PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Quinta Câmara Cível 

APELAÇÕES CÍVEIS SIMULTÂNEAS. AÇÃO ORDINÁRIA. CONTRATO DE COMPRA DE IMÓVEL. ATRASO NA ENTREGA DO BEM. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA. REJEITADA. RELAÇÃO DE CONSUMO. RESPONSABILIDADE DA CONSTRUTORA. TAXA DE EVOLUÇÃO DA OBRA. CONFIGURAÇÃO DA MORA. ILEGALIDADE DA COBRANÇA. TEMA REPETITIVO Nº 966, STJ. CLÁUSULA DE TOLERÂNCIA. 180 DIAS. LEGALIDADE. ENTREGA DAS CHAVES APÓS O PRAZO ESTABELECIDO NA CLÁUSULA DE TOLERÂNCIA. CULPA EXCLUSIVA DA PROMITENTE VENDEDORA. ENTREGA PREVISTA CONTRATUALMENTE PARA 30/09/2012. PERÍODO DE CLÁUSULA DE TOLERÂNCIA FINDOU EM 30/03/2013. "HABITE-SE" EM 29/05/2013. ENTREGA DAS CHAVES EM 25/09/2013. EMISSÃO DE “HABITE-SE” NÃO ENCERRA A FASE DE CONCLUSÃO DA OBRA. DEFINIDA A DATA DE ENTREGA DAS CHAVES COMO MARCO FINAL PARA EFEITO DE CONTABILIZAÇÃO DA PENALIDADE CONTRATUAL DECORRENTE DO ATRASO. ALEGAÇÃO DE NECESSIDADE DE PERÍCIA PARA VERIFICAR VÍCIOS. INTIMAÇÃO PARA PRODUZIR PROVAS. INÉRCIA DA RÉ. PRECLUSÃO DO DIREITO. DANO MORAL. CABIMENTO. VALOR ARBITRADO NO IMPORTE DE R$30.000,00 (TRINTA MIL REAIS). PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE. VAGA DE GARAGEM. ENTREGA DIFERENTE DO PACTUADO. DESCUMPRIMENTO CONTRATUAL. DESVALORIZAÇÃO DO IMÓVEL. PRECEDENTES. DANOS MATERIAIS. CABIMENTO. ARBITRAÇÃO POR LIQUIDAÇÃO. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. MANUTENÇÃO. MAJORADOS HONORÁRIOS. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA.

Vistos, relatados e discutidos os autos das Apelações Cíveis nº. 0563576-33.2016.8.05.0001, da Comarca de Mucuri em que são apelante e apelado, simultanamente, FLAVIA VAZ SANTOS CALAZANS e outros e GRAUTE EMPREENDIMENTO LTDA.ACORDAM os Desembargadores componentes da Segunda Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, em NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO DE APELAÇÃO DA GRAUTE EMPREENDIMENTOS LTDA e DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO FLAVIA VAZ SANTOS CALAZANS e outros, amparados nos fundamentos constantes do Voto do Relator.

 Sala de Sessões, data registrada em sistema.

PRESIDENTE

DES. JOSEVANDO ANDRADE

Relator

PROCURADOR(A) DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

 QUINTA CÂMARA CÍVEL

Conhecido e provido em parte Por Unanimidade

Salvador, 30 de Outubro de 2023.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Quinta Câmara Cível 

*

Trata-se de Recurso de Apelação e Recurso Adesivo interposto por GRAUTE EMPREENDIMENTOS LTDA, e FLÁVIA VAZ SANTOS CALAZANS e SAULO WANDERLEY CALAZANS, respectivamente, contra a sentença prolatada pelo Juízo da  6ª Vara de Relações de Consumo da Comarca De Salvador, na presente Ação Ordinária, ajuizada em razão do atraso da entrega do imóvel adquirido na planta e de supostos vícios na prestação de serviço, a ensejar reparação na esfera moral e material.

No mais, adoto como próprio o relatório da Sentença de ID. 17902662, que julgou parcialmente procedentes os pedidos autorais, acrescentando que o Douto Juízo a quo julgou os feitos nos seguintes termos:

“À vista do exposto e por tudo mais que dos autos consta, com lastro no artigo 487, I, do NCPC, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTES os pedidos para:

a) condenar a ré a pagar aos requerentes perdas e danos decorrente do atraso na entrega na obra, conforme aplicação da cláusula quinta, parágrafo único, correspondente a 0,5% do valor atualizado do imóvel pelo INCC nos meses de abril e maio de 2013, acrescidos de correção monetária pelo INPC e juros de mora de 1% ao mês, desde o inadimplemento (abril e maio de 2013);

b) condenar a ré ao pagamento de indenização material correspondente aos valores pagos pelos autores à CEF a título de "taxa de obra", referente aos meses de abril e maio de 2013, acrescidos de correção monetária pelo INPC e juros de mora de 1% ao mês, a partir da citação;

c) condenar a ré ao pagamento de danos materiais correpondente ao prejuízo causado aos móveis de laka decorrente das infiltrações e mofo dentro da unidade imobiliária, no valor de R$2.100,00 (dois mil e cem reais), devidamente atualizado pelo INPC e acrescido de juros de mora de 1%, a partir da citação;

D) condenar a ré a pagar aos autores indenização por danos morais no valor de R$ 30.000,00 (trinta mil reais), pela angústia, vexame e sofrimento vivenciados em razão do atraso na entrega da obra, dos vícios construtivos e da designação de nova vaga de garagem, corrigidos monetariamente pelo INPC e acrescido de juros de mora de 1% ao mês, ambos a partir da data desta sentença.

Tendo em vista a sucumbência recíproca, as partes responderão de forma igualitária pelas custas. Condeno a ré ao pagamento de honorários advocatícios, arbitrados em 15% do valor da condenação, ao passo em que condeno os autores ao pagamento de 10% de honorários, calculados sobre o valor que sucumbiram, vedada a compensação, com base no artigo 85, §2º, do NCPC.

P. R. I. ”

A parte ré opôs Embargos de Declaração (ID. 17902664), que foram rejeitados, conforme Sentença proferida ao ID. 17902666.

Inconformada, a parte Ré interpôs Apelação (ID. 17902668). 

Em suas razões recursais, aduziu, inicialmente, a necessidade de concessão do benefício de gratuidade de justiça, ante à alegada hipossuficiência financeira da empresa, e arguiu, preliminarmente, a ilegitimidade passiva ad causam em relação à cobrança de taxa de obra, alegando que a responsabilidade pela mesma seria da Caixa Econômica Federal.

Narrou se tratar de demanda indenizatória, proposta pelos recorridos, que realizaram contrato de promessa de compra e venda com a Apelante, com intuito de adquirir um apartamento residencial número de porta 204, com 02 (duas) vagas de garagem soltas semi cobertas, do empreendimento Costa Ville, localizado na Rua Coronel Durval Mattos, bairro do Costa Azul.

Informou, em síntese, que o Instrumento Particular de Compra e Venda foi assinado e firmado no dia 30.01.2012, contendo cláusula contratual que estabelecia o termo de entrega para o dia 30.09.2012.

Relatou que os Recorridos alegam que a Apelante não cumpriu com o prazo de entrega estipulado no contrato, além de estabelecer de forma supostamente abusiva uma cláusula de tolerância de 180 (cento e oitenta) dias para a finalização e entrega do empreendimento, bem como não teria havido o cumprimento da cláusula contratual que estabelecia a entrega da unidade imobiliária com duas vagas de garagem soltas, sendo efetivamente entregue uma vaga presa e a outra solta.

Apontou que na exordial, os Recorridos pleitearam: 1) anulação da cláusula de tolerância de 180 (cento e oitenta dias) para entrega do imóvel, por suposta ilegalidade e abusividade; 2) determinação da devolução em dobro da taxa de evolução da obra, por tratar-se de cobrança indevida; 3) o pagamento lucros cessantes, referente a 1% sobre o valor atualizado do imóvel e contabilizado o período total de atraso desde a data estipulada para entrega do imóvel até a data de efetiva entrega das chaves; 5) a aplicação, de modo inverso, da cláusula de multa moratória, inicialmente aplicável aos compradores, de 2% e juros moratórios de 1% ao mês, sobre o valor do imóvel; 6) o pagamento de indenização de danos morais no valor de R$ 30.000,00 (trinta mil reais) a cada autor; 7) a restituição, em dobro, do valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais) referente à vaga de garagem não entregue nos termos do contrato; 8) indenização por danos materiais no valor de R$ 2.645,20”.

