PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Segunda Câmara Cível
| Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 0019762-92.1997.8.05.0001 |
| Órgão Julgador: Segunda Câmara Cível |
| APELANTE: ESTADO DA BAHIA |
| Advogado(s): |
| APELADO: COMERCIAL DE BEBIDAS MERIDIONAL LTDA |
| Advogado(s): BRUNO ROMERO PEDROSA MONTEIRO |
Como já exposto no relatório, trata-se de Apelação interposta pelo ESTADO DA BAHIA (id 98879450), em face de sentença proferida no Juízo de Direito da 3ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Salvador (id 98879445), que, nos autos da AÇÃO ORDINÁRIA COMPENSATÓRIA ajuizada por COMERCIAL DE BEBIDAS MERIDIONAL LTDA, julgou procedente em parte a ação.
Presentes os pressupostos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade recursal, conheço do apelo.
Em sede de contrarrazões, a empresa Comercial de Bebidas Meridional Ltda. suscitou preliminar de não conhecimento do recurso por suposta violação ao princípio da dialeticidade, argumentando que as razões recursais do ente estatal seriam genéricas e não teriam enfrentado especificamente os fundamentos da sentença recorrida.
Todavia, a preliminar de inadmissibilidade por ausência de dialeticidade não merece acolhimento. O princípio da dialeticidade recursal impõe ao recorrente o ônus de demonstrar o desacerto da decisão impugnada, mediante a exposição das razões de fato e de direito que justificam o pedido de reforma.
Compulsando o recurso de apelação de ID 98879450, verifica-se que o Estado da Bahia insurgiu-se de forma clara contra a amplitude da condenação, defendendo que o direito à restituição reconhecido pelo juízo a quo deve observar o princípio da simetria e a sistemática de complementação instituída pela Lei Estadual nº 14.183/2019.
O recorrente atacou o ponto da sentença que estabeleceu os critérios de restituição, propondo uma nova interpretação baseada em normas que, no seu entender, deveriam reger a fase de liquidação. Ainda que as razões recursais não tenham rebatido exaustivamente cada parágrafo da fundamentação probatória, houve o enfrentamento da tese jurídica central relativa à aplicação da legislação estadual e aos limites do Tema 201 do STF. Tal conduta demonstra a existência de um confronto analítico suficiente para permitir que este Tribunal compreenda a irresignação e exerça o juízo de revisão, não se tratando de mera repetição mecânica da contestação ou de razões dissociadas do julgado.
Portanto, afasto a preliminar arguida e conheço do recurso.
DO DIREITO À RESTITUIÇÃO DO ICMS-ST
O cerne da controvérsia reside na possibilidade de o contribuinte substituído reaver os valores recolhidos a título de ICMS em regime de substituição tributária (substituição tributária para frente) quando a base de cálculo real da operação de venda for inferior àquela presumida pelo Fisco no momento da antecipação do tributo. A empresa Comercial de Bebidas Meridional Ltda. fundamenta sua pretensão na garantia de que o regime de substituição não pode transmutar o imposto em uma exação definitiva sobre base fictícia, sob pena de violação ao princípio da não-cumulatividade.
Nesse contexto, a solução jurídica do caso deve observar obrigatoriamente o entendimento consolidado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Recurso Extraordinário nº 593.849/MG, sob o rito da repercussão geral, que resultou na fixação da tese jurídica vinculante do Tema 201.
A Suprema Corte reconheceu que a sistemática da substituição tributária progressiva, embora legítima para fins de eficiência arrecadatória, não autoriza o Estado a se apropriar de montante tributário que exceda a capacidade contributiva demonstrada na operação real.
Nesse sentido, colhe-se o precedente vinculante do STF:
TEMA RG 201: É devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para a frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida.
Dessa forma, restou assentado que, se o fato gerador presumido se concretizar por valor inferior ao que serviu de base para a retenção antecipada, é dever do Estado promover a restituição da diferença.
O modo de raciocinar tipificante da Fazenda Pública, que buscava tratar a presunção como absoluta e definitiva, foi afastado em favor da realidade do processo econômico, impedindo que uma ficção jurídica gere ônus tributário indevido ao particular.
