O autor logrou êxito em provar a existência do desempenho da função de 1º Sargento no período objeto do litígio, o que não foi contestado pelo Apelante. 

No caso dos autos, o Apelado ingressou no curso de formação de sargentos em decorrência de ordem judicial, que veio a ser revogada posteriormente.  

Em 2010, o Apelante reconheceu que o autor havia cumprido o requisito da antiguidade e realizou a validação do curso realizado em 2006, promovendo o Apelado à função de 1º Sargento, com o respectivo ajuste salarial retroativo a outubro de 2009 (Id. 22291446, p. 09). Leia-se: 

“O Diretor do Departamento de Ensino no uso de suas atribuições resolve: 

Validar o Curso Especial de Formação de Sargentos/2006. para os Al Sgt PM CLEBER OLIVEIRA SILVA. MAT. 30.176.065-6. AMERICO JORGE OLIVEIRA DE JESUS, MAT. 30.176.604-2, LUCIANO DIAS DOS SANTOS. MAT. 30.176.557-5. concluintes do referido curso, com pendências judiciais, conforme Ata nº 507 publicada no BG/O nº 129 de 14/07/2006, e considerá-los integrantes da turma do Curso Especial de Formação de Sargentos/2009.1 cuja conclusão ocorreu no dia 09 de outubro de 2009, e promoção BGO nº 213 de 19 de novembro de 2009, tendo em vista que os referidos milicianos atingiram suas antiguidades conforme parecer emitido pelo Departamento de Pessoal contido nos processos adiante, números 0504090626106 o SD CLEBER ocupou a posição 277, 0504090262058 SD AMERICO ocupou a posição 253 e 0504090369 o SD LUCIANO ocupou a posição 165, respectivamente, consoante separata ao BGO nº 061 de 02 de abril de 2009, admitidos em 02/01/1984.” 

A leitura das manifestações do Apelante nos autos permite concluir que ele não nega que o Apelado exerceu a função hierarquicamente superior desde a conclusão do curso de formação, em 2006. A tese de defesa se limitou a justificar a ausência do pagamento da contraprestação correspondente, devido à existência da demanda judicial que denegou a segurança, determinando a exclusão do Apelado do Curso Especial de Formação de Sargentos de 2006.  

O servidor que exerce função de natureza superior à do cargo que ocupa faz jus à diferença remuneratória correspondente, ainda que não tenha havido designação formal para tanto, desde que comprovado o efetivo exercício das atribuições inerentes ao posto superior. 

Os documentos de Ids. 22291446 a 22291446 e de 22291446 a 22291446 demonstram que, no período de agosto de 2006 a setembro de 2009, o Apelado ocupou o posto de 1º Sargento PM, recebendo, todavia, a remuneração correspondente ao posto de Soldado de 1ª Classe, consoante se infere dos contracheques juntados nos Ids. 22291446 a 22291447   

De outro lado, o Recorrente não comprovou o pagamento da contraprestação devida. 

O pagamento é fato extintivo do direito da parte autora e a prova do adimplemento das verbas salariais dos servidores incumbe ao Estado, na qualidade de ente tomador dos serviços.  

  

O ônus de comprovar o pagamento das verbas pleiteadas recai sobre o Apelante, nos termos do art. 373, II do CPC/2015: 

Art. 373. O ônus da prova incumbe: 

(...) 

II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. 

  

Ademais, a Administração Pública dispõe dos melhores meios de produzir tal prova, na medida em que deve manter o controle documental de todas as suas atividades financeiras e o histórico funcional dos servidores. 

Trata-se de hipótese em que não há como imputar à parte demandante o encargo de provar o não adimplemento da verba postulada, que consiste em fato negativo. Nesse sentido, o STJ já decidiu que “na colisão de um fato negativo com um fato positivo, quem afirma um fato positivo tem de prová-lo, com preferência a quem afirma um fato negativo” (STJ - AgRg no Ag: 1181737 MG 2009/0024110-6, Relator: Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, Data de Julgamento: 03/11/2009, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 30/11/2009). 

O exercício de função, por si só, não é suficiente para que se promova o reenquadramento do servidor. Contudo, verificado o efetivo desenvolvimento da atividade, o servidor faz jus ao recebimento das diferenças salariais, a título de indenização pelo labor desempenhado. 