Defendeu que, apesar do juízo de primeiro grau não ter acolhido os pedidos de cumulação da inversão da cláusula penal com lucros cessantes, anulação da cláusula de tolerância, condenação ao pagamento em dobro do valor despendido pelos Recorridos pela aquisição da vaga de garagem e de indenização de 30 mil reais de danos morais a cada autor, ainda persistem alguns pontos da sentença a merecer reforma.

Asseverou a ilegitimidade passiva da empresa ré em relação ao pedido de restituição em dobro dos valores pagos a título de taxa de execução de obra, vez que o contrato de financiamento foi celebrado junto à Caixa Federal Econômica, Instituição Financeira com a qual os Recorridos firmaram contrato de mútuo do saldo devedor referente à unidade autônoma adquirida junto à Apelante.

Sustentou também que o contrato de mútuo, nº 155551988264, firmado entre os Apelados e a CEF, substituiu o instrumento contratual de compromisso de compra e venda.

Aduziu que cabe à Caixa Econômica Federal fazer as medições da obra realizada, creditando à Construtora o percentual de obra executado e, a partir dessa liberação, a adquirente deveria pagar à Caixa os juros sobre a parcela liberada, sendo que, enquanto não ocorre a liberação da primeira parcela, a Caixa cobra do cliente somente o seguro mensal, previsto em contrato.

Defendeu que os valores cobrados pela CEF não gerariam qualquer responsabilidade à apelante, haja vista que tal procedimento e atribuição seriam exclusivos da instituição financeira, não sendo a Ré a parte legítima para responder por qualquer dano decorrente deste fato, pleiteando pela extinção do feito com fulcro no art. 485, VI do NCPC.

Prosseguiu defendendo a legalidade da cobrança da taxa de evolução da obra, afirmando que a alegação feita pelos apelados de que arcaram com o valor de R$ 23.934,44 (vinte e três mil novecentos e trinta e quatro reais e quarenta e quatro centavos) a mais pelo pagamento do financiamento do imóvel, pois continuaram pagando os encargos da CEF por mais tempo do que o estipulado, em face do atraso da obra, não mereceria prosperar.

Destacou que o contrato assinado entre os autores e a instituição financeira prevê que os repasses para a construção do empreendimento deveriam ocorrer de acordo com o andamento da obra, proporcionalmente de acordo feito pelo departamento de engenharia da Caixa, como forma de proteger o consumidor do uso indevido dos recursos do seu financiamento.

Asseverou que, caso a obra tivesse se desenvolvido em tempo mais curto, os repasses seriam maiores e os juros cobrados sobre os valores maiores seriam proporcionalmente superiores.

Ressaltou que, no decorrer da obra, a empresa foi inquirida pelo Ministério Público do Consumidor, devido a uma denúncia de um dos adquirentes do Costa Ville acerca da cobrança dos respectivos juros e do atraso da obra, sendo instaurado o Inquérito Civil nº 003.0.0131455/2012 – 4ª PJC, oportunidade em que a empresa se manifestou, dando todas as explicações necessárias acerca do tema, sob os mesmos fundamentos aqui apresentados, e obteve o respectivo arquivamento do referido inquérito.

Sustentou a ausência de vícios de construção, defendendo que, apesar de a sentença recorrida ter determinado o ressarcimento por danos materiais decorrentes de vícios de construção, sob a alegação de que dois painéis de laka teriam sido danificados em face de infiltração no banheiro, os Apelados não trouxeram aos autos elementos técnicos que comprovassem os alegados vícios de construção, sendo necessária a realização de perícia técnica.

Arguiu a ausência de danos morais, bem como a ausência dos requisitos da responsabilidade à indenização, quais sejam o dano, ato ilícito e nexo causal, afirmando que os recorridos não esclareceram, efetivamente, quais os fatos QUE teriam lhes ferido os valores morais.

Salientou que o valor fixado pelo juízo de primeiro grau foi totalmente contrário aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, vez que, mesmo sem a comprovação dos prejuízos extrapatrimoniais suportados pelos recorridos, fora fixado o valor, segundo seu entendimento, estratosférico, de R$ 30.000,00 (trinta mil reais).

Ao final requereu o provimento do recurso para que seja reformada a sentença vergastada, nos termos pretendidos no recurso.

Os Autores apresentaram apelação adesiva, sob ID. 17902671, sustentando, em síntese, a necessidade de indenização em decorrência dos vícios contidos na construção e nos reflexos alegadamente nefastos do atraso da entrega da multicitada unidade autônoma, adquirida em 30.01.2012, com data de entrega fixada contratualmente para setembro do mesmo ano.

Afirmaram que só receberam as chaves em 25.09.2013, restando evidente que o imóvel só foi concluído um ano após a data inicialmente prevista, causando diversos prejuízos aos adquirentes do imóvel e ensejando a necessidade da promoção da presente Ação.

Alegaram que no momento da aquisição da unidade autônoma, a construtora possuía plena capacidade de prever que a obra seria entregue extra temporariamente, omitindo a informação e induzindo os Autores a realizarem o negócio.

Informaram que pretendem a reforma da Sentença a fim de garantir a reparação às efetivas violações sofridas, remanescentes até a presente data, face ao manifesto prejuízo decorrente do longo atraso para entrega do empreendimento, imputando ônus invertido aos consumidores, sendo necessária a reforma da sentença para promover a justa e integral reparação inerente aos Recorrentes Adesivos.

Sustentaram a ilegalidade da cláusula de tolerância, defendendo que resta incontroverso nos autos que a entrega da obra estava prevista para 30.09.2021, o que contribuiu consideravelmente para a escolha dos consumidores, formalizando a assinatura do contrato particular de promessa de compra e venda em 30.01.2012, ressaltando que o prazo de entrega teria sido fixado para 8 (oito) meses após a assinatura do contrato.

Salientaram que os consumidores só foram imitidos na posse em 25.09.2023, consoante termo de entrega das chaves, demonstrando a considerável demora na conclusão do empreendimento, havendo um período de 1 ano entre o prazo previsto para a entrega e a sua concretização.

Ressaltaram que, apesar dos tribunais pátrios admitirem a aplicação de cláusula de tolerância de 180 (cento e oitenta) dias como excludente de responsabilidade relativa ao atraso na entrega de empreendimentos imobiliários, dada a dificuldade de previsão exata de finalização, tal entendimento não se aplica à presente demanda, haja visto que a cláusula de tolerância goza de sentido e aplicação quando o consumidor assina o contrato de compra e venda logo quando iniciada a obra, ou nos primeiros anos de comercialização das unidades, que não é a hipótese dos autos.

Destacaram que o início da construção se deu em 2009, e que os Recorrentes Adesivos só adquiriram a unidade autônoma em janeiro de 2012, quase três anos após o começo da obra e restando exatamente oito meses para sua conclusão de acordo com a previsão inicial.

Defenderam que a cláusula de tolerância que permite 180 (cento e oitenta) dias de atraso seria inválida para contratos que tenham sido firmados na fase final da obra, destacando que a proximidade da data de entrega foi o principal chamariz para a escolha do empreendimento.

Aduziram que a excludente de responsabilidade pela impossibilidade de entrega do imóvel no prazo fixado pela própria construtora só se justificaria em face da existência de caso fortuito ou força maior ou por culpa exclusiva do consumidor, fatores inexistentes no caso em tela.

Argumentaram a necessidade de se fixar a data da entrega das chaves como marco que define o término do período de atraso, destacando que o juízo a quo teria incorrido em erro ao considerar que a unidade autônoma foi efetivamente entregue com a expedição do habite-se, conforme entendimento sedimentado pela súmula 160 do Tribunal de São Paulo, e jurisprudências do Superior Tribunal de Justiça.