No caso concreto, a sentença recorrida andou bem ao aplicar tal entendimento, uma vez que a prova pericial (ID 98879249 ) constatou a ocorrência de vendas diretas e margens de lucro que resultaram em base de cálculo efetiva menor que a presumida.
Quanto à modulação dos efeitos estabelecida pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do referido Tema 201, a Corte Suprema definiu que a nova orientação deveria orientar todos os litígios judiciais pendentes e os casos futuros. Considerando que a presente ação ordinária foi ajuizada pela Comercial de Bebidas Meridional Ltda. em maio de 1997, trata-se inequivocamente de um processo judicial pendente ao tempo da fixação da tese, não havendo que se falar em limitação temporal para o aproveitamento dos créditos discutidos nesta lide, respeitados os prazos prescricionais.
Reforce-se que tal direito encontra-se ancorado no princípio da não-cumulatividade, estabelecido no art. 155, § 2º, inciso I, da Constituição Federal. Esta garantia fundamental assegura ao contribuinte o direito de compensar o que for devido em cada operação com o montante cobrado nas etapas anteriores, preservando a neutralidade fiscal. Impedir a restituição do excesso pago na substituição tributária equivaleria a admitir a cumulatividade do ICMS, onerando o contribuinte por um lucro que jamais se realizou na prática, em flagrante descompasso com a arquitetura constitucional do imposto.
Portanto, a procedência da pretensão de restituição é medida que se impõe, em estrita observância à hierarquia das normas e à jurisprudência dos tribunais superiores.
ITENS EXCLUÍDOS DA BASE DE CÁLCULO
A definição da base de cálculo do ICMS-ST deve guardar estreita correlação com a realidade econômica da operação, sob pena de o tributo recair sobre valores que não integram o custo da mercadoria ou que sequer representam a circulação do produto. Nesse diapasão, a instrução processual, especialmente por meio da prova pericial de ID 98879249, revelou distorções significativas que fundamentam a exclusão de determinados itens do montante tributável.
No que concerne ao frete, a distinção entre as modalidades de transporte é imperativa. Em relação ao frete intramunicipal, a incidência do ICMS é indevida, visto que tais serviços, por ocorrerem dentro dos limites de um único município, submetem-se exclusivamente ao ISS, conforme a repartição de competências estabelecida no art. 156, inciso III, da Constituição Federal . A inclusão dessa parcela na base de cálculo do imposto estadual configura invasão de competência tributária municipal e bitributação ilegítima.
Quanto ao frete intermunicipal, o cenário fático delineado pela perícia demonstrou que a empresa Comercial de Bebidas Meridional Ltda. realiza a contratação do transporte com terceiros, sob sua própria responsabilidade e custos. Nesses casos, o valor do frete não pode ser somado à base de cálculo presumida efetuada pelo fabricante (substituto), uma vez que a prestação do serviço de transporte não é realizada pela montadora ou por sua conta e ordem. Tal entendimento encontra-se consolidado no Superior Tribunal de Justiça, conforme a tese fixada no Tema 161.
Sobre o tema, colhe-se o precedente vinculante:
TEMA REPETITIVO STJ Tema 161 (PRIMEIRA SEÇÃO) [DIREITO TRIBUTÁRIO]: Nos casos em que a substituta tributária (a montadora/fabricante de veículos) não efetua o transporte, nem o engendra por sua conta e ordem, o valor do frete não deve ser incluído na base de cálculo do imposto. — Paradigma: REsp 931727/RS
A exclusão das quebras de vasilhames também se revela medida de rigor. O laudo pericial constatou que, no manuseio e transporte dos produtos da apelada, ocorre uma perda física de mercadorias na ordem média de 2,5%. Essa constatação técnica implica dizer que, para esse percentual do estoque, o fato gerador presumido do imposto — que motivou a retenção antecipada — jamais chegou a se realizar no mundo fenomênico, dada a inutilização do produto antes da venda ao consumidor final.
O comando do art. 150, § 7º, da Constituição Federal é taxativo ao assegurar a restituição preferencial e imediata da quantia paga quando o fato gerador não se concretiza. Manter a tributação sobre garrafas quebradas e conteúdo perdido significaria permitir o enriquecimento sem causa do Estado, que arrecadaria sobre uma circulação de mercadoria inexistente. Portanto, o abatimento dos valores correspondentes ao percentual de quebras apurado na perícia é direito subjetivo da contribuinte, em respeito à estrita legalidade tributária.