O Superior Tribunal de Justiça entende que a Administração Pública não pode se beneficiar do trabalho prestado pelo servidor que exerce função diversa daquela para a qual foi nomeado sem pagar a respectiva retribuição pecuniária, sob pena de enriquecimento ilícito do Erário. 

  

A mencionada Corte Superior também já decidiu que o exercício de função superior gera o direito à percepção da remuneração compatível com as atribuições efetivamente desenvolvidas. 

Confira-se o teor da súmula 378 do STJ, aplicável, analogicamente, ao caso em análise: 

DIREITO ADMINISTRATIVO - SERVIDOR PÚBLICO CIVIL Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes. (SÚMULA 378, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 22/04/2009, DJe 24/05/2013, DJe 05/05/2009) 

Confira-se os julgados a seguir colacionados: 

ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. DESVIO DE FUNÇÃO. DIREITO ÀS DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS. EXCLUSÃO DE PERÍODOS. FÉRIAS. IMPOSSIBILIDADE. LICENÇAS. NECESSIDADE DO EXAME DE ASPECTOS FÁTICOS. DETERMINAÇÃO DE RETORNO DOS AUTOS À ORIGEM. 1. Sob pena de enriquecimento ilícito da administração pública, o servidor público que desempenha função diversa daquela inerente ao cargo para o qual foi investido tem direito de receber as diferenças remuneratórias relativas ao período de desvio. 2. Aos servidores públicos, por força do disposto no art. 39, § 3º, da Constituição Federal, são assegurados vários direitos conferidos aos trabalhadores em geral, como o décimo-terceiro salário (inciso VIII), o repouso semanal remunerado (inciso XV) e o gozo de férias anuais remuneradas (inciso XVII). 3. Vantagens como essas têm cálculo amparado na remuneração, que corresponde à contraprestação pela realização do serviço. Logicamente, o texto constitucional não autoriza o pagamento de férias em quantia inferior àquela definida para a retribuição da função efetivamente exercida. 4 . Por outro lado, nos autos, a controvérsia alcança também períodos de licenças, estas não definidas no acórdão recorrido, e cuja análise depende da avaliação de aspectos fáticos e legislação específica, por se ter servidora pública municipal. 5. "Com efeito, quando a aplicação do direito à espécie pressupõe o exame de matéria de fato, faz-se necessário o retorno dos autos ao Tribunal de origem, para ultimação do procedimento de subsunção das circunstâncias fáticas da causa às normas jurídicas incidentes, na espécie" ( EDcl no REsp n. 1 .308.581/PR, relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 17/3/2016, DJe de 29/3/2016). 6. Recurso especial provido para afastar o cálculo das férias remuneradas com base na remuneração do cargo original, enquanto pendente o desvio de função, e determinar à origem o exame das licenças conforme sua espécie e legislação aplicável.  

(STJ - REsp: 1961213 RS 2021/0300216-6, Relator.: Ministro OG FERNANDES, Data de Julgamento: 08/03/2022, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 23/03/2022) 

 