Asseveraram o cabimento de indenização por danos materiais, face à necessidade de restituição do valor despendido em virtude da aquisição de vaga de garagem solta, conforme pactuado no contrato de compra e venda, e descumprido pelo Réu no momento da entrega do imóvel.

Acrescentaram que, a princípio, a construtora disponibilizou outra vaga de garagem solta, contudo tal vaga se tratava de área comum do edifício, próxima ao bicicletário, e que quando tal situação chegou ao conhecimento dos Apelantes e, especialmente dos demais condôminos do edifício ocasionou grande constrangimento aos Apelantes, que foram acusados pelos vizinhos de terem usurpado área comum em benefício próprio.

Destacaram que o imóvel com duas vagas de garagem soltas é mais valorizado e possui custo mais elevado que um imóvel com uma vaga solta e outra presa, e que a violação contratual da empresa imbuída de má-fé, culminou em prejuízo aos Recorrentes, sustentando que o descumprimento do quanto avençado imputou um ônus de dez mil reais, valor apurado em avaliação, referente a vaga de garagem no condomínio em questão.

Discorreram acerca da sucumbência, alegando que a absoluta maioria dos pedidos formulados pelos consumidores foram convertidos em efetiva condenação da construtora, e que os Apelantes só foram efetivamente sucumbentes no que tange ao pedido de lucro cessante, configurando-se, portanto, a sucumbência mínima dos mesmos, a ensejar que a empresa Apelada arque com a totalidade das custas processuais.

Diante do exposto, pugnaram pelo provimento do recurso para reformar a sentença, declarando a ilegalidade da aplicação da cláusula de tolerância no presente feito diante ausência de boa fé da construtora, reconhecendo que o atraso perdurou até a efetiva entrega do empreendimento mediante o recebimento das chaves, bem como condenar a empresa ré ao pagamento de danos materiais, em dobro, por ter firmado um contrato com duas vagas de garagem soltas, entregando uma vaga presa e uma solta, e para condenar exclusivamente a Apelada pelos honorários de sucumbência e custas processuais.

A parte autora apresentou contrarrazões sob ID. 17902673, impugnando, preliminarmente, o pedido de gratuidade de justiça da empresa Ré.

Instada a apresentar contrarrazões ao recurso adesivo, a parte Ré peticionou sob ID. 17902676.

Intimada a empresa Ré para acostar documentos que comprovassem a alegada hipossuficiência econômica, conforme ID. 21701278; a mesma se manifestou sob ID. 22198600.

Não concedida a gratuidade de justiça conforme decisão de ID. 27289699.

A parte Ré anexou comprovante de pagamento das custas aos IDs. 27713334/27713335.

Intimados os Recorrentes Adesivos para promover a complementação das custas através do ID. 44777350, vindo os mesmos a cumprirem a determinação conforme ID. 45235662.

Em cumprimento ao artigo 931 do CPC, restituo os autos à Secretaria, pedindo a sua inclusão em pauta para julgamento, salientando que se trata de recurso passível de sustentação oral, pois atendidas as exigências contidas nos artigos 937 do CPC e 187,2 I, do Regimento Interno deste Tribunal.

Salvador/BA, data registrada em sistema.

Josevando Andrade

Relator

A2/LL

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Quinta Câmara Cível 

Como visto, trata-se de Apelações Cíveis interpostas por GRAUTE EMPREENDIMENTOS LTDA, e FLÁVIA VAZ SANTOS CALAZANS e SAULO WANDERLEY CALAZANS, respectivamente, contra a Sentença que, no bojo da ação indenizatória intentada por FLÁVIA VAZ SANTOS CALAZANS e SAULO WANDERLEY CALAZANS, julgou parcialmente procedentes os pedidos autorais.

Conheço de ambos recursos porquanto presentes os requisitos intrínsecos e extrínsecos de sua admissibilidade.

I - DO RECURSO DE APELAÇÃO DA GRAUTE EMPREENDIMENTOS LTDA

Inicialmente, cumpre analisar a preliminar de ilegitimidade passiva arguida pelo Apelante.

Argui a Apelante que não teria responsabilidade em relação à cobrança por taxa de evolução de obra, visto que esta era realizada pela Caixa Econômica Federal por força do contrato de financiamento firmado com os apelados para a aquisição do imóvel objeto da ação.

Ocorre que a tese não merece acolhimento. Senão vejamos.

Vale ressaltar que, por se tratar de matéria afeta ao Código de Defesa do Consumidor, a requerida, ora Apelante, enquanto fornecedora (art. 18 do CDC) é responsável pelo ressarcimento dos danos advindos à parte consumidora, ora Apelada.

Ademais, do contrato entabulado, verifica-se que a CEF atuou como mero agente operador do financiamento para a aquisição da unidade imobiliária, porquanto não detém a legitimidade para responder pelas obrigações contratuais e eventuais cobranças indevidas decorrentes deste, tampouco quanto ao atraso na entrega do imóvel.

Neste sentido, a jurisprudência:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE INDENIZAÇÃO – CONTRATO DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL – TAXA DE EVOLUÇÃO DE OBRA – PAGAMENTO APÓS A ENTREGA DAS CHAVES – ILEGITIMIDADE PASSIVA NÃO CONFIGURADA – RESPONSABILIDADE DA CONSTRUTORA PELA RESTITUIÇÃO DOS VALORES PAGOS – PRESCRIÇÃO DECENAL – PRELIMINARES AFASTADAS – ATRASO NA ENTREGA DO EMPREENDIMENTO – RESSARCIMENTO DEVIDO – DANO MORAL DEMONSTRADO – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO NÃO PROVIDO. Se a Caixa Econômica Federal atuou apenas como agente no financiamento, permanece com a Construtora o dever de cumprir as obrigações e os prazos pactuados, portanto, configura legítima para atuar no polo passivo a empresa que integra a cadeia de fornecimento do imóvel objeto da compra e venda. A pretensão de indenização em casos de inadimplemento contratual deve ser ajuizada durante o prazo decenal. O Superior Tribunal de Justiça firmou-se no sentido de que a cobrança dos “juros de obras, taxa de obra e/ou taxa de evolução de obra” é ilícita após o prazo ajustado no contrato para a entrega das chaves do imóvel incluído o prazo de tolerância ( REsp: 1729593/SP). O atraso na entrega do imóvel, que retarda a conquista da casa própria e modifica os planos financeiros e pessoais, gera angústia e frustração, dano moral passível de indenização ao contraente, a ser arbitrado com razoabilidade.

(TJ-MT 10014652320208110041 MT, Relator: GUIOMAR TEODORO BORGES, Data de Julgamento: 26/10/2022, Quarta Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 26/10/2022)

Assim, REJEITO a preliminar de ilegitimidade passiva da parte requerida em relação à devolução de valores a título de taxa de obra.

Ultrapassada a preliminar, cinge-se o mérito recursal quanto à defesa da legalidade da cobrança da taxa de evolução da obra no caso em espécie, o pleito de reconhecimento da inocorrência de vícios de construção e a suposta necessidade de realização de perícia técnica para sua apuração, bem como a insurgência contra a condenação em danos morais.

Como verificado, resta incontroverso nos autos o atraso na entrega do imóvel.

A previsão de entrega inicial do imóvel era setembro/2012 (ID. 17902652), sendo expressamente previsto no contrato uma tolerância de 180 (cento e oitenta) dias (ID. 17902653, pg. 07), sendo que, consta nos autos o termo de recebimento das chaves, datado de 25.09.2013, o qual serve como prova da data da efetiva entrega do imóvel (ID. 17902610). Portanto, restou evidenciado 6 (seis) meses de extrapolação do prazo inicial, considerando os 180 dias de tolerância previsto contratualmente. Assim, é manifesta a aflição dos Apelados diante do substancial atraso.

Pois bem.

A Construtora, em sua apelação, defende a legalidade da cobrança da taxa de evolução de obra, cuja restituição foi determinada pela eminente magistrada a quo.