Por fim, no tocante aos descontos incondicionais, a jurisprudência pátria há muito pacificou que tais abatimentos, por não estarem sujeitos a condições futuras e incertas, reduzem o valor real da operação e, consequentemente, não devem compor a base de cálculo do ICMS. A prática comercial de conceder descontos no momento da venda retira essa parcela da riqueza tributável, devendo o imposto recair apenas sobre o montante efetivamente recebido pelo vendedor.
O entendimento encontra-se sumulado pelo Superior Tribunal de Justiça:
SÚMULA STJ nº 457 (PRIMEIRA SEÇÃO) [DIREITO TRIBUTÁRIO - ICMS]: Os descontos incondicionais nas operações mercantis não se incluem na base de cálculo do ICMS. (PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 25/08/2010, DJe 08/09/2010)
Dessa maneira, a sentença de primeiro grau agiu corretamente ao determinar a exclusão desses itens para fins de liquidação do crédito a ser restituído ou compensado pela Comercial de Bebidas Meridional Ltda., garantindo que a base de cálculo do tributo reflita com fidedignidade o valor da operação mercantil e a efetiva realização da hipótese de incidência tributária.
DA COMPLEMENTAÇÃO E IRRETROATIVIDADE DA LEI 14.183/2019
O Estado da Bahia sustenta em suas razões recursais que, em decorrência do julgamento do Tema 201 pelo Supremo Tribunal Federal, o direito do contribuinte à restituição do ICMS-ST pago a maior deve ser acompanhado, obrigatoriamente, pelo direito do Fisco à complementação do imposto nos casos em que o valor real da operação de venda for superior à base de cálculo presumida. Para alicerçar essa tese de simetria, o apelante invoca a aplicação da Lei Estadual nº 14.183/2019, que incluiu o art. 9-A na Lei nº 7.014/1996, instituindo o procedimento de fiscalização e exigência da diferença apurada.
Contudo, a aplicação pretendida pela Fazenda Pública encontra óbice intransponível no princípio da irretroatividade tributária, consagrado no art. 150, inciso III, alínea "a", da Constituição Federal. A norma constitucional veda expressamente a cobrança de tributos em relação a fatos geradores ocorridos antes do início da vigência da lei que os houver instituído ou aumentado. No presente caso, a lide versa sobre créditos e fatos geradores discutidos em ação ajuizada no ano de 1997, abrangendo operações realizadas nas décadas de 1980 e 1990, conforme as planilhas de ID 98879230.
Admitir que uma lei editada em dezembro de 2019 retroaja para alcançar situações jurídicas consolidadas há mais de vinte anos, ou para condicionar a liquidação de uma sentença baseada em fatos pretéritos, configuraria grave violação à segurança jurídica e ao ato jurídico perfeito.
A Lei Estadual nº 14.183/2019 não possui natureza meramente interpretativa, mas sim instituidora de uma nova obrigação tributária acessória e de um dever de complementação que não existia no ordenamento jurídico estadual à época dos fatos. Assim, os critérios de liquidação devem observar a legislação vigente ao tempo dos fatos geradores, sob pena de instituir-se uma cobrança retroativa por meio de via transversa.
Por fim, não prospera a alegação de violação à Súmula Vinculante 10 do STF ou à cláusula de reserva de plenário. O juízo de primeiro grau, ao não aplicar a sistemática da lei de 2019 ao caso concreto, não declarou a inconstitucionalidade do diploma legal, tampouco afastou sua incidência com base em fundamentos constitucionais de validade da norma. O que ocorreu foi o exercício do controle de eficácia temporal da lei, reconhecendo que a norma superveniente não possui o condão de reger situações fáticas ocorridas décadas antes de sua publicação.
A jurisprudência constitucional é clara ao distinguir o juízo de inconstitucionalidade da análise de vigência e eficácia intertemporal das normas. Portanto, a aplicação das regras de direito intertemporal, que impedem a retroação de lei tributária gravosa ao contribuinte, não exige a submissão da matéria ao Pleno deste Tribunal, uma vez que a solução da lide decorre da simples subsunção dos fatos ao sistema de vigência das leis no tempo.