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL. TÉCNICO JUDICIÁRIO DO QUADRO DE PESSOAL DO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 16ª REGIÃO. ALEGADO DESVIO DE FUNÇÃO, PELO DESEMPENHO DE ATRIBUIÇÕES DE OFICIAL DE JUSTIÇA AVALIADOR (ANALISTA JUDICIÁRIO, ÁREA JUDICIÁRIA, ESPECIALIDADE EXECUÇÃO DE MANDADOS). PERCEPÇÃO DE FUNÇÃO COMISSIONADA. GRATIFICAÇÃO DE ATIVIDADE EXTERNA - GAE. ALEGADA VIOLAÇÃO AOS ARTS. 489 E 1.022 DO CPC/2015. INEXISTÊNCIA DE VÍCIOS, NO ACÓRDÃO RECORRIDO. INCONFORMISMO. DESVIO DE FUNÇÃO NÃO RECONHECIDO, PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. NECESSIDADE DE REEXAME DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL PREJUDICADO. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO. I. Agravo interno aviado contra decisão que julgara recurso interposto contra decisum publicado na vigência do CPC/2015. II. Trata-se, na origem, de demanda proposta pela parte ora recorrente, "a fim de reconhecer o desvio de função, condenando a requerida a pagar as diferenças remuneratórias existentes entre o cargo de Técnico Judiciário e o de Analista Judiciário, Área Execução de mandados (Oficial de Justiça Avaliador Federal), durante o período em que o autor exerceu o encargo de Oficial de Justiça ad hoc". O Juízo de 1º Grau julgou improcedente o pedido, tendo o Tribunal de origem dado parcial provimento à Apelação, "tão só para reduzir a verba honorária fixada na sentença recorrida". III. Não há falar, na hipótese, em violação aos arts . 489, § 1º, IV, e 1.022, II e parágrafo único, do CPC/2015, porquanto a prestação jurisdicional foi dada na medida da pretensão deduzida, de vez que os votos condutores do acórdão recorrido e do acórdão proferido em sede de Embargos de Declaração apreciaram fundamentadamente, de modo coerente e completo, as questões necessárias à solução da controvérsia, dando-lhes, contudo, solução jurídica diversa da pretendida. IV. Na forma da jurisprudência do STJ, não se pode confundir decisão contrária ao interesse da parte com ausência de fundamentação ou negativa de prestação jurisdicional. Nesse sentido: STJ, EDcl no REsp 1.816.457/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 18/05/2020; AREsp 1 .362.670/MG, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe de 31/10/2018; REsp 801.101/MG, Rel . Ministra DENISE ARRUDA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 23/04/2008. V. O Supremo Tribunal Federal consolidou o seu entendimento no sentido de que "é inconstitucional toda modalidade de provimento que propicie ao servidor investir-se, sem prévia aprovação em concurso público destinado ao seu provimento, em cargo que não integra a carreira na qual anteriormente investido" (Súmula 685/STF). VI. Por outro lado, é certo também que "a jurisprudência do STJ há muito se consolidou no sentido de que o servidor que desempenha função diversa daquela inerente ao cargo para o qual foi investido, embora não faça jus ao reenquadramento, tem direito de perceber as diferenças remuneratórias relativas ao período, sob pena de se gerar locupletamento indevido em favor da Administração. Entendimento cristalizado na Súmula 378/STJ: 'Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes'"(STJ, REsp 1.689.938/SP, Rel . Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 10/10/2017). Todavia, no caso, as instâncias ordinárias, com base nas provas dos autos, não reconheceram o alegado desvio de função. VII. Rever o entendimento do acórdão impugnado, com o objetivo de acolher a pretensão recursal, para reconhecer o alegado desvio de função, demandaria necessário revolvimento de matéria fática, o que é inviável, em sede de Recurso Especial, à luz do óbice contido na Súmula 7 desta Corte, assim enunciada: "A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial" . VIII. Assinale-se, também, o não cabimento do Recurso Especial com base no dissídio jurisprudencial, pois as mesmas razões que inviabilizaram o conhecimento do apelo, pela alínea a, servem de justificativa quanto à alínea c do permissivo constitucional. IX. Agravo interno improvido.  

(STJ - AgInt no AREsp: 2002443 DF 2021/0328068-9, Data de Julgamento: 03/10/2022, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 07/10/2022 - grifou-se) 

 

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. DESVIO DE FUNÇÃO RECONHECIDO PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. PAGAMENTO DA DIFERENÇA REMUNERATÓRIA. SÚMULA 378/STJ. REEXAME DO CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE.SÚMULA 7/STJ. 1. Extrai-se do acórdão vergastado que o entendimento da Corte de origem está em consonância com a orientação do Superior Tribunal de Justiça de que o servidor tem direito de receber, a título de indenização, as diferenças remuneratórias decorrentes de equiparação salarial com o cargo efetivamente desempenhado, sob pena de enriquecimento sem causa da Administração Pública, não havendo que se falar em julgamento extra petita. Incide, in casu, a Súmula 378/STJ. 2. Outrossim, o acolhimento da pretensão recursal demanda reexame do contexto fático-probatório, mormente para verificar se houve desvio de função, o que não se admite ante o óbice da Súmula 7/STJ . 3. Recurso Especial não conhecido.  

(STJ - REsp: 1727313 SP 2018/0029679-4, Relator.: Ministro HERMAN BENJAMIN, Data de Julgamento: 21/06/2018, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 16/11/2018 - grifou-se) 

 

ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. DIREITO ÀS DIFERENÇAS SALARIAIS DECORRENTES DE DESVIO DE FUNÇÃO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 375/STJ. 1. A jurisprudência do STJ há muito se consolidou no sentido de que o servidor que desempenha função diversa daquela inerente ao cargo para o qual foi investido, embora não faça jus ao reenquadramento, tem direito de perceber as diferenças remuneratórias relativas ao período, sob pena de se gerar locupletamento indevido em favor da Administração. 2. Entendimento cristalizado na Súmula 378/STJ: "Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes." 3. Recurso Especial não provido.  

(STJ - REsp: 1689938 SP 2017/0166839-2, Relator.: Ministro HERMAN BENJAMIN, Data de Julgamento: 21/09/2017, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 10/10/2017 - grifou-se) 

A ausência de contraprestação por um serviço efetivamente prestado e do qual o Poder Público se beneficiou configura uma apropriação de valor sem o correspondente pagamento. 

Assim, na hipótese, a Administração se beneficiou da força de trabalho do servidor sem a devida remuneração, o que caracteriza um locupletamento ilícito. Assim, há a obrigação de indenizar o servidor pelas diferenças salariais, não como uma forma de reenquadramento, mas como uma justa contraprestação pelo serviço prestado. 

Desse modo, em que pese o servidor não faça jus à retificação de seus assentos funcionais, é devida a indenização equivalente às diferenças salariais entre as patentes de soldado de 1ª Classe e 1.º Sargento no período compreendido entre agosto de 2006 e setembro de 2009. 

Portanto, a sentença deve ser mantida para condenar o Apelante ao pagamento de indenização ao Apelado, equivalente às diferenças salariais e respectivos reflexos no período compreendido entre agosto de 2006 e setembro de 2009, observada a prescrição quinquenal. 

DOS JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA 

O STJ firmou entendimento de que os consectários legais podem ser revistos de ofício pelo Órgão Julgador recursal (AgRg no REsp 1394554/SC, j. 15/09/2015; AgRg no AREsp 576.125/MS, j. 18/11/2014). 

A incidência dos juros e dos índices de atualização monetária sobre a condenação consiste em matéria de ordem pública, podendo ser apreciada ex officio. Além disso, não incide a preclusão sobre tal matéria nas instâncias ordinárias. É o entendimento pacificado do STJ: 

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO CONTRA A FAZENDA PÚBLICA. EMBARGOS À EXECUÇÃO. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC/1973. INEXISTÊNCIA DE JUROS DE MORA. PRECLUSÃO. NÃO OCORRÊNCIA.  

[...] 2. Este Superior Tribunal firmou entendimento segundo o qual a aplicação de juros e correção monetária pode ser alegada na instância ordinária a qualquer tempo, podendo, inclusive, ser conhecida de ofício. A decisão nesse sentido não caracteriza julgamento extra petita, tampouco conduz à interpretação de ocorrência de preclusão consumativa, porquanto tais institutos são meros consectários legais da condenação. […] (AgInt no REsp n. 1.353.317/RS, relator Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, julgado em 3/8/2017, DJe de 9/8/2017.) (g.n.) 

Cuida-se de aplicação do efeito translativo do recurso, que leva ao Tribunal a apreciação também do capítulo referente aos consectários legais, podendo a segunda instância adequá-lo ao ordenamento jurídico.  

Sobre o tema, colhe-se a lição da Professora Teresa Arruda Alvim (Juros de mora – Matéria de ordem pública; prova – Apreciação – Limites;efeito translativodos recursos excepcionais. In: Opiniões Doutrinárias.; pareceres: processo civil e processo coletivo. Vol. IV. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2021 [livro eletrônico]):  

“Oefeito translativoé manifestação do princípio inquisitivo e gera a possibilidade de apreciação, como regra, de matéria de ordem pública, em relação à qual o juiz tem o dever de apreciação ex officio.  

(...)  

Osjuros legais, acorreção monetária,asverbas de sucumbênciae oshonorários advocatíciossão também exemplos dequestões de ordempública, e assim têm sido consideradas pelo STJ.De acordo com o art.322, §1º, do atualCPC, o juiz deve decidir a respeitoindependentemente de pedido expressoda parte.  

O ordenamento jurídico confere tratamento diferenciado a essas matérias, que devem ser conhecidas de ofício pelo juiz e que estão inseridas entre os fenômenos que configuramquestões de ordempública.”  

Nessa linha, é necessária a adequação dos índices aplicáveis à condenação ao entendimento adotado pelo STF no Tema 810 e pelo STJ no Tema 905. 

A sentença recorrida fixou a correção monetária e os juros da seguinte maneira:  

“(...) valores sobre os quais incide correção monetária pelo IPCA-E, a partir de cada data de pagamento da remuneração e juro de mora pelo mesmo índice utilizado pelo Estado para correção de seus créditos, a partir do trânsito em julgado da sentença.” (Id. 22291463)  

No caso, a sentença fixou os juros de mora e a correção monetária sem observar o posicionamento sedimentado pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça, respectivamente, no julgamento do RE 870.947/SE e do REsp 1.495.146/MG, sendo oportuna a adequação do julgado, diante da possibilidade do conhecimento de ofício das referidas matérias, 

No julgamento do RE 870.947/SE, ocorrido em 20 de setembro de 2017, em sede de repercussão geral (Tema 810), uma das teses fixadas pela Corte Suprema foi no sentido de que o art. 1º-F da Lei n.º 9.494/97, com redação dada pela Lei n.º 11.960/09 (publicada em 29 de junho de 2009), na parte que disciplina atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública, segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança, revela-se inconstitucional. No mesmo sentido, o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 1.495.146/MG, sob a sistemática dos recursos repetitivos (Tema 905), realizado em 22 de fevereiro de 2018, consignou que o art. 1º-F da Lei n.º 9.494/97, com redação dada pela Lei n.º 11.960/09, para fins de correção monetária, não é aplicável nas condenações judiciais impostas à Fazenda Pública, independentemente de sua natureza.  

Quanto à disciplina dos juros moratórios aplicáveis às condenações da Fazenda Pública, atinentes às relações jurídicas não tributárias, permaneceu a fixação dos juros moratórios segundo o índice oficial de remuneração da caderneta de poupança, já que considerado constitucional, neste particular, o disposto no art. 1º-F da Lei n.º 9.494/97, com redação dada pela Lei n.º 11.960/09. 

Nesse sentido, os valores apurados deverão ser pagos com atualização monetária e juros de acordo com os parâmetros fixados nos Temas 810/STF e 905/STJ, no sentido de que, no caso de condenação judicial de natureza administrativa em geral, sujeitam-se aos seguintes encargos: (a) até dezembro/2002: juros de mora de 0,5% ao mês; correção monetária de acordo com os índices previstos no Manual de Cálculos da Justiça Federal, com destaque para a incidência do IPCA-E a partir de janeiro/2001; (b) no período posterior à vigência do CC/2002 e anterior à vigência da Lei 11.960/2009: juros de mora correspondentes à taxa Selic, vedada a cumulação com qualquer outro índice;(c) período posterior à vigência da Lei 11.960/2009: juros de mora segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança; correção monetária com base no IPCA-E, até 08/12/2021. 

Assim, considerando que as verbas devidas se referem ao período entre agosto/2006 e setembro/2009, devem incidir juros de mora a partir da citação, segundo os índices oficiais aplicados à caderneta de poupança, nos termos do art.1º-Fda Lei n.º9.494/97, com redação dada pela Lei n.º11.960/2009, e correção monetária pelo IPCA-E. 

CONCLUSÃO 

Ante o exposto, voto no sentido de CONHECER e NEGAR PROVIMENTO ao recurso, para manter a sentença na sua integralidade. 

De ofício, adequo os consectários legais, para que seja adotado o entendimento fixado pelo STF no Tema 810 e pelo STJ no Tema 905, de modo a incidir juros de mora a partir da citação, segundo os índices oficiais aplicados à caderneta de poupança, nos termos do art.1º-Fda Lei n.º9.494/97, com redação dada pela Lei n.º11.960/2009, e correção monetária pelo IPCA-E. 

Deixo de majorar os honorários advocatícios devidos pelo acionado nos termos do § 11 do art. 85 do CPC/2015, tendo em vista que a sentença e o recurso (Id. 22291465) consistem em atos processuais praticados antes do início da vigência do CPC/2015. 

Sala das Sessões, na data registrada no sistema de processo eletrônico. 

 

ANTONIO ADONIAS AGUIAR BASTOS 

RELATOR