Sobre o tema, é cediço que a cobrança de taxa de obra é plenamente cabível desde a aprovação do financiamento até o momento determinado para a finalização da obra, no entanto, tal cobrança torna-se abusiva a partir do momento em que o consumidor continua a pagar a tarifa, após o prazo previsto contratualmente, para a entrega das chaves, sendo este o caso dos autos. Portanto, no caso em comento, indevida a cobrança de taxa de obra após 30.03.2013, data limite para a entrega do imóvel.

É, aliás, entendimento firmado pelo STJ, que a cobrança da taxa de obra dos compradores de imóveis é considerada lícita, mas passa a ser ilegal quando o consumidor continua a pagá-la após o prazo estipulado no contrato para a entrega da obra, que, descumprido, atrai a legitimidade das construtoras no que tange à devolução dos valores cobrados indevidamente.

Nesse sentido, conforme o julgamento do Tema Repetitivo nº 996, pelo Superior Tribunal de Justiça, é cabível a devolução dos recursos financeiros despendidos em face de “taxa de evolução de obra”, quando houver o inadimplemento contratual da fornecedora em relação ao prazo de entrega do imóvel adquirido.

Vejamos o entendimento desta Egrégia Corte de Justiça em casos análogos:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS. COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA EXTRA PETITA REJEITADA. RESPONSABILIDADE DA CONSTRUTORA PELO ATRASO NA ENTREGA DA OBRA. PROGRAMA MINHA CASA, MINHA VIDA. PRAZO PARA ENTREGA DO IMÓVEL QUE DEVE ESTAR ESTABELECIDO DE FORMA CLARA, EXPRESSA E INTELIGÍVEL E SEM VINCULAÇÃO À CONCESSÃO DE FINANCIAMENTO. TEMA 996 DO STJ. LUCROS CESSANTES. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES DO STJ E DESTA EGRÉGIA CORTE. MULTA MORATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO COM LUCROS CESSANTES. TEMA Nº 970 DO STJ. RESTITUIÇÃO DA TAXA DE EVOLUÇÃO DURANTE O PERÍODO DE ATRASO PELA APELANTE. CABIMENTO. DANO MORAL FIXADO ADEQUADAMENTE EM R$10.000,00 (DEZ MIL REAIS). PRECEDENTES DO STJ E DESTA CORTE. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS FIXADOS ADEQUADAMENTE EM 10% (DEZ POR CENTO) DO VALOR DA CONDENAÇÃO. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA APENAS PARA AFASTAR A MULTA MORATÓRIA, DIANTE DA IMPOSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO COM LUCROS CESSANTES. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1-Trata-se de Apelação Cível interposta pela MRV ENGENHARIA E PARTICIPAÇÕES S/A contra sentença proferida pelo MM. Juízo de Direito da 1ª Vara Cível da Comarca de Lauro de Freitas que julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados pelo Autor nos autos da Ação de Indenização por Danos Materiais e Morais. 2- PRELIMINAR REJEITADA: Rejeita-se a arguição de decisão extra petita, uma vez que da análise lógico-sistemática da peça inaugural extrai-se o pedido implícito de aplicação da multa por inadimplemento e lucros cessantes. 3 - ATRASO DA OBRA COMPROVADO: De acordo com o contrato firmado entre as partes, a data prevista para entrega da unidade residencial era "o último dia útil do mês mencionado no item 5 do Quadro Resumo, salvo se outra data for estabelecida no contrato de financiamento com instituição financeira" (fl.84), hipótese na qual, prevê que "deverá prevalecer, para fins de entrega das chaves, a data estabelecida no contrato de financiamento". Segundo ainda a Cláusula quinta do contrato, o prazo de conclusão pode ser prorrogado por 180 (cento e oitenta) dias corridos e, finalmente, que "na superveniência de caso fortuito ou força maior, de acordo com o Código Civil, esta tolerância ficará prorrogada por tempo indeterminado".Por sua vez, o Quadro Resumo, acima mencionado, estabelece que o mês de entrega do imóvel seria 12/2010 (dezembro de 2010), prevendo, ainda, que tal prazo é meramente estimativo 4 - Com efeito, segundo a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, "É válida a cláusula de tolerância, desde que observado o direito de informação do consumidor"( AgInt no REsp 1735131/SP, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 08/10/2019, DJe 21/10/2019). Restou decidido, também, que, "apesar de não considerar abusiva a cláusula de tolerância, deve-se respeitar o prazo máximo de 180 dias para fins de atraso da entrega da unidade habitacional, sob pena de responsabilização".(EREsp 1341138/SP, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 09/05/2018, DJe 22/05/2018). Ademais, em julgamento de recurso especial repetitivo (Tema 996), o STJ fixou o entendimento de que nos contratos de compra de imóvel na planta no âmbito do programa Minha Casa, Minha Vida,"o contrato deverá estabelecer, de forma clara, expressa e inteligível, o prazo certo para a entrega do imóvel, o qual não poderá estar vinculado à concessão do financiamento, ou a nenhum outro negócio jurídico, exceto o acréscimo do prazo de tolerância". 5 - Assim, diante do pronunciamento do STJ sobre a matéria, o prazo para entrega do imóvel deve ser considerado como Dezembro/2010, tal como estipulado no contrato de promessa de compra e venda, cabendo, ainda, considerar o prazo de tolerância de 180 (cento e oitenta dias), de forma que a entrega da unidade deveria ocorrer até Junho/2011, todavia, ocorreu apenas em maio/2012, data que não foi contestada pela empresa demandada, evidenciando-se o atraso de 11 (onze) meses, exatamente como consignado na sentença. 6 - LUCROS CESSANTES: No julgamento do Resp 1.729.593/SP, afetado ao rito dos recursos repetitivos, o Superior Tribunal de Justiça também consolidou o entendimento de que em contrato de promessa de compra e venda de imóvel em construção, no âmbito do programa Minha Casa, Minha Vida, na hipótese de atraso na entrega, "o prejuízo do comprador é presumido, consistente na injusta privação do uso do bem, a ensejar o pagamento de indenização, na forma de aluguel mensal, com base no valor locatício de imóvel assemelhado" ( REsp 1729593/SP, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 25/09/2019, DJe 27/09/2019).Dessa maneira, comprovada o atraso na entrega da obra, acertada a indenização por lucros cessantes 7 - MULTA: Assiste razão à Recorrente quanto à impossibilidade de cumulação dos lucros cessantes com a multa, uma vez que o STJ, no julgamento do Resp 1.635.428/SC (Tema 970) fixou a tese: "A cláusula penal moratória tem a finalidade de indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação, e, em regra, estabelecida em valor equivalente ao locativo, afasta-se sua cumulação com lucros cessantes." Deve ser afastada, portanto, a cumulação da multa moratória com os lucros cessantes. 8 - RESTITUIÇÃO DA TAXA DE EVOLUÇÃO DE OBRA: Também restou assentado no julgamento do Tema Repetitivo nº 996, pelo Superior Tribunal de Justiça, que "É ilícito cobrar do adquirente juros de obra, ou outro encargo equivalente, após o prazo ajustado no contrato para a entrega das chaves da unidade autônoma, incluído o período de tolerância". Logo, ao considerar que a restituição destes encargos são devidos quando houver o inadimplemento contratual da construtora, ou seja, quando houver o atraso na entrega do imóvel, resta evidente a legitimidade da Apelante para responder pela devolução dos recursos despendidos a título de "taxa de evolução da obra". 9- DANOS MORAIS: O atraso para a entrega do imóvel, além de causar indiscutíveis prejuízos de ordem financeira, acarreta, de modo evidente, um dano moral, que decorre da grave frustração advinda do fato de se ter adquirido um imóvel, confiando na idoneidade da empresa construtora, e de não poder exercer plenamente os seus direitos de propriedade. Por consequência, em casos como o dos autos, é forçoso reconhecer a ocorrência do dano moral. O quantum indenizatório fixado em R$10.000,00 (dez mil reais) na sentença primeva mostra-se adequado e dentro dos parâmetros fixados nesta Corte. 10- HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS: Em razão da reforma, apenas em parte, da sentença, fica mantida a condenação dos honorários sucumbenciais fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação. 11- Apelo parcialmente provido. Sentença parcialmente reformada, apenas para afastar a condenação em multa moratória, diante da impossibilidade de cumulação com lucros cessantes.

(TJ-BA - APL: 03029048620138050150, Relator: ICARO ALMEIDA MATOS, SEGUNDA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 10/08/2021)

Assim, acertada a sentença ao reconhecer o cabimento da restituição dos valores despendidos a título de taxa de evolução de obra, uma vez configurada a mora da Construtora, não merecendo reforma quanto a este ponto.

Quanto à alegação de inexistência de vícios de construção, e a suposta necessidade de realização de perícia técnica, entendo que também não merece acolhimento o pleito da Recorrente.

Os vícios de construção ressoam inequívocos do acervo probatório acostado aos autos, notadamente dos documentos juntados nos ID’s 1790260, 17902621, 1790262, 17902625, 17902626, 17902627 e 17902629, os quais evidenciam fotografias, e-mails, notas fiscais referentes aos reparos e medidas que precisaram ser adotadas para correção de problemas estruturais identificados no apartamento adquirido, logo após o seu recebimento pelos compradores.

Outrossim, em relação à alegação de suposta necessidade de realização de perícia técnica para apuração das alegadas irregularidades, observa-se, da detida análise dos autos, que foi proferida decisão saneadora, sob ID. 17902658, oportunidade em que as partes foram intimadas para especificar as provas que pretendiam produzir, no entanto, a Apelante se manteve silente, conforme certidão de ID. 17902661.

Assim, tendo a Recorrente se mantido inerte após a intimação para especificar as provas que pretendia produzir, resta manifesta a preclusão do direito de requerer produção de prova pericial, não sendo cabível o acolhimento de tal alegação no âmbito recursal.

N’outro giro, também merece rejeição a arguição da parte Apelante de que não restaria configurado dano moral no caso em tela.

Isto porque, é ressonante na jurisprudência pátria o entendimento de que o atraso na entrega de imóvel pela construtora dá causa a sentimento de substancial frustração e preocupação, causando inegável sofrimento psicológico.

Deste modo, não se trata de mero dissabor ou de aborrecimento decorrentes de trivial descumprimento contratual, mas de imputação de sofrimento e angústia ao consumidor que extrapola o razoável, pelo que deve a parte Apelante responder pelos danos causados.

Esse Órgão Julgador já possui precedentes neste sentido. Vejamos:

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA Segunda Câmara Cível Processo: APELAÇÃO (CÍVEL) n. 0521780-62.2016.8.05.0001 Órgão Julgador: Segunda Câmara Cível APELANTE: FATOR REALTY PARTICIPACOES S/A e outros Advogado (s): LEANDRO VILASBOAS BORGES, LARA RANGEL OLIVEIRA APELADO: SERGIO MURILO SANTOS SILVA e outros Advogado (s):JOABE APARECIDO SANTOS SILVA ACORDÃO PROCESSO CIVIL E DIREITO DO CONSUMIDOR. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE RESCISÃO DE CONTRATO JULGADA PROCEDENTE. PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. ATRASO NA ENTREGA DO BEM POR CULPA DA CONSTRUTORA/INCORPORADORA. RESPONSABILIDADE CIVIL CONFIGURADA. DANO MORAL DEVIDO. VALOR ARBITRADO DENTRO DOS CRITÉRIOS DE RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO IMPROVIDO. Trata-se de Apelação interposta por CHP 1000 2 EMPREENDIMENTOS LTDA e FATOR REALTY PARTICIPAÇÕES S/A em face da sentença proferida pela M .M. Juíza de Direito da 13ª Vara de Relações de Consumo da Comarca de Salvador- BA, nos autos da Ação de Resolução Contratual n.º 0521780-62.2016.8.05.0001, julgada procedente. Compulsando detidamente os autos, verifica-se que o prazo para conclusão da obra do imóvel objeto da lide era 31/10/2015, conforme a cláusula 2 do contrato. Contudo a parte recorrente não se desincumbiu de comprovar que houve a entrega no prazo estipulado no contrato de compromisso de compra e venda (ID' 11026818) O dano moral no presente caso se caracteriza in re ipsa porquanto inerente à situação, bastando a comprovação dos fatos apreciados. Na espécie, a aquisição de um imóvel envolve planejamento e sacrifícios, tratando-se de negócio permeado por forte carga emocional. A angústia, a apreensão e a ansiedade decorrentes do inadimplemento da construtora, que não cumpre os prazos fixados no contrato e atrasa por meses a conclusão da obra, configuram verdadeiro dano moral indenizável. Com relação à devolução do valor pago, este deve ser imediato, objetivando com isso resguardar o direito do adquirente do imóvel e, por consequência, obstaculizar o enriquecimento ilícito das construtoras/incorporadoras, nos termos da Súmula 543 do STJ: "Na hipótese de resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel submetido ao Código de Defesa do Consumidor, deve ocorrer a imediata restituição das parcelas pagas pelo promitente comprador, integralmente, em caso de culpa exclusiva do promitente vendedor/construtor, ou parcialmente, caso tenha sido o comprador quem deu causa ao desfazimento". Recurso improvido. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação n. 0521780-62.2016.8.05.0001, apelante FATOR REALTY PARTICIPACOES S/A e outros e apelados SERGIO MURILO SANTOS SILVA e outros. ACORDAM os desembargadores integrantes da Segunda Câmara Cível do Estado da Bahia, em CONHECER E NEGAR PROVIMENTO, ao recurso nos termos do voto da relatora. Salvador, (TJ-BA - APL: 05217806220168050001, Relator: MARIA DE FATIMA SILVA CARVALHO, SEGUNDA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 07/03/2021) – grifo aditado

Em relação ao valor da indenização, entende-se que este deve ser fixado levando-se em consideração as circunstâncias do caso, o bem jurídico lesado, a situação pessoal das partes envolvidas, bem assim o seu caráter pedagógico, de modo a se tentar evitar a sua reincidência.

O valor do imóvel adquirido, na planta, foi de R$ 405.300,00 (quatrocentos e cinco mil e trezentos reais), ID. 17902606; portanto o valor arbitrado, de R$30.000,00 (trinta mil reais) representa menos de 10% (dez por cento) do valor do imóvel, atendendo à necessária razoabilidade e proporcionalidade, bem como atento à capacidade econômica do Apelante e o caráter pedagógico do dano moral.

Diante do exposto, não merece provimento o recurso interposto pela parte Ré.

II - DO RECURSO DE APELAÇÃO ADESIVO DE FLAVIA VAZ SANTOS CALAZANS E OUTROS

Insurgem-se os Recorrentes adesivos quanto: I) à aplicação da cláusula de tolerância no caso em tela, diante da proximidade da data de aquisição do imóvel com a data de previsão para finalização da obra, que não foi observada, evidenciando suposta má-fé da Construtora ao omitir tal informação; II) à declaração do habite-se como marco de interrupção da mora, pugnando pelo reconhecimento de que o atraso da obra perdurou até a efetiva entrega do empreendimento mediante o recebimento das chaves pelos Apelantes; III) à necessidade de condenação da Ré ao pagamento de danos materiais em decorrência da entrega das vagas de forma distinta ao pactuado no contrato, pugnando pelo pagamento em dobro do valor da vaga de garagem que não foi efetivamente entregue nos termos pactuados; IV) à sucumbência recíproca declarada pelo juízo primevo, pugnando pela condenação exclusiva da Requerida ao pagamento de custas e encargos processuais, defendendo a tese de sucumbência mínima dos apelantes em relação aos pedidos formulados na exordial.

Quanto à alegação de ilegalidade da cláusula de tolerância ao argumento de que, no caso em espécie, a mesma deve ser considerada abusiva por omitir dos consumidores, de modo deliberado, que a previsão inicial de finalização das obras não seria observada, induzindo-os a acreditar que receberiam o imóvel 8 (oito) meses após a celebração do contrato, entendo que a mesma não deve prosperar.

Isto porque o instituto da cláusula de tolerância no contrato de compromisso de compra e venda de imóvel em construção não deve ser reputada abusiva, desde que contratada com prazo determinado e razoável, já que possui amparo não só nos usos e costumes do setor, mas também em lei especial (art. 48. § 2º, da Lei nº 4.591/64), constituindo previsão que atenua os fatores de imprevisibilidade que afetam negativamente a construção civil, a onerar excessivamente seus atores, tais como intempéries, chuvas, escassez de insumos, greves, falta de mão de obra, crise no setor, entre outros contratempos.

Art. 48. § 2º, da Lei nº 4.591/64: Do contrato deverá constar a prazo da entrega das obras e as condições e formas de sua eventual prorrogação.

Esclareça-se que a cláusula de tolerância, para fins de mora contratual, não constitui desvantagem exagerada em desfavor do consumidor, o que comprometeria o princípio da equivalência das prestações estabelecidas. Tal disposição contratual concorre para a diminuição do preço final da unidade habitacional a ser suportada pelo adquirente, pois ameniza o risco da atividade advindo da dificuldade de se fixar data certa para o término de obra de grande magnitude sujeita a diversos obstáculos e situações imprevisíveis.

Demais disso, consoante jurisprudência pacífica no Superior Tribunal de Justiça, a cláusula de tolerância é válida, desde que observado o direito de informação ao consumidor.

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS CUMULADA COM RESCISÃO CONTRATUAL. COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. LEGALIDADE DA CLÁUSULA DE TOLERÂNCIA DE 180 DIAS. INFORMAÇÃO ADEQUADA. REVISÃO. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. 1. É válida a cláusula de tolerância, desde que observado o direito de informação do consumidor. Precedentes. 2. No caso, o Tribunal de origem entendeu que a cláusula de tolerância contém informação clara quanto ao prazo final para entrega do imóvel, não gerando dúvidas no consumidor. A modificação de tal entendimento demandaria o reexame do suporte fático-probatório dos autos, providência inviável no recurso especial, nos termos da Súmula 7/STJ. 3. Agravo interno a que se nega provimento. (STJ - AgInt no REsp: 1869783 SP 2020/0079312-7, Relator: Ministro RAUL ARAÚJO, Data de Julgamento: 16/11/2020, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe 14/12/2020)

In casu, o consumidor foi devidamente informado acerca da cláusula de tolerância (180 dias), como se constata do item 05 do instrumento contratual de compra e venda (ID. 17902653, pg. 07).

Dito isso, considerando a disposição contratual, o empreendimento imobiliário teve como previsão de entrega segundo semestre de 2012, ou seja, até setembro de 2012 e, contabilizando a cláusula de tolerância, o prazo final findaria em março de 2013.

A corroborar:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO INDENIZATÓRIA DE DANOS MATERIAIS E MORAIS. PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL EM CONSTRUÇÃO. CLÁUSULA DE TOLERÂNCIA. LEGALIDADE. ATRASO DEMONSTRADO. INADIMPLEMENTO CONTRATUAL. DANO MATERIAL CARACTERIZADO. LUCROS CESSANTES DEVIDOS. CONGELAMENTO DE SALDO DEVEDOR. DESCABIMENTO. DANOS MORAIS PELO ATRASO. INDENIZAÇÃO DEVIDA. SUCUMBÊNCIA MÍNIMA. MANUTENÇÃO. APELO PARCIALMENTE PROVIDO. É praxe nos contratos que envolvem a complexa construção de um empreendimento a previsão contratual de prazo de tolerância. Cláusula redigida de forma clara. Inteligência do art. 54, § 3º, do CDC. É inválida a previsão contratual que permite a extensão do prazo além do limite de tolerância, em razão de "fatores externos", os quais se relacionam com os riscos do empreendimento, além de colocar o consumidor em exagerada desvantagem em relação à construtora/incorporadora. O atraso na entrega de imóvel adquirido em construção configura inadimplemento contratual e causa danos de ordem material, consubstanciado nos lucros cessantes decorrentes da não-fruição do bem, que são devidos da data em que deveria ter sido entregue até data do distrato assinado entre as partes, correspondentes a 0,5% do valor atualizado do imóvel, por mês de atraso. É devida indenização por danos morais, uma vez que o atraso na entrega do imóvel frustrou as expectativas da Apelada e o longo período da mora reforça a tese de que os transtornos e o sofrimento psíquico por ela experimentados desbordaram do mero aborrecimento. Caso em que foi mantido o quantum de R$15.000,00. Na forma da jurisprudência consolidada no Superior Tribunal de Justiça, o consumidor não faz jus ao congelamento do saldo devedor, uma vez que a correção monetária serve apenas para recompor o valor da moeda, não constituindo acréscimo ou ganho efetivo. Diante da derrota mínima da parte autora, não há reparos a fazer no que toca à distribuição dos ônus de sucumbência, que se deu de forma legal, respeitados os termos do art. 85, do CPC. Apelo parcialmente provido. (TJ-BA - APL: 05232486120168050001, Relator: TELMA LAURA SILVA BRITTO, TERCEIRA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 30/09/2020) – grifo aditado

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA Terceira Câmara Cível Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 0529129-82.2017.8.05.0001 Órgão Julgador: Terceira Câmara Cível APELANTE: SYENE EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS SPE LTDA Advogado (s): FABIO PIRES DA SILVA APELADO: EMILIA EMIKO OKUMURA Advogado (s):THELMA PEDREIRA ACORDÃO APELAÇÃO CÍVEL. ATRASO NA ENTREGA DA OBRA. RESOLUÇÃO CONTRATUAL. CASO FORTUITO OU FORÇA MAIOR. RESCISÃO POR CULPA DO APELANTE. DEVOLUÇÃO DOS VALORES. CLAUSULA DE TOLERÂNCIA. LEGALIDADE. LUCROS CESSANTES. CABIMENTO. APELAÇÃO PROVIDA EM PARTE. 1. Registre-se que as intercorrências extraordinárias a exemplo de greves e chuvas, não restaram demonstradas por todo período de atraso e com continuidade, a fim de justificarem a demora, mas, em momentos isolados, não sendo tais circunstâncias suficientes à configuração das excludentes de responsabilidades suscitadas, haja vista a previsibilidade relacionada com a atividade que desempenha, estando parte do risco ordinário implícito na cláusula de tolerância. 2. Constatada a falha na prestação do serviço da empresa Apelante, quando do atraso injustificado para entrega do imóvel prometido à venda, justifica-se a manutenção da resolução do contrato, por culpa do Apelante, com a restituição imediata do investimento já realizado, nos termos do disposto na Súmula 543 do STJ. 3. A jurisprudência dominante é no sentido de que não configura abusividade em prazo de tolerância estabelecido no contrato em 180 dias após a data prevista no pacto para a entrega do imóvel. 4. Apesar de acertadamente ter condenado a empresa Apelante aos custos dos lucros cessantes em virtude do atraso da entrega do imóvel, a atual jurisprudência é uníssona ao estabelecer o valor de 0,5% sobre o valor do bem. 5. Recurso parcialmente provido. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos da Apelação Cível n.º 0529129-82.2017.8.05.0001, em que figura como Apelante SYENE EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS SPE LTDA e Apelado EMILIA EMIKO OKUMURA. ACORDAM os Desembargadores componentes da Terceira Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, à unanimidade e pelos fundamentos constantes, em CONHECER do Recursos de Apelação e, no mérito, DAR PROVIMENTO PARCIAL. Salvador/BA, Dra. Marielza Maués Pinheiro Lima Juíza Convocada/Relatora

(TJ-BA - APL: 05291298220178050001, Relator: MARIELZA MAUES PINHEIRO LIMA, TERCEIRA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 08/06/2021) – grifo aditado

Assim, não encontra respaldo a alegação feita pelos Recorrentes adesivos acerca da abusividade ou ilegalidade da cláusula de tolerância.

Quanto ao período de apuração da condenação, ao contrário do que pontuado pelo Juiz a quo, não é possível considerar como data da entrega do bem a mesma data de expedição do “habite-se”.

Isto porque a expedição do “habite-se” não significa que o imóvel está efetivamente pronto para uso, nem que as chaves foram entregues e a unidade foi disponibilizada aos compradores.

Vejamos o entendimento adotado pelo magistrado a quo:

Nesse passo, ganha espaço o pleito dos autores de indenização pelos valores pagos a título de "taxa de obra" à CEF, correspondente aos meses de atraso na conclusão do empreendimento, quais sejam, abril e maio de 2013, na forma simples, haja vista a ausência de má fé da acionada, devidamente atualizado pelo INPC e acrescidos juros moratórios a partir da citação. Reitere-se, por oportuno, que para este Juízo o término da obra é sinalizado pela data do habite-se, ainda que a CEF tenha adotado data ulterior, com a postergação da cobrança em discussão, cujo ônus não pode ser repassado à construtora. (ID. 17902662)

Ocorre que, data maxima venia, este posicionamento compromete a observância da defesa do consumidor hipossuficiente na relação de consumo entabulada, à luz do ordenamento pátrio, visto que, conforme emana dos autos, a entrega do imóvel só ocorreu efetivamente em 25/09/2013, meses depois do habite-se, que data de 29/05/2013 - portanto, tem-se que, no caso em tela, a data do habite-se não coincidiu com a entrega do imóvel.

Ademais, conforme Termo de Vistoria apresentado pelos próprios Apelantes, datado de 06.06.2013 (ID. 17902608), foram apontados diversos problemas a exemplo de infiltração na parede do quarto ao lado do banheiro social, defeitos na descarga no banheiro suíte, defeito no caimento dos ralos dos banheiros, porta da varanda sem fechamento e trava, e diversos problemas de acabamento (como rejuntes e revestimentos), fato que por si só inviabiliza o reconhecimento da entrega do imóvel em 29.05.2013, data da expedição do “habite-se” (ID. 17902641).

Portanto, merece reforma a determinação do juízo a quo que reconheceu a data da expedição do habite-se como marco temporal para demarcar o fim do período de atraso na entrega do imóvel litigioso, para reconhecer, em seu lugar, a data da efetiva entrega das chaves, que ocorreu 4 (quatro) meses depois.

Neste sentido, reverbera a jurisprudência dos tribunais pátrios:

COMPRA E VENDA. ATRASO NA ENTREGA DAS CHAVES. Preliminares de ilegitimidade passiva e inépcia da inicial afastadas. Atraso na entrega das chaves. Validade do prazo de tolerância de 180 dias previsto no contrato. Súmula 164 deste E. Tribunal de Justiça. Termo final do inadimplemento. A expedição do "habite-se", quando não coincidir com a imediata disponibilização física do imóvel ao promitente comprador, não afasta a mora contratual atribuída à vendedora. Súmula 160 da Seção de Direito Privado deste Tribunal de Justiça. Lucros cessantes. Indenização devida, uma vez que houve a privação de uso do bem, que poderia render frutos. Súmula 162 da Seção de Direito Privado deste Tribunal de Justiça. Indenização minorada para o equivalente a 0,5% (meio por cento) sobre preço atualizado do contrato, entre a data prevista para conclusão das obras, adiado do prazo de tolerância, até a efetiva entrega das chaves. Multa contratual. Impossibilidade de cumulação de lucros cessantes com a cláusula penal, conforme tese fixada pelo E. STJ (tema 970). Dano moral. Caracterizado. O descumprimento contratual, por parte das rés, acabou por gerar insegurança e desequilíbrio psíquico à adquirente. É certo que a situação de incerteza que a adquirente passou supera em muito meros dissabores do dia a dia e pequenos aborrecimentos do cotidiano, mesmo porque, a questão afeta direito fundamental de moradia, colocando em risco investimentos e a segurança patrimonial da família. Verba indenizatória arbitrada em R$ 20.000,00. Congelamento do saldo devedor. Inadmissibilidade. A correção monetária não é penalidade, mas mera atualização do poder aquisitivo da moeda. Possibilidade de aplicação do INCC apenas durante o período previsto para conclusão das obras, após, substituição pelo IGPM. Recursos parcialmente providos.

(TJ-SP - AC: 40111250620138260562 SP 4011125-06.2013.8.26.0562, Relator: J.B. Paula Lima, Data de Julgamento: 12/06/2020, 10ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 12/06/2020) (grifo aditado)

Assim, merece reproche o comando sentencial no que tange à data final para efeito de contabilização do tempo de atraso na entrega do imóvel, devendo ser reconhecida para tal efeito não a data do habite-se, como decidido, mas a data de entrega das chaves, qual seja, 25/09/2013, conforme doc de ID 17902610.

Quanto ao pleito de indenização por dano material, em face da entrega de uma vaga de garagem solta e uma vaga de garagem presa, ao contrário do que foi celebrado no contrato de compra e venda, o mesmo merece acolhimento.

Nota-se, conforme documento acostado sob ID. 17902606, que o objeto do contrato integra o Edifício Costa Ville, apartamento nº 204, composto de sala, 2 varandas, circulação, sanitário social, 3 quartos sendo uma suíte, Home-Office, cozinha, área de serviço e W.C. de empregada, além de duas vagas de garagem nº 51 e 52.

No mais, ao consultar o mapa da garagem fornecido, sob ID. 17902614, observa-se que as vagas indicadas pela cláusula 2.4. do contrato de compra e venda são do tipo soltas.

Assim, conforme documentos de ID. 17902608, 17902609, 17902616, 17902617, 17902618, observa-se que as vagas de garagem não foram entregues conforme pactuado no contrato de compra e venda.

É cediço que o preço do imóvel é estipulado com base em vários fatores, como metragem, número de banheiros e de quartos, bem como o tipo e a quantidade de garagens, destaca-se, inclusive, parecer colacionado pelos autores de agente imobiliário que corrobora tal fato, ID. 17902620.

Dito isso, devida a indenização dos Recorrentes Adesivos pelos danos materiais causados na aquisição do imóvel; vejamos entendimentos da jurisprudência em casos análogos:

AÇÃO DE INDENIZAÇÃO - CONTRATO COMPRA E VENDA IMÓVEL - DESCUMPRIMENTO CONTRATUAL - VAGAS DE GARAGEM - PREJUDICIAL DE DECADÊNCIA - REJEITA - CAUSA MADURA - DANO MATERIAL - CABIMENTO - DANO MORAL - INDEVIDO. 1. Ainda que a presente demanda verse sobre relação de consumo, inaplicável o prazo decadencial previsto no art. 26, II do CDC, tendo em vista que o objeto da lide cinge-se à pretensão indenizatória em decorrência de inadimplemento contratual, logo, o prazo a ser observado é o prescricional. 2. Em homenagem aos princípios da economia e celeridade processuais, e estando o feito apto a julgamento, pode o Tribunal avançar desde logo na questão de fundo posta em juízo. Inteligência do art. 1.013, § 4º do CPC. 3. Se duas das três vagas de garagem vinculadas à unidade adquirida em contrato de compra e venda de imóvel não se prestam ao estacionamento de um veículo de médio porte, tal como estipulado contratualmente, inegável a desvalorização do imóvel e, por conseguinte, flagrante a existência do dano material, o qual deverá ser devidamente apurado em fase de liquidação de sentença. 4. O mero descumprimento contratual, em regra, não enseja a existência de danos morais, sendo necessária a comprovação de que os fatos causaram violação a direito de personalidade.

(TJ-MG - AC: 10000181208711001 MG, Relator: Estevão Lucchesi, Data de Julgamento: 05/02/0019, Data de Publicação: 08/02/2019)

APELAÇÕES CÍVEIS. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C.C. INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. CONTRATO DE COMPRA E VENDA DE APARTAMENTO NA PLANTA COM DIREITO DE USO DE DUAS VAGAS DE GARAGEM. PAGAMENTO DO PREÇO INTEGRAL PELOS ADQUIRENTES. VENDEDORAS QUE APRESENTARAM MINUTA DE OUTORGA DE ESCRITURA PÚBLICA DO IMÓVEL COM O DIREITO DE USO DE APENAS UMA VAGA DE GARAGEM. INADIMPLEMENTO CONTRATUAL CONFIGURADO. IMPOSSIBILIDADE, NO CASO CONCRETO, DE OUTORGA DA ESCRITURA PÚBLICA DEFINITIVA DO IMÓVEL COM DIREITO AO USO DE DUAS VAGAS DE GARAGEM. UNIDADE AUTÔNOMA ADQUIRIDA QUE CONTEMPLA DIREITO DE USO DE APENAS UMA VAGA DE GARAGEM. NEGÓCIO JURÍDICO QUE PRODUZ EFEITO APENAS INTER PARTES, NÃO OPONÍVEL FRENTE AO CONDOMÍNIO. DEVER DE TRANSFERÊNCIA DO DOMÍNIO DO IMÓVEL COM DIREITO DE USO DE APENAS UMA VAGA DE GARAGEM AOS AUTORES, COM CONDENAÇÃO DAS REQUERIDAS AO PAGAMENTO DE PERDAS E DANOS PELA OBRIGAÇÃO NÃO CUMPRIDA DE OUTORGA DA SEGUNDA VAGA DE GARAGEM. APURAÇÃO DO VALOR EM FASE DE LIQUIDAÇÃO POR ARBITRAMENTO. CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO CONCRETO QUE EVIDENCIAM O DANO MORAL SOFRIDO. EXTREMA REPROVABILIDADE DA CONDUTA DAS REQUERIDAS QUE PROMETERAM VENDER BEM INEXISTENTE (A SEGUNDA VAGA DE GARAGEM), RECEBERAM O PREÇO INTEGRAL, TENTARAM LUDIBRIAR OS AUTORES OUTORGANDO ESCRITURA COM APENAS UMA VAGA E, A PARTIR DE ENTÃO, IGNORARAM OS INÚMEROS RECLAMOS DOS AUTORES. DECURSO DE VÁRIOS ANOS, DESDE ENTÃO, SEM A OUTORGA DA ESCRITURA. SITUAÇÃO QUE EXCEDE O MERO DISSABOR. ADEMAIS, HIPÓTESE EM QUE AS VAGAS DE GARAGEM TÊM CARÁTER DE ESSENCIALIDADE AO IMÓVEL – APARTAMENTO RESIDENCIAL DE MÉDIO-ALTO PADRÃO SITUADO FORA DO CENTRO DA CIDADE. ÔNUS SUCUMBENCIAIS REDISTRIBUÍDOS. RECURSO DA CONSTRUTORA REQUERIDA NÃO PROVIDO. RECURSO DOS AUTORES PARCIALMENTE PROVIDO. (TJPR - 6ª C. Cível - 0004480-07.2017.8.16.0001 - Curitiba - Rel.: Desembargadora Lilian Romero - J. 10.08.2020)

(TJ-PR - APL: 00044800720178160001 PR 0004480-07.2017.8.16.0001 (Acórdão), Relator: Desembargadora Lilian Romero, Data de Julgamento: 10/08/2020, 6ª Câmara Cível, Data de Publicação: 14/08/2020)

AÇÃO DE INDENIZAÇÃO - IMÓVEL ENTREGUE SEM UMA VAGA DE GARAGEM - PRESCRIÇÃO - INOCORRÊNCIA - INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS - CABIMENTO - DANOS MORAIS - NÃO COMPROVAÇÃO. - Em se tratando de inadimplência contratual, aplica-se o prazo prescricional do Art. 205 do NCC - Sendo firmado um contrato de promessa de compra e venda de imóvel com direito de uso de 02 (duas) vagas de garagem, faz jus o comprador a uma indenização por danos materiais se o vendedor lhe entregou o imóvel com apenas uma vaga - O inadimplemento contratual, por si só, não dá direito à indenização por danos morais.

(TJ-MG - AC: 10024062351135001 Belo Horizonte, Relator: Cláudia Maia, Data de Julgamento: 08/11/2007, Câmaras Cíveis Isoladas / 13ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 18/01/2008)

Resta demonstrado, portanto, que o descumprimento contratual acarretou inequívoca desvalorização do valor do imóvel adquirido, ensejando a reparação, pela fornecedora, do prejuízo causado na esfera patrimonial dos consumidores, ora recorrentes.

Assim, devida a indenização a título de danos materiais pela vaga de garagem disponibilizada em desconformidade com o que foi pactuado no contrato firmado entre as partes.

Quanto ao valor da indenização pela vaga de garagem, este deve ser apurado em liquidação de sentença mediante arbitramento, considerada a natureza do objeto da liquidação, nos termos do Art. 509, I, do CPC.

A corroborar:

Apelação cível. Compra e venda de bem imóvel. Ação de indenização por danos material e moral. Impossibilidade de disposição de uma vaga de garagem para cada unidade habitacional no condomínio. Sentença de procedência parcial. Preliminar. Sentença "extra petita". Não caracterização. Pedido de indenização por danos materiais. Desvalorização do imóvel. Pretensão acolhida pela sentença. Determinada a apuração do valor indenizatório em sede de liquidação. Decisão que não foi proferida fora dos limites da pretensão inicial. Preliminar de mérito. Decadência. Não ocorrência. Vícios de construção. Ação de natureza condenatória (responsabilidade civil com pedido de perdas e danos) e não de natureza constitutiva (pedido rescisório ou redibitório). Hipótese se sujeita a prazo prescricional decenal para a responsabilidade civil contratual (art. 205 do Código Civil). Aplicação da Súmula 194, STJ. Recebimento das chaves em 2019. Ação movida em 2020. Mérito. Oferta da unidade imobiliária com uma vaga de garagem. Ausência de menção ou previsão para garagem coletiva. Prova pericial concluiu pela falta de espaço físico suficiente. Negligência da ré. Informações genéricas no tocante à vaga de garagem. Indenização por dano material devida pela desvalorização do imóvel. Indenização por dano moral. Frustração evidente. Mero aborrecimento não caracterizado. Valor indenizatório arbitrado mantido. Atendimento aos princípios da proporcionalidade e razoabilidade. Honorários recursais. Aplicação do artigo 85, § 11 do Código de Processo Civil. Majoração da verba honorária devida pela ré para 20% do valor da condenação. Resultado. Preliminares rejeitadas. Recurso não provido.

(TJ-SP - AC: 10033032420208260157 SP 1003303-24.2020.8.26.0157, Relator: Edson Luiz de Queiróz, Data de Julgamento: 02/08/2022, 9ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 02/08/2022)

Por fim, quanto ao pedido de redistribuição do ônus da sucumbência e honorários advocatícios, observa-se que a parte autora continua sucumbente em parte de seus pedidos, não sendo possível inverter a distribuição feita pelo magistrado, no entanto, em aderência ao quanto previsto pelo §11º, do Art. 85 do CPC, em virtude do trabalho adicional realizado em grau recursal, entendo viável a majoração dos honorários em 5%, totalizando 15% (quinze por cento) sobre o valor da causa, a título de honorários de sucumbência recursal, em favor do patrono da parte autora.

Ante o exposto, o VOTO é no sentido de conhecer das apelações interpostas para, no mérito, NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO DE APELAÇÃO DA GRAUTE EMPREENDIMENTOS LTDA, e DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DE FLAVIA VAZ SANTOS CALAZANS e outros, para declarar como marco final do atraso na entrega do imóvel a data da efetiva entrega das chaves, qual seja, 25/09/2023; bem como para condenar a Empresa Apelada ao pagamento de indenização a título de DANO MATERIAL em virtude da desvalorização do imóvel da Apelante em relação à vaga de garagem disponibilizada em desconformidade com o contrato firmado, cujo valor será apurado em liquidação de sentença; no mais, permanecem hígidos os demais termos da Sentença proferida.

Salvador/BA, data registrada em sistema

Des. Josevando Andrade

Relator