Dessa forma, deve ser mantida a sentença recorrida, que determinou a restituição dos valores conforme os índices da época e o entendimento vinculante da Suprema Corte, afastando a pretensão estatal de aplicar retroativamente procedimentos de complementação instituídos por legislação muito posterior ao ajuizamento da demanda.
PRESCRIÇÃO E ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA
No que tange ao prazo prescricional aplicável à pretensão de restituição do ICMS-ST, a sentença de primeiro grau decidiu em estrita observância à segurança jurídica e ao entendimento consolidado para as demandas ajuizadas anteriormente à vigência da Lei Complementar nº 118/2005.
Tratando-se de imposto sujeito a lançamento por homologação, como é o caso do ICMS, a jurisprudência dos tribunais superiores à época da propositura desta ação, em maio de 1997 , consagrava a denominada tese dos "cinco mais cinco".
Por essa sistemática, o prazo para repetir o indébito tributário somente começava a fluir após a homologação do lançamento, que ocorria de forma tácita após cinco anos do fato gerador; a partir de então, iniciava-se a contagem do prazo quinquenal para o exercício do direito de ação, totalizando dez anos.
O Superior Tribunal de Justiça sedimentou que a aplicação retroativa do novo prazo de cinco anos trazido pela Lei Complementar nº 118/2005 é inviável para as ações protocoladas antes de sua entrada em vigor, ocorrida em 09 de junho de 2005. Assim, sendo o presente processo muito anterior a esse marco temporal, deve ser mantido o reconhecimento da prescrição decenal, assegurando à empresa Comercial de Bebidas Meridional Ltda. o aproveitamento dos créditos acumulados nos dez anos que antecederam o ajuizamento.
Quanto aos critérios de atualização monetária e juros de mora, a solução adotada na origem igualmente merece confirmação. Na repetição de indébito de tributos estaduais, a taxa de juros e o índice de correção devem guardar simetria com os parâmetros utilizados pelo próprio ente público na cobrança de seus créditos tributários em atraso. Com o advento da Lei nº 9.250/1995, instituiu-se a aplicação da Taxa SELIC como índice exclusivo para a recomposição do valor da moeda e remuneração da mora, com termo inicial em 1º de janeiro de 1996.
Sobre o tema, colhe-se o entendimento sumulado do Superior Tribunal de Justiça:
SÚMULA STJ nº 523 (PRIMEIRA SEÇÃO) [DIREITO TRIBUTÁRIO - REPETIÇÃO DE INDÉBITO]: A taxa de juros de mora incidente na repetição de indébito de tributos estaduais deve corresponder à utilizada para cobrança do tributo pago em atraso, sendo legítima a incidência da taxa Selic, em ambas as hipóteses, quando prevista na legislação local, vedada sua cumulação com quaisquer outros índices. (PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 22/04/2015, DJe 27/04/2015)
Dessa forma, os valores a serem restituídos ou compensados pela apelada deverão ser corrigidos pelos índices oficiais indicados nas planilhas de ID 98879231 e, a partir de janeiro de 1996, submetidos exclusivamente à Taxa SELIC, sendo vedada a cumulação com qualquer outro encargo, como juros de mora isolados ou outros indexadores de correção monetária. Tal metodologia garante a preservação do valor real do crédito tributário sem acarretar enriquecimento indevido de qualquer das partes, mantendo-se íntegra a decisão recorrida neste ponto.
Ante o exposto, o voto é no sentido de rejeitar a preliminar e, no mérito, negar provimento ao recurso, mantendo-se integralmente a sentença por estes e seus próprios fundamentos.
Em observância ao disposto no art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, majora-se os honorários advocatícios devidos pelo apelante em favor do patrono da apelada, fixando-os no percentual de 12% (doze por cento) sobre o valor do proveito econômico que vier a ser apurado em sede de liquidação de sentença, considerando o trabalho adicional realizado na fase recursal e a densidade dos argumentos enfrentados nesta instância.
Salvador/BA,
Desa. Lisbete Maria Teixeira Almeida Cézar Santos
Relatora